臺灣臺中地方法院民事判決110年度勞簡字第72號原 告 邱政男被 告 喬璒科技研發有限公司法定代理人 張延光訴訟代理人 蘇文俊律師複 代理人 林淇羨律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣101,832元，及自民國110年3月30日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用(除撤回部分外)由被告負擔33%，餘由原告負擔。
四、本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新臺幣101,832元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第255條第1項第3款及第262條第1項前段分別定有明文。此規定於簡易訴訟程序亦有適用。經查，本件原告起訴時，原聲明請求：一、被告五維有限公司、喬璒科技研發有限公司應連帶給付原告新臺幣（下同）199,476元。二、被告喬璒科技研發有限公司應提繳13,995元至原告之勞工退休金個人帳戶。三、被告五維有限公司應給付原告25,887元。四、被告五維有限公司應提繳40,875元至原告之勞工退休金個人專戶；嗣原告於民國110年8月18日以(民事)撤回部分被告狀，撤回被告五維有限公司之部分；另於110年9月1日以(民事)更正訴之聲明狀(二)擴張、減縮聲明為：被告應給付原告289,267元、被告應提繳12,020元至原告之勞工退休金個人專戶；嗣又於111年1月13日再擴張第一項聲明為：被告應給付原告318,601元及自起訴狀繕本送達被告翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。核原告上述所為訴之擴張、減縮及撤回，與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠原告與訴外人五維有限公司(下稱五維公司)於108年8月20日
簽立五維公司聘(僱)人員契約書(下稱系爭契約)約定:契約期間自108年8月20日起至109年8月19日止，期滿自動續約至兩方任一方提出解約；每日工作時間自8時30分至17時30分，並有保障年薪1,239,000元等語。嗣於109年6月間，訴外人五維公司總經理甲○○告知原告：6月底會將原告移轉至其擔任法定代理人之被告公司，而被告會概括承受五維公司與原告約定好之薪資、福利、年資等條件。
㈡於109年10月間，原告因未如數領取到當初約定之保障年薪，
於是先向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解，後原告撤回申請，詎料甲○○於109年10月20日收到臺中市政府勞工局寄發之不續開調解通知書後，當天隨即要求原告離職，當下原告因遭甲○○不停責備，突感身體不適，故請假返家休息。而返家後，原告不適之狀況仍未消除，故於當天19時36分以線上請假系統，申請自109年10月21日8時30分至同年月26日12時之特別休假，詎甲○○先於同日20時11分以工作進度尚未追上規劃為由，不予准假，同日21時14分再傳送訊息予原告，指責原告未依約完成專案進度，請原告先於109年10月21日請假1日，於銷假後雙方再討論如何結束契約乙節，其後並逕自竄改原告之電子郵件密碼，導致原告再無法登入公司之請假及郵件系統。
㈢原告嗣於隔日即109年10月21日11時以沙鹿鹿寮郵局存證號碼
第000047號存證信函(下稱系爭存證信函)以勞動基準法(下稱勞基法)第14條第1項第5、6款為由，終止兩造之勞動契約(於同年月23日送達予被告)，並於同日向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解。被告於109年10月22日9時45分以電話資遣原告，並於同日下午再寄發正式資遣通知書予原告。原告認為被告上述終止勞動契約之行為不合法，故依法請求如下項目及金額：
⒈保障年薪差額106,679元：
依據系爭契約第6條條文，被告於108年8月20日起至109年8月19日止應給付原告保障年薪1,239,000元，而原告實際僅領取1,159,483元，其中14,160元為餐費，2,200元為其他獎金須扣除，不計入保障年薪範圍內，是被告於上述期間共積欠原告95,877元；另於109年8月20日至同年10月20日間，應按原告在職期間比例核算原告之保障年薪，據此，被告應給付原告217,249元(1,239,000元×64日÷365日＝217,249元)，惟原告實際僅領取206,447元(已扣除2,400元餐費及全勤獎金1,000元)，故被告此期間尚積欠原告10,802元。從而，原告得依兩造間之系爭契約約定請求被告給付保證年薪差額共計為106,679元。
⒉平日延長工時工資差額66,878元：
以原告於108年8月20日至109年10月22日之出勤紀錄觀之，兩造既已約定每日上班時間為8時30分至17時30分，則自17時30分起之工時即應屬延長工時，依法應給付延長工時工資。而於核計延長工時工資時，除應計入每月約定之固定工資82,000元外，尚應加計每月餐費、季獎金、保障年終獎金、開工獎金、勞動節獎金、端午節獎金、全勤獎金等項目，除以30日，再除以約定之每日工作時間8小時，得出「平日每小時工資額」後，再乘以每月延長工時數，而得出每月應領之延長工時工資後，逐月加總，並扣除被告已支付之27,582元，則被告尚應給付延長工時工資差額66,878元。
⒊特別休假未休工資補償差額6,226元：
原告尚有35.5小時之特別休假未休畢，而兩造勞動契約既於109年10月22日終止，於終止日之前最近一個月正常工作時間所得之工資共124,094元(含約定工資82,000元、餐費1,380元、全勤獎金1,000元及109年9月21日領取之季獎金39,714元)，除以30日，即算出一日薪資應為4,137元，再除以8小時後，得出原告每小時時薪應為517元，乘以原告尚未休畢之特別休假時數，可知被告應給付原告之特休未休工資補償應為18,356元。而被告前於109年12月17日已給付原告12,130元，故被告仍應給付之特別休假未休工資差額為6,226元。
⒋預告工資82,729元：
原告自108年8月20日起至109年10月20日止，已於被告處任職一年以上，依勞基法規定，應有20日之預告工資，原告109年9月之工資為124,094元(含約定工資82,000元、餐費1,380元、全勤獎金1,000元及109年9月21日領取之季獎金39,714元)，除以30日再乘以20日，即得出被告應給付原告預告工資82,729元。
⒌職業訓練生活訓練津貼差額44,150元：
原告原得按月請領職訓生活津貼32,060元，惟因被告未開立非自願離職證明書予原告，導致原告僅得依據與被告之勞資爭議調解紀錄，按基本工資計算，於受訓之2.5個月期間內，按月請領職業訓練生活津貼14,440元(計算式：24,000×60％＝14,440元)。據此，原告得請求被告給付原於受訓之2.5個月期間，按月原得請領之職訓生活津貼32,060元與實際領取之14,440元之差額共44,150元【計算式:(32,060-14,440)×2.5＝44,150元】。
⒍資遣費差額10,939元：
被告於109年12月17日已給付原告資遣費56,774元，惟被告於計算離職前六個月所得未計入各月之加班費；計算平均工資日數則未依勞基法施行細則第2條將原告依勞工請假規則請普通傷病假之日數予以排除，則被告應給付原告資遣費為67,713元，扣除被告已給付之資遣費56,774元，被告尚應給付資遣費差額10,939元。
⒎生日禮金1,000元：
依據五維公司之職工福利管理辦法規定，有給付員工生日禮金1,000元之規定，被告既然已接收五維公司之員工，且保證承受五維公司所有員工既有之勞動條件，故仍應依照上述職工福利管理辦法給付原告生日禮金1,000元。
⒏被告應提繳12,020元至原告之勞工退休金專戶：
被告於109年3月至8月間應依勞工退休金級距137,100元，按月為原告提繳勞工退休金8,226元，惟被告僅按110,100元之級距為原告提繳6,606元；109年9月至10月23日間應依勞工退休金級距105,600元，分別為原告提繳勞工退休金6,336元、4,858元，惟被告僅按83,900元之級距分別為原告提繳5,034元、3,859元，爰依勞工退休金條例第31條第1項等規定，請求被告補繳12,020元至原告之勞工退休金個人專戶。
㈣並聲明：
⒈被告應給付原告318,601元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉被告應提撥12,020元之勞工退休金至原告之勞工退休金個人專戶。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠五維公司聘任原告為研發部經理，約定原告每月薪資為82,00
0元，嗣109年6月間，因業務調整需要，由甲○○另外改組組成被告公司，並與原任職於五維公司之原告約定改至被告處任職，並由被告按原有條件給予薪資等福利措施。後因原告之工作能力不符預期，導致預定之專案計畫進度嚴重落後，而系爭契約第5條明確規定:特別休假，依甲方(即被告)規定辦理，並應辦妥請假程序始得離開工作崗位，詎料，原告於109年10月20日，突然向被告提出109年10月21日至26日之特別休假申請，被告考量公司專案計畫進度嚴重落後而否准原告之申請，惟原告仍於109年10月22日在公司未准假之情形下未出勤，違反系爭契約之約定，導致公司當日工作組織無法配合，受有嚴重經濟損害，被告先於同日上午9時45分依勞基法第11條第5款終止兩造勞動契約，再於彙整當日損失後，於同日下午依勞基法第12條第1項第4款發函通知原告終止兩造之勞動契約。
㈡就原告請求之答辯如下：
⒈保障年薪差額部分：於108年8月20日起至109年8月19日止應
給付原告薪資1,239,000元；於109年8月20日起至109年10月22日止原告僅工作2月又2天，未達發放年終獎金及季獎金之條件，此段時間被告應給付原告之薪資為169,467元【計算式：(82,000元×2月)+(82,000÷30日×2日)＝169,467元，元以下四捨五入，下同】；而原告任職期間共請事假73小時，依法不予支薪，故應扣除24,966元【計算式：82,000元÷240小時×73小時＝24,966元】。據此原告任職被告期間，被告應給付原告之薪資應為1,383,501元，而被告迄今已給付原告共1,395,664元，尚溢付原告13,163元，故原告此部分主張應無理由。
⒉延長工時工資部分：兩造約定的工作時間為8時30分至17時30
分，17時30分後為休息時間，若有加班需求，則至18時再開始提供勞務，計算延長工時工資，故原告將每日17時30分至18時之工時計入延長工時，自無理由。又兩造已約定以加班時間超過15分鐘作為0.5小時延長工時時數之計算基準，舉例而言:若原告加班至18時13分，因未滿15分鐘，故不予計算；原告若加班至18時17分則以加班0.5小時計算。上述的延長工時之計算方式，原告在起訴前從未表示異議，足認兩造有達成協議之默示同意。而被告已依此方式計算延長工時時數、延長工時工資並已支付原告延長工時工資27,582元，原告再主張有積欠延長工時工資，自屬無據。退步言之，若原告主張有理由，被告主張以先前優惠計算方式(即以原告加班超過15分即逕以0.5小時之計算加班費方式)，主張抵銷抗辯。
⒊特休未休工資補償部分：被告已依據與原告之約定薪資82,00
0元作為計算基準，給付原告特休未休工資補償12,130元【計算式：82,000元÷240小時×35.5小時＝12,130元】，原告再將餐費、全勤獎金與季獎金皆納入計算基準，並無依據，其請求特休未休工資補償差額並無理由。
⒋預告工資部分：原告違反兩造系爭契約之約定，於109年10月
22日未經辦妥請假程序逕行曠職，造成被告重大的經濟損失，而被告依當日即依勞基法第12條第1項第4款終止勞動契約，故依法被告應無庸給付預告工資；退步而言，縱認被告終止勞動契約不合法，原告於同日既已依勞基法第14條第1項第5、6款終止勞動契約，依法被告亦無庸給付預告工資。是原告之請求並無理由。
⒌職業訓練生活訓練津貼差額部分：被告係依勞基法第12條第1
項第4款終止兩造勞動契約，原告並不符合非自願離職之要件；又原告並未具體指明請求之依據，僅泛稱被告應賠償其44,150元，亦難認其主張為有理由，況原告稱因被告未交付非自願離職證明書導致其受有上述損害，亦與就業保險法之規定相違，蓋因五維公司已開立非自願離職證明書予原告，且依據就業保險法之規定可知，原告仍得以書面釋明理由取代非自願離職證明書據以申請，顯見原告所受損害與被告未開立非自願離職證明書並無因果關係。且實際上原告曾持臺中市政府勞工局之勞資爭議調解紀錄向臺中市政府沙鹿就業服務站申請失業給付，並經核准在案，足見被告未開立非自願離職證明書根本不影響原告依法請領相關失業補助，原告此部分主張自屬無據。
⒍資遣費差額：原告此部分請求為顯有重大過失逾時提出之攻擊防禦方法，應承擔失權效果，而駁回。
⒎生日禮金部分：依據五維公司職工福利管理辦法可知:生日禮
金之給付條件係員工應提出實際支出之發票向公司申請，被告始得依據上述規定核給，而本件原告並未提出任何單據申請，其請求自無理由。
⒏勞退金提撥之部分：原告前向勞動部勞工保險局提出檢舉，
五維公司已於109年12月25日、110年3月31日為原告分別提撥勞工退休金25,299元、11,497元至其個人專戶；被告亦已於110年3月31日提撥勞工退休金7,608元至其個人專戶，已全部補繳完畢等語置辯。
㈢答辯聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷二第262頁）㈠原告與五維公司於108年8月20日簽訂系爭契約，聘僱原告擔
任研發部經理，嗣於109年7月1日由被告承受五維公司與原告之系爭契約。
㈡被告於109年12月17日已支付原告資遣費56,774元。
㈢被告於109年12月28日匯款予原告加班費27,582元。
㈣五維公司已分別於109年12月25日、110年3月31日補繳勞工退
休金25,299元、7,608元原告之勞退帳戶；被告於110年3月31日補繳勞工退休金11,497元至原告之勞退帳戶。
㈤被告已給付原告特休未休工資補償12,130元。
㈥原告剩餘之特休未休時數為35.5小時。
四、本院之判斷：㈠被告於109年10月22日依據勞基法第11條第5款、第12條第1項第4款終止兩造間之勞動契約，均不合法：
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞
動契約，勞基法第11條第5款定有明文。所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之；勞基法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第688號判決參照）。又按，雇主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，固係事業單位為維持經營秩序之目的所必須，惟其所採取之方式，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則，而在各種懲戒手段中，以懲戒解僱終止勞雇雙方之勞動契約關係，所導致之後果最為嚴重，在行使解僱之處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷。換言之，解僱應為雇主終極、無法避免、不得已之手段，即「解僱之最後手段性」，需受雇人違背忠實義務，足認勞動關係受嚴重之干擾而難期繼續，而有立即終結之必要，始得為之。
⒉查原告自108年8月20日起係擔任被告電控研發部經理，系爭
契約約定，職務內容包括:負責開發小型CNC嵌入式系統控制器及相關周邊配備、與國內外客戶及供應商研討CNC控制器及制定規格、配合客服部了解客訴問題並協助解決，以利新控制器開發排除現有問題及研發文件制度建立。是若原告就上述職務內容有疏失，或主觀上有消極任事、怠忽職守之情事，自堪認定為無法勝任其工作，而被告就此有利於己之事實，應負舉證責任，合先敘明。是甲○○雖曾於109年10月20日晚間寄送訊息予原告，表達其對於原告自稱被告未給予其足額之保障年薪，且在未先與被告商量的前提下，逕自前往臺中市政府勞工局申訴後又撤案等情表達不滿，並稱：「...專案進度從當初你規劃自108年8月21日至109年10月完成進度扣除其他事務處理時間，進度客觀來說應只有一半完成，這從公司的角度你的表現真的無法合乎公司獲利要求，但在這一段時間內，我對你的專案進度採取包容的態度或許是最大的錯誤，但公司要求的每日工作報告，你也未如要求按時提供，請問你如何說服我你的價值。最後，我希望你能於10月21日請假，並冷靜地想一下如何給公司及我一個交代，並於銷假後與我討論你我的合約要如何結束。」等語(見本院卷第63頁)，已提及被告因原告工作進度落後，欲與之討論兩造勞動契約如何結束等情(見本院卷第17頁)，故以上述簡訊內容觀之，被告確實已告知原告，其認為原告不能勝任工作，欲終止兩造勞動契約之意思表示。然被告並未舉證證明其所謂原告專案進度落後，係指何專案?及被告以何標準認定進度落後，及原告有何其他主、客觀不能勝任工作之情事，依前揭說明，堪認與勞基法第11條第5款所定情形不符。
況縱認被告之主張為真，然依前開所述，並非勞工有不能勝任工作情事，雇主即必可立即終止契約，而應斟酌具體之情事是否符合解僱最後手段性原則。查被告於109年10月20日晚間寄送訊息予原告，雖有提及原告專案進度落後，欲與原告討論終止合約等情，惟在此之前，是否曾就專案落後乙節與原告溝通，是否有賦予原告改善之機會，均未見被告舉證，是被告之解僱不符合解僱最後手段性原則。被告主張其已依勞基法第11條第5款終止兩造勞動契約即無理由。
⒊又按勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，
為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務（最高法院101年度台上字第366號判決意旨參照）。而遍查被告於109年10月22日寄送予原告之通知函中僅提及資遣原因：2-1「投入用人費用成本與專案開發進度，差距甚大」；2-2「雙方失去互信、合作之信任基礎」，並無提及原告違反兩造之勞動契約情節重大之文字，難認被告有依據勞基法第12條第1項第4款為終止勞動契約，且有令原告明瞭被解僱之事由之意思表示。
⒋綜上，被告主張其於109年10月22日上午9時45分以電話依勞
基法第11條第5款、下午發函以勞基法第12條第1項第4款終止兩造間之勞動契約，均不可採。
㈡兩造勞動契約已於109年10月23日由原告依勞基法第14條第1
項第6款合法終止：「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：...6.雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」、「勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。」，勞基法第14條第1項第6款、第2項定有明文。次按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。又雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第16條前段分別定有明文。本件被告已自認未依法為原告提繳勞工退休金（提繳金額不足），累計差額達44,404元(見本院卷一第216頁)，已違反勞工法令且有損害原告權益。
該違法的狀態持續至原告離職時仍存在，故原告以系爭存證信函通知被告依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，自屬有據，兩造勞動契約於109年10月23日終止，應堪認定。
㈢被告應給付原告保障年終獎金差額57,000元：
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。系爭契約第6條明文「保障年薪1,239,000元」，並於其後加註「含年終獎金保障95,000元」。
顯見薪資當中，僅有薪資總額及年終獎金之數額為固定保障，至同條文薪資項下之「工資」及「季獎金」無記載保障領取固定數額之內容，審酌其意，顯有明示其一、排除其他之意。且系爭契約保障原告每年領取之薪資總額為1,239,000元，此數額看似係由12個月之工資984,000元(每月工資82,000元乘以12月)、季獎金160,000元(每季獎金40,000元乘以4季)及年終獎金95,000元加總而來，然兩造卻於季獎金項下加註:（視研發進度及成果依比例原則發放)，顯見，季獎金若有領取不足160,000元之部分，僅須薪資總額仍達保障年薪1,239,000元即為已足。據此，應以上揭解釋結果，檢視系爭契約約定之薪資項目及金額是否有短少給付：
⒈原告不得請求被告給付每月應領工資之差額：
⑴108年8月20日至109年8月19日間並無短少給付：①系爭契約第17條約定，雙方權利義務關係在契約未規範完足
之情形下，悉依勞基法之規定辦理。而系爭契約約定每月工資為82,000元，並未揭櫫何名目之給付應計入每月工資，而參酌勞基法上之工資之定義，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。而所謂經常性之給與，係指非勞基法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即，只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入工資。以原告108年8月至109年10月之薪資單明細可知，其每月領取之薪資項目分別為：本俸、職務加給、專業加給等三項合計為基本薪資項目48,000元；獎金項目則有業效獎金34,000元及按出勤日計算之餐費等項目，上述項目每月均固定給付，且各月給付金額大致相同，故應列入工資。又全勤獎金係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，同屬於「工資」的範疇。是原告稱每月餐費不應列入保障年薪總額，除不符合兩造契約規範外，亦與勞基法規定之工資定義扞格，自難認其所述為有理由。
②依系爭契約約定被告108年8月20日至109年8月19日應給付原
告之工資共為984,000元【82,000元×12月＝984,000元】，被告已給付如附表1所示項目及金額共999,218元，並無短少給付之情事。
⑵109年8月20日至109年10月22日間並無短少給付：
兩造約定應領工資為174,581元【計算式：31,742元(計8月20日至31日)+82,000元(9月)+60,839元(計10月1日至23日)=174,581元】，被告已給付177,980元(計算式如附表2所示)，無短少給付之情事。
⒉原告不得請求被告給付季獎金：
兩造不爭執原告已如數領取如附表1、2所示之季獎金數額。
而兩造於系爭契約中就季獎金之部分，並未如同年薪總額及年終獎金加註保障字樣，業如前述，是季獎金既為有條件之發放，具有不確定性、變動性，難認雇主有給付固定數額義務。據此，原告主張被告應給付108年8月20日至109年8月19日之獎金差額1,896元，應屬無據。而就109年8月20日至109年10月22日之部分，因季獎金將發放條件維繫於研發進度及成果，僱主非有給付一定數額之義務，已如上述，原告並未舉證發放條件已成就，是原告要求依在職期間比例發放，亦屬無據。
⒊原告得請求被告給付年終獎金57,000元：
⑴系爭契約既明文年終獎金「保障95,000元」等字，文義上即
應解釋為被告對原告負有95,000元之年終獎金給付義務。換言之，不論被告公司盈虧情形、原告有無達到工作進度，被告依照系爭契約對原告即負有給付「95,000元」年終獎金之義務存在。而該「95,000元」既屬於被告應履行之義務，而非任由被告可單方面決定是否給予。
⑵兩造就原告108年12月已領取38,000元之年終獎金，並無爭執
。據此，被告應補足108年8月20日至109年8月19日間之保障年終獎金不足額之部分即57,000元。⑶至於109年8月20日至109年10月22日之間，原告請求依比例發
放年終獎金之部分，按一般企業常見的實務作法，年終獎金之發放係以勞工於發放時仍在職為其條件，故除了勞雇雙方有特別約定之領取條件外，應認年終獎金之發放以勞工在職為其條件。本件依兩造提出的證據資料，並無從認定兩造約定被告對於已離職之原告，亦有發放年終獎金之義務。則被告抗辯原告已離職，並無領取年終獎金之權利，應屬可採。⒋縱上，以年薪總額觀之，原告於系爭契約履行之第一年度即1
08年8月20日至109年8月19日間已領取工資999,218元、季獎金158,104元及年終獎金38,000元；又系爭契約履行之第二年度即109年8月20日至109年10月22日間，原告已領取177,980元，均高於保障年薪之約定。另以保障年終獎金數額觀之，系爭契約第一年度之保障年終獎金，存有57,000元之差額，則原告據系爭契約請求被告給付保障年終獎金差額57,000元，為有理由；逾此範圍之保障年薪差額、季獎金、年終獎金等請求，則屬無據。
㈣被告應給付原告平日延長工時工資331元：
⒈原告主張其於109年8月20日至109年10月20日間每日上下班時
間如附表3上、下班時間欄所示，並請求被告依其自行製作之平日加班費統計表（見本院卷二第139-167頁），給付延長工時工資。被告對於原告提出之出勤紀錄雖不爭執，惟主張兩造已約定平日延長工時係於下午6時始行起算，復約定加班超過15分鐘始以0.5小時延長工時計算等語置辯。⒉按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第
21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，勞工本得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定平日加班費、例假日及國定休假日之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計平日加班費、例假日及國定休假日工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求加班工資。準此，關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，由勞雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於勞動部所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意，而另主張更高之勞動條件（最高法院85年度台上字第1973號、100年度台上字第1256號判決意旨可資參照）。原告雖主張其任職期間被告並未給予其延長工時工資，所以其並不清楚延長工時工資之算法，兩造也沒有約定平日延長工時係於18時開始起算，及延長工作超過15分鐘始以0.5小時計算延長工時云云。惟依據原告自行提出之原證39，附註處已清楚揭櫫「加班費以18:00開始起算」，復參酌原告自108年8月起至109年10月止，每月薪資單上均有記載加班總時數，以108年8月薪資單記載為例:加班總時數欄位載為2小時(本院卷一第89頁)，比對原告108年8月出勤紀錄，此2小時係因為未列入8月20日(17:58)、8月26日(17:
41)此兩筆18:00前之加班記錄及8月21日(18:06)、23日(18:
09)、27日(18:10)此三筆加班未超過15分鐘之時數，而僅加總8月22日(18:30)之0.5小時、8月28日(18:30)之0.5小時、8月29日(18:34)之0.5小時及8月30日(18:43)此四筆過18:30但未滿18:45而僅列0.5小時之時數所得。其餘月份薪資單上記載之加班總時數亦循著以上規則，與出勤紀錄交叉比對後得出相同之加班總時數。原告任職期間長達14個月餘，從未對可自行列印之出勤紀錄與薪資單上記載之加班總時數有所爭執，堪認被告主張，兩造就平日延長工時係於18時開始計算，且加班未超過15分鐘不列入、加班超過15分鐘以0.5小時計算，為經兩造協議之事實，尚非無據。
⒊查，本件原告薪資單上，名目計有基本薪資：本俸、職務加
給、專業加給等三項；獎金項目則有業效獎金、餐費、全勤獎金、季獎金等項目，此外雙方並約定有保障年終獎金95,000元，並於勞動節、端午節各給付600元節金及109年1月給付開工獎金1,000元，此為兩造所不爭執，其中基本薪資、業效獎金、餐費、全勤獎金等，係屬經常性給與；至109年4、6月分別發放勞動節、端午節獎金各600元及109年1月發放之開工獎金1,000元及保障年終獎金95,000元之部分，屬雇主恩惠性或一次性給予之節金或獎金，不計入平日正常時間應獲之工資。上述列入工資之項目均應作為計算加班費之基準，然被告於109年10月份之前原先計算延長工時之基準，僅以基本薪資及業效獎金為計算基準之事實，而未納入其他經常性給與，此與勞基法規定不符，應堪認定。
⒋承上，被告每月應給予原告如附表3所示之延長工時工資，加
總應有27,913元【計算式：920+(4,871+289)+3,715+2,552+1,392+1,856+697+2,321+3,479+1,392+1,624+1,393+232+1,180=27,913元】，扣除被告已支付之27,582元後，被告尚應給付原告延長工時工資差額331元。是原告請求延長工時工資331元為有理由，應予准許，於此範圍之請求，於法無據，應予駁回。
㈤被告應給付特休未休工資補償差額351元：
按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：6個月以上1年未滿者，3日...勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1項、第4項定有明文。又勞基法第38條第4項所定年度終結，為前條第2項期間屆滿之日。勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。（二）前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24條之1第1項、第2項第1款第1目、第2目亦有明定。查原告請求給付特別休假未休假工資補償期間即自108年8月至109年10月止，原告尚有特別休假35.5小時未休，為兩造所不爭執【見前揭兩造不爭執事項㈥】。而原告於109年10月23日契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資為84,380元(含基本薪資、業效獎金、餐費及全勤獎金)，依上開規定被告應給付特別休假未休假工資為12,481元【計算式：
84,380元÷30日÷8時×35.5時＝12,481元】，扣除被告已支付之12,130元後，被告尚應給付特休未休工資補償差額351元。原告請求特休未休工資補償，此部分為有理由，應予准許，逾於此範圍之請求，於法無據，應予駁回。
㈥原告不得請求預告工資82,729元：
按雇主依勞基法第11條、第13條但書終止勞動契約者，應給付預告工資，勞基法第16條第1項定有明文，惟預告工資之給付，於勞工依勞基法第14條不經預告終止契約時並不適用，此由勞基法第14條第4項明示僅準用同法第17條，而未準用第16條關於預告工資之規定，即可推知「明示其一，排除其它」之立法意旨，是勞工既不經預告終止勞動契約，自無權再請求雇主給付預告工資之理。系爭勞動契約係由原告依勞基法第14條第1項第6款規定主動終止乙節，既經認定如上，則被告自無庸給付預告工資，是原告請求被告給付預告期間工資部分，不應准許。㈦被告應補償原告職訓生活津貼差額44,150元：
⒈就業保險法第10條第1項第1、3款規定：本保險之給付包含「
失業給付」、「職業訓練生活津貼」，同法第16條第1項前段規定：「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6 個月。」，第19條第1項規定：「被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練，於受訓期間，每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60發給職業訓練生活津貼，最長發給6個月。」，第19條之1第1項並規定：「被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資10%加給給付或津貼，最多計至20%。」。又依同法第38條第3項規定：「投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」，故雇主若將勞工投保薪資以多報少，致其受有失業給付及職業訓練生活津貼差額之損害，則雇主依上述規定，應負損害賠償責任。
⒉本件原告已依據上述規定領取每月失業給付各32,060元(依據
其離職退保前6個月平均月投報薪資為45,800元之70%)共6個月，惟其續請領職業訓練生活津貼時，因與被告就離職原因尚有爭議，致其無法依據就業保險法第23條規定，請領職業訓練生活津貼，僅得改依就業服務法第24條及就業促進津貼實施辦法第4條第1項規定，以最低基本工資24,000元之60%，核發中高齡身分得請領之高齡職業訓練津貼2.5個月共計36,000元在案，此有勞動部勞工保險局110年7月26日保普核字第110071219400號函、臺中市政府110年8月24日府授勞服字第1100211851號函、111年5月17日中市勞服字第1110023617號函在卷可稽(見本院卷一第465、467-468頁；本院卷二第347、348頁)，故原告主張，受有44,150元之差額損害【計算式：(32,060元-14,400)×2.5月＝44,150元】，核屬有據。
㈧原告不得請求被告給付1,000元之生日禮金
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。本件原告未提出任何證據證明五維公司或被告曾就給付生日禮金乙節有所約定，應認原告主張，並不可採。從而，原告請求被告給付生日禮金，自屬無據，不應准許。
㈨原告不得請求被告給付資遣費差額10,920元
1.按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。承上，原告既係依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，原告自得依上述規定請求被告給付資遣費。
2.再按平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月所得工資總額除以該期間之總日數所得金額，勞基法第2條第4款定有明文。又依勞基法施行細則第2條第5款規定：「依本法第2條第4款計算平均工資時，下列各款期日或期間均不計入：1.發生計算事由之當日。...5.依勞工請假規則請普通傷病假者。」，另加班費乃勞工因工作而獲得之報酬，依勞基法第2條第3款之規定，自屬經常性給與之工資，應計入平均工資。是以，原告自108年8月20日任職，至109年10月23日終止勞動契約為止，年資為1年2月又3天，依上說明，被告應給付原告「相當於0.58個月平均工資」之資遣費【計算式：（1年＋2/12年）×0.5×個月＝0.58個月，小數點第三位以下四捨五入】。本件原告最後任職日為109年10月23日，又分別於109年5月28日、109年6月1日、109年7月30日、109年8月11日、109年8月13日、109年8月19日、109年10月7日各請普通傷病假1日，是依上開說明，本件即應以「109年4月16日迄109年10月22日（資遣前6個月）之工資總額直接除以6 」，得出平均工資。又依上開說明，計算工資總額應加計附表3所示各月之延長工時工資，是分別計算109年4月16日迄109年10月22日（資遣前6個月）之工資總額應為526,570元【計算式：(86,559÷30×15)+84,532元+84,764元+84,593元+83,312元+85,560+(82,540元÷30×22)＝526,570元】，直接以6除之，原告之單月平均工資應為87,762元【計算式：526,570元÷6個月＝87,762元】。是被告應給付「相當於0.58個月平均工資」之資遣費數額，為50,902元【計算式：87,762元×0.58個月＝50,902元】，而本件被告已於109年12月17日支付56,447元，原告之請求於法無據，應予駁回。
㈩原告不得再請求被告提撥12,020元至原告之勞工退休金專戶：
按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主應為勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準，向勞保局申報。適用本條例之勞工同時為勞工保險或全民健康保險之被保險人者，除每月工資總額低於勞工保險投保薪資分級表下限者外，其月提繳工資金額不得低於勞工保險投保薪資或全民健康保險投保金額。勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第16條前段、勞工退休金條例施行細則分別定有明文。依勞工退休金條例第31條第1項，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。上開勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償。於勞工尚不得請領退休金之情形，得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。又各事業單位對其已參加勞工保險之員工，應依勞工保險條例施行細則第33條（現修正為第27條）規定，將其加班費列入勞工保險月投保薪資內申報。經本院函查勞動部勞工保險局原告之勞工退休金個人專戶明細資料顯示，五維公司及被告已於原告任職期間分別為原告提撥或補提撥如本院卷二第399-400頁所示之勞工退休金，而比對原告109年3月至10月之各月月薪資額，及依上述金額應提繳之級距計算被告每月應提繳於原告勞工退休金個人專戶之退休金金額分別如附表4每月應繳欄所示，本件被告於上述期間應提繳金額總額為41,604元，而被告已提繳56,310元，原告主張被告不足額提撥金額12,020元，與事實不符，尚非可採。
綜上，原告共計應得請求被告給付101,832元（計算式：保障
年終獎金差額57,000元+延長工時工資331元＋特休未休工資補償差額351元＋職訓生活津貼差額44,150元＝101,832元）。
按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告對被告之保障年終獎金、延長工時工資、特休未休工資補償，均屬給付有確定期限之債權，被告依法應於各特別休假年度終了時、各月份發放工資時發給；至職訓生活津貼差額，核屬無確定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任。原告起訴狀繕本係於110年3月29日送達被告，有本院送達證書1紙可參（見110年度勞移調字第46號卷第17頁），依民法第229條第2項、233條、203條規定，原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即110年3月30日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告依兩造勞動契約、勞基法、就業保險法之規定，請求被告給付原告101,832元，及自110年3月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行。勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件係就勞工即原告為部分勝訴判決，爰就雇主即被告敗訴部分依勞動事件法第44條第1項規定職權宣告假執行；至於原告請求供擔保部分，不另予審酌。另並依同條第2項規定，同時酌定相當之金額宣告雇主即被告得供擔保而免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。被告雖陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，然被告所為宣告免為假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告被告提供相當之擔保金後免為假執行，惟既已依職權宣告，自不另為准駁之諭知。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
勞動法庭 法 官 莊毓宸正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
書記官 劉欣怡表格詳如附件。