臺灣臺中地方法院民事判決110年度勞訴字第198號原 告 陳宥餘訴訟代理人 彭敬元律師(法律扶助)被 告 温玉惠即永鎰企業社訴訟代理人 周念暉律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於112年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣152,497元，及其中新臺幣96,921元自民國110年11月18日起、新臺幣55,576元自民國110年12月18日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔28％，餘由原告負擔。
四、本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣152,497元為原告預供擔保後，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時請求被告應給付資遣費新臺幣（下同）227,700元、預告工資37,950元、特休未休工資148,500元及雇主未依勞工退休金條例(下稱勞退條例)之規定按月足額提繳勞工退休金致其所受損害賠償385,056元，共計798,226元，嗣經原告重行計算平均工資及本件被告未依上述規定按月足額提繳勞工退休金之差額，原告乃於民國111年11月18日具狀就資遣費、預告工資及未足額提撥勞工退休金之損害賠償之請求分別減縮為179,214元、29,869元及183,929元，其餘請求不變，合計請求為541,512元，是該部分聲明之減縮，依上開規定，於法自無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告自95年6月1日起受僱於被告，從事鑄鐵並兼任司機職務
，薪資計算方式係按日以1,050元計薪，每月平均工作天數為23日，後日薪於107年8月1日起調整為1,650元。109年3月間原告因配偶身體不適，需時常請假陪同就醫，被告即以原告頻繁請假為由，於109年5月30日依勞動基準法(下稱勞基法)第11條第5款終止兩造勞動契約，惟並未依法給付原告特休未休之工資、資遣費、預告工資等，且原告於110年5月27日向勞動部勞工保險局查詢原告之勞工退休金個人專戶資料始知，被告自95年6月1日起至109年5月止短少提撥其依法應提撥至原告勞工退休金專戶之勞工退休金。由於被告之勞動契約終止並不合法，原告依勞基法第14條第1項第5、6款以本件民事起訴狀為終止兩造勞動契約之意思表示。
㈡原告主張之金額及項目如下：
⒈特休未休之工資部分：
原告自95年6月1日至109年5月30日任職期間，被告未曾給予原告特別休假，而原告任職於被告已達10至14年間，被告應分別給予16、17、18、19、20日之特別休假，合計90日，若以原告離職前日薪1,650元計算，被告應給付原告特休未休工資148,500元（計算式：1,650元× 90日＝148,500元，元以下四捨五入，下同），爰依勞基法第38條第1、4項請求之。
⒉資遣費部分：
原告自95年6月1日至109年5月30日任職於被告，年資共14年，原告離職前平均工資為29,869元，則被告應給付原告資遣費179,214元（計算式：29,869元×6月＝179,214元），爰依勞退條例第12條第1項規定請求之。
⒊預告工資部分：
原告自95年6月1日至109年5月30日任職於被告，年資共14年，離職前平均工資為29,869元。被告於109年5月30日依勞基法第11條規定終止兩造間之勞動契約，未依同法第16條第1項第3款預告，則被告應給付原告1個月預告期間之工資29,869元，爰依勞基法第16條第3項規定請求之。
⒋短少提繳勞工退休金部分：
因被告未提出原告自95年6月1日起至105年12月31日之工資清冊，原告僅得以106年1月至6月之平均工資32,624元（計算式：24,750元+25,537元+31,612元+24,638元+29,700元+29,118元＝32,624元），依勞工退休金提繳分級表，分別計算被告於95年6月1日至105年12月31日應提撥之金額為253,746元（計算式：127月×33,000元× 6％＝253,746元）；另於106年1月至109年5月應提撥之金額為77,840元，扣除被告已提繳勞工退休金總數147,657元，原告尚得請求被告補提繳183,929元（計算式：253,746元+77,840元-147,657元＝183,929元），爰依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定請求之。㈡對被告抗辯之陳述：
⒈雖被告抗辯其已於106年7月27日開立離職證明書（下稱離職
證明一），惟原告實際上仍任職於被告。被告復於106年9月26日再度開立離職證明書（下稱離職證明二）及同日與原告另簽訂薪酬約定書，均足見原告事實上仍持續任職於被告，並無終止契約之意，且為被告所知，依民法第86條規定，不生終止效力。又被告所提薪酬約定書，其第2條約定延長工時工資之計算已違反勞基法第24條第1項第1、2款規定。被告抗辯因原告請求調整工作時間為每周一、三、五未果，而拒絕提供勞務，惟正因被告不願同意原告之請求，被告始逕自終止勞動契約。
⒉特休部分，被告抗辯自96年至106年均有給付特休未休之工資
，惟實際上原告領取之款項係年終獎金，而非特休未休之工資，此由原告已領取之金額與應領特休未休之工資金額不符可證；又被告抗辯原告年資僅為2年2個月，惟離職證明一、離職證明二並未生終止勞動契約之效力，已如前述，是原告年資起算應自95年6月1日至109年5月30日止，共計14年。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告541,512元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告答辯略以：㈠原告自95年6月1日擔任被告之司機，日薪1,050元。於106年7
月間，原告欲請領勞工保險老年給付，於同年月27日自被告離職，並於同年月27日簽立離職證明一，由被告為原告辦理勞保退保。又原告領取勞保老年給付及勞工退休金後，又於同年9月4日回任於被告，日薪為1,350元，106年9月間原告主動向被告表示希望日薪提高至1,650元，並提出調高之金額包含應休之特別休假、延長工時工資、勞健保及退休金等，被告體恤原告任職多年遂同意其請求，兩造於106年9月26日簽有薪酬約定書及離職證明二。109年5月間原告以照顧生病配偶為由向被告請假，而經被告同意。惟同年6月初原告表示欲調整工作時間為每周一、三、五，然此舉將影響公司正常運作，兩造並未達成合意，原告依法仍應依勞動契約提供勞務，然原告自該日起迄今未再提供勞務，兩造亦未有終止勞動契約之意思表示，被告亦未雇用原告職位之替代人員，是兩造勞動契約關係仍存續，故被告無須給付原告資遣費及預告工資，且原告自109年6月初後即無故曠職，依勞基法第12條第1項第6款規定，被告得不經預告終止勞動契約，若原告收受被告答辯狀繕本後仍未提供勞務，被告將依上述規定終止勞動契約。另原告依勞基法第14條第1項第5、6款終止勞動契約，惟本件係原告單方面拒絕提供勞務，被告並無拒絕受領原告勞務，故原告主張終止契約無理由。
㈡原告95年6月1日至106年9月25日任職期間之特休未休工資，
被告均已發給優於勞基法之數額並經原告簽收，而106年9月26日起特休未休之工資兩造已約並包含於原告日薪，故原告自不得再請求特休未休之工資。退步言之，縱認原告請求有理由，兩造於106年9月26日重新簽訂勞動契約，並無特別約定年資併計，則原告年資僅2年2個月，且因原告每月之工作天數並非均為23日，其主張平均工資為37,950元，顯無理由。
㈢提撥勞工退休金部分，依勞退條例第31條規定，須勞工受有
損害為要件，惟本件兩造已於106年9月26日以薪酬約定書約定其日薪包含勞健保、勞工退休金等，原告並無權利受損；縱認被告應補提勞工退休金，惟原告95年6月1日任職時，日薪僅1,050元，原告請求任職期間均以38,200元之勞工退休金級距提撥之，其金額實屬過高。
㈣聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉被告願供反擔保，請求准予免為假執行。
三、兩造不爭執之事項及爭點(見本院卷第340、341頁)：㈠兩造不爭執事項：
⒈原告自95年6月1日起任職於被告擔任鑄鐵工人兼司機，約定為日薪制，日薪為1,050元，每月工資不固定。
⒉原告於106年7月辦理退休，請領勞保年金老人給付。
⒊兩造於106年9月26日簽訂被證3號之薪酬約定書，約定為日薪制，日薪為1,650元，每月工資不固定。
⒋假設本院認定原告主張被告於110年5月30日依勞基法第11條
終止勞動契約為有理由，兩造不爭執原告108年12月至109年5月自被告實際受領給付金額依序為36,300元、29,493元、38,982元、23,925元、14,230元、15,160元。
⒌兩造就特休未休工資部分，約定以週年制為計算基準。
⒍卷附之證據形式上均為真正。
㈡兩造爭執之事項：
⒈原告於106年7月27日、106年9月26日簽立離職證明書一、二
時，有無終止兩造勞動契約之真意？⒉被告於109年5月30日有無依勞基法第11條第5款之規定，終止
兩造之勞動契約？⒊原告依勞基法第14條第1項第5、6款之規定，以起訴狀送達之
日(110年11月17日) 終止兩造之勞動契約，是否有理由？⒋被告依勞基法第12條第1項第6款，以答辯狀送達之日起即110
年12月9日終止兩造勞動契約，是否有理由？⒌原告請求資遣費179,214元、預告工資29,869元、特休未休工
資補償148,500元、未足額提繳勞退所致損害183,929 元，是否有理由？
四、得心證之理由：㈠兩造勞動契約於106年7月28日因原告為向勞動部勞工保險局
申請新制勞工退休金之時，已生終止之效力。原告嗣於106年9月4日再任職於被告，為新成立之勞動契約，其前後工作年資不合併計算。至原告於同日簽訂離職證明二，為通謀虛偽意思表示，難認為有效之終止勞動契約意思表示：
⒈按勞工工作15年以上年滿55歲者，得自請退休，勞基法第53
條第1款定有明文。本條制定之立法精神，無非基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意；故勞工依本款規定自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即已終止，蓋勞工自請退休之權利，為終止權之一種，而終止權為形成權之性質，在權利人行使該項退休之形成權時，即發生法律關係消滅之效力，此時無須得意思表示相對人即雇主之同意。至定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資應合併計算，勞基法第10條固定有明文，惟此項規定係指定期契約屆滿後未滿三個月而訂定新約，或不定期契約因故停止履行後未滿三個月而繼續履行原約者而言，並不包括不定期勞動契約因退休而終止後，重新任職而成立新勞動契約之情形。(臺灣高等法院97年度勞上字第11號判決意旨參照)。
⒉查原告因符合勞基法第53條第1款所定得自請退休之要件，於
106年7月28日向勞動部勞工保險局申請新制勞工退休金，並經勞動部勞工保險局核定於同年8月9日核發一次退休金185,173元及於106年11月24日補發提繳時差退休金1,134元，共計186,307元、復於同日申請勞工保險老年年金給付，亦經核定自106年7月起，按月於次月底核發給17,011元，迄今仍持續按月發給中等情，有勞動部勞工保險局中華民國111年1月10日保退四字第11113005330號函在卷可稽(見本院卷第133頁)，依前述說明，原告於是日向勞動部勞工保險局申辦退休時，已生終止兩造勞動契約之效力。
⒊又勞保老年給付是為提供被保險人老年退職後生活，以離職
退保為要件，且於離職退保後不得再參加勞工保險，是不論新舊制均規定請領老年給付均應辦理離職退保且不得再參加勞工保險，勞工保險條例第58條第6項定有明文。惟勞工無論是否已領取勞保老年給付或新制勞工退休金，只要再受僱工作，且為適用勞基法的勞工（含本國籍、外籍配偶、陸港澳地區配偶、永久居留之外籍人士），雇主即應為其在到職日起至離職日止，按月提繳不低於每月工資6%的退休金，儲存於勞保局設立的勞工退休金個人專戶。本件被告主張其於106年9月4日再行雇用原告並於同日為原告提撥勞工退休金，業據其提出與其所述相符之勞動部勞工保險局106年9月勞工退休金計算名冊-雇主提繳及員工出勤記錄卡等件為證(見本院卷第119-123頁)，足認兩造約定原告之再任職始日為106年9月4日。復按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第87條定有明文。兩造均知悉原告於106年9月26日另行簽立薪酬約定書(見本院卷第93頁)，即係議定原告往後任職於被告的薪資計算方式，復又於同日簽訂離職證明書二，應足認上述離職證明書二為通謀虛偽之意思表示，該終止勞動契約之意思表示應屬無效。
⒋是依前述，於原告自請退休而生勞動契約終止效力後未滿3個
月之106年9月4日再任職於被告，應無適用勞基法第10條之餘地，原告主張依該條規定前後工作年資應合併計算，應無理由，其任職被告之年資起算日應為106年9月4日。
㈡原告並未舉證被告曾於110年5月30日向其為終止勞動契約之意思表示：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。且按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求（最高法院82年度台上字第1723號判決意旨參照）。原告主張被告於110年5月30日因其請假頻繁為由終止兩造勞動契約，此事實既為被告所否認，依前述判決意旨，原告自需就上開主張負舉證之責。查原告並無提出任何實證以實其說，原告主張兩造之勞動契約於該日終止云云，難以憑採。
㈢原告依勞基法第14條第1項第5款之規定，以起訴狀繕本送達之日終止兩造之勞動契約，為有理由：
按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款定有明文。本件原告主張因被告積欠特休未休工資，且未依勞退條例之規定按月提繳勞工退休金至原告於勞保局設立之勞工退休金專戶，並於110年5月30日以不法方式終止系爭勞動契約，已有違反勞動法令情事，是原告已依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，合法終止系爭勞動契約等節。雖被告於110年5月30日並未以不法方式終止系爭勞動契約，業據認定如前，惟被告確有積欠原告特休未休工資及未依勞退條例之規定為原告提撥勞工退休金之情形（詳後述），應認被告有不依勞動契約給付工作報酬等情，故原告執此主張依勞基法第14條第1項第5款規定，以起訴狀繕本之送達終止系爭勞動契約，應屬有據。而本件起訴狀繕本已於110年11月17日送達被告(見本院卷第51頁送達證書)，是系爭勞動契約已於110年11月17日經原告合法終止。
㈣被告於110年12月9日終止勞動契約不合法：
原告主張被告有不依勞動契約給付報酬等事由存在，而前於110年11月17日合法終止兩造間勞動契約，業如前述。而本件被告並未舉證其曾早於原告上述終止勞動契約前即以原告無故連續曠職3日之事由終止兩造間勞動契約，是被告顯難於110年12月9日就已失效力之勞動契約，再為終止之意思表示，其此部分答辯顯無理由。
㈤原告請求被告給付資遣費、預告期間工資部分：
⒈資遣費：
按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1 個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。原告自106年9月4日起受僱於被告，至其於110年11月17日依勞基法第14條第1項第5款合法終止勞動契止，年資共4年2月又14日，平均工資為每月26,412元【計算式：(36,300元＋29,700元＋39,086元＋23,925元＋14,230元＋15,229元)÷6＝26,412元，平均薪資之各月採計數額，詳後述】，新制資遣費基數為101/48，是原告得依前揭規定請求被告給付之資遣費為55,576元（計算式：26,412×101/48＝55,576元），是本院認原告請求之資遣費部分應以55,579元計算，至逾此範圍之請求，尚屬無據。
⒉預告期間工資：
按依勞基法第14條第1項第5款規定而終止勞動契約，並無準用同法第16條預告期間工資之明文，且原告以被告違反勞動契約或勞工法令為由，得自行決定何時行使終止權，在其主張終止之前，因兩造勞動契約仍屬有效存在，原告本得請求被告繼續給付工資，無以預告期間加以保障之必要。是原告請求被告給付預告工資29,869元，並無依據。
㈥特休未休工資補償之部分：
⒈95年6月1日至106年7月27日特別休假未休工資部分：
按「勞基法內關於工作年資、資遣費、退休金之規定，固為保護勞方所設之強制規定，倘勞資雙方於勞方工作前，事先約定不計年資、資遣費、退休金，該項約定因違反強制規定而無效，然若於勞方取得計算年資與資遣費或退休金之請求權後，自願減少請求資遣費或退休金額，甚或拋棄請求，因係對既得權利之處分，該拋棄之意思表示，自屬有效」（最高法院85年度台上字第2254號、77年度台上字第1407號、72年度台上字第1545號判決意旨、臺灣高等法院臺中分院106年度勞上易字第13號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。亦為同法第357 條、第358 條第1 項所明定。據此，勞工據勞基法所得請求之各項權利於權利發生後，本於私法自治、契約自由之原則，得由勞資雙方形成應給付金額。而本件原告為具備完全行為能力之成年人，既於特別休假簽收單(下稱系爭簽收單)上逐年簽名，自是確認系爭簽收單所載「96年特別休假工資20,000、97年特別休假工資22,000、98年特別休假工資16,000、99年特別休假工資22,000、100年特別休假工資24,000、101年特別休假工資25,000、102年特別休假工資28,000、103年特別休假工資30,000、104年特別休假工資32,000、105年6月-106年6月年特別休假工資34,000、106年6月-106年7月年特別休假工資17,000」之事實為真(見本院卷第95頁)，事後於本院僅徒託空言而未舉實證證明其具領之金額實為年終獎金，本院難對其為有利之認定。故其請求被告應給付其95年6月1日至106年7月27日特別休假未休工資，顯屬無據。
⒉106年9月4日以後之特休未休工資：
按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：①6個月以上1年未滿者，3日。②1年以上2年未滿者，7日。③2年以上3年未滿者，10日。④3年以上5年未滿者，每年14日。⑤5年以上10年未滿者，每年15日。⑥10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1項、第4項本文規定甚明。次按勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：
發給工資之基準：①按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。②前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，亦為勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第1目、第2目所明定。又勞基法為最低勞動條件之規定，如勞雇雙方有優於勞基法規定之約定，自為法之所許，反之，則為法所不許。查原告任職於被告之年資起算日為106年9月4日，業如前述，而原告主張特休未休之結算日為109年5月30日，據此結算原告之任職年資應為2年8月又26天，而任職期間6個月以上至滿1年至滿2年後應各有特別休假3、7、10日，被告提出原告之出勤紀錄既無法證明原告任職期間特別休假均已休畢，堪認原告於上述結算日時尚餘特別休假20日未休畢之事實為真，而原告一日工資應為1,650元，兩造均不爭執，其特別休假未休工資應為33,000元（計算式：1,650元×20日＝33,000元）。本件被告雖抗辯兩造前已以薪酬約定書約定每日日薪包含特休未休工資、加班費、補貼勞保、健保、退休金百分之6等情（見本院卷第120頁、第170頁），惟上開約定既係預先令勞工拋棄勞基法所得請求之各項權利及金額，且無法明確各項目補貼之具體數額，難以認定是否符合勞基法之最低基本要求，故此約定應屬違反強制規定而無效。是本院認原告之特休未休工資部分應以33,000元計算，至逾此範圍之請求，尚屬無憑。
㈦雇主未提撥6%勞工退休金損害賠償部分：
⒈原告95年6月1日起至106年7月27日前之勞工退休金差額損害部分：
按工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次，並應提供工資各項目計算方式明細；按件計酬者亦同。雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年，勞基法第23條定有明文。又依勞動事件法第35條、第36條規定:勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置的文書，有提出之義務；且如就文書、勘驗物或鑑定所需資料之持有人，無正當理由不從法院之命提出者，法院得裁罰，並得命為強制處分。就工資的舉證責任分配，勞動事件法第37條規定，勞工與雇主間關於工資的之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲的之報酬。本件原告任職被告期間，每月工資不固定，此為兩造所不爭執。而被告就106年9月27日前原告之薪資清冊，並無保存之義務，依舉證責任法則，原告應證明被告其每月月薪及雇主有提撥不足之事實，原告並未提出實證以實其說，且參以被告申報提繳之金額並未有低於各該年度之法定基本薪資情事，難認原告此部分主張有理由。
⒉106年9月4日以後之勞工退休金差額損害部分：⑴雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保
局設立之勞工退休金個人專戶。雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。勞工於領取退休金後繼續工作者，其提繳年資重新計算，雇主仍應依規定提繳勞工退休金（續提退休金）。又勞工領取續提退休金及其收益之次數，1年以1次為限。即勞工領取退休金後繼續工作，如欲領取繼續工作雇主提繳之退休金及其收益，前後2次請領退休金期間，至少須間隔滿1年。勞退條例第6、14條第1項、24條之1定有明文。經查，原告前已於106年7月27日申請領取勞保老年給付及新制勞工退休金，其又於106年9月4日再受僱於被告工作，依照上述法規，其於106年9月4日後任職期間，仍應由被告依原告月薪資總額依照勞工保險投保薪資分級表所載之級距為原告每月提繳勞工退休金，且原告於107年9月以後即得再行向勞動部勞工保險局請領雇主提繳之退休金及其收益，先予敘明。
⑵又依勞基法第23條第2項之規定，屬雇主依法應置備之文書，
並負有保存工資清冊之義務，倘雇主對於勞工主張之薪資有爭執，依兩造舉證之可能性及難易程度、與證據之距離、暨考量公平原則，依民事訴訟法第277條但書之規定，雇主對勞工約定薪資之內容之事實，自應擔負較重之舉證責任。倘雇主未提出或所提出之工資清冊內容虛偽不實，當難認其已盡其舉證責任，自應將不能特定勞工每月實際薪資之不利益歸於雇主。經查，被告前於110年12月28日於本院行準備程序時庭呈民事答辯(二)狀並檢附原告106年9月份之出勤表及工資清單，打卡紀錄上清楚載明原告於106年9月5日為該月份第一天出勤，而於同年月24日後即無出勤紀錄，實際工作天數為15日(見本院卷第127頁)。嗣本院於111年2月15日請被告提出原告之完整出勤資料到院(見本院卷第156頁)，原告遲於111年6月14日始提出原告105年1月至109年5月之出勤表及工資清單到院(見本院卷第191至279頁)。惟形式上比對兩份同為被告提出之106年9月份原告之出勤單及工資清冊，111年6月14日提出之影本其上顯示原告當月份第一次出勤日為26日(見本院卷第215頁)，兩份資料前後齟齬，已難認被告提出之出勤單及工資清冊為真正，而有盡其舉證責任。是以，本院於核算原告自106年9月至109年5月之薪資，應認原告之主張為真。惟參以原告每月收入不固定，以勞工保險條例施行細則第27條所訂最近3個月收入之平均為準，並核算被告自106年9起至109年5月間應提繳如附表本院認定應補繳之勞工退休金數額欄所示之勞工退休金共計為63,921元，是原告之請求，於此範圍內為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，尚屬無憑。㈧以上，原告得請求被告給付之金額為152,497元（55,576元＋33,000元＋63,921元＝152,497元）。
㈨按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項、第203條亦分別定有明文。本件原告請求被告給付特休未休工資、資遣費部分，屬給付有確定期限之債權，依勞基法施行細則第24條之1第2項第2款第2目及勞退條例第12條第2項規定，被告應於兩造契約終止日即110年11月17日給付特休未休工資、於終止契約後30日內即110年12月17日前給付資遣費，被告迄未給付，應依民法第229條第1項規定自翌日即110年11月18日、110年12月18日起負遲延責任。又原告請求未足額提繳勞工退休金之損害賠償部分，則屬無確定期限之給付，依同條第2項規定，應自原告催告而被告未為給付時起，被告始付遲延責任。本件原告於110年6月3日起訴，起訴狀繕本並於110年11月17日送達被告，有送達證書在卷可憑（見本院卷第51頁），是特休未休工資及未足額提繳勞工退休金之損害賠償部分，應自110年11月18日起算遲延利息；而資遣費部分，應自110年12月18日起算遲延利息。
五、綜上所述，原告依勞基法第38條第4項規定，請求被告給付特別休假未休工資33,000元；依勞退條例第12條第1項、第2項及第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告分別給付資遣費55,576元及勞工退休金未提繳所致之損害賠償63,921元，以上總計152,497元，及其中特休未休工資33,000元、勞工退休金未提繳所致之損害賠償63,921元，合計96,921元均自起訴狀繕本送達翌日即110年11月18日起、資遣費自110年12月18日起，均至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
六、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟本件原告勝訴部分，就勞工即原告之給付請求，為雇主即被告敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，原告之聲請僅係促使本院依職權發動，無庸為准駁之諭知；另依同法第44條第2項規定酌定相當之金額同時宣告被告得供擔保，而免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 6 月 2 日
勞動法庭 審判長法 官 黃渙文
法 官 董惠平法 官 莊毓宸正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 2 日
書記官 劉欣怡被告應為原告提繳之勞工退休金計算表 年/月 實領月薪(新臺幣，元以下四捨五入，參被證7、附件2-卷275) 106年-108年勞工保險投保薪資分級表-月投保薪資 應提繳之6%勞工退休金 雇主已提繳(參見被證6) 本院認定應補繳之勞工退休金數額 106/9 31,850元 2,088元 966元 1,122元 106/10 35,475元 2,088元 2,088元 106/11 36,988元 2,088元 2,088元 34,711元 (最近三個月收入之平均) 34,800元 106/12 34,788元 1,980元 1,980元 107/1 36,850元 1,980元 1,980元 107/2 25,163元 1,980元 1,980元 32,267元 (最近三個月收入之平均) 33,000元 107/3 36,575元 2,178元 2,178元 107/4 36,713元 2,178元 2,178元 107/5 34,650元 2,178元 2,178元 35,979元 (最近三個月收入之平均) 36,300元 107/6 33,550元 2,292元 2,292元 107/7 36,850元 2,292元 2,292元 107/8 38,638元 2,292元 2,292元 36,346元 (最近三個月收入之平均) 38,200元 107/9 31,552元 2,088元 2,088元 107/10 36,197元 2,088元 2,088元 107/11 36,300元 2,088元 2,088元 34,683元(最近三個月收入之平均) 34,800元 107/12 33,550元 1,908元 1,908元 108/1 34,685元 1,908元 1,908元 108/2 23,238元 1,908元 1,908元 30,491元(最近三個月收入之平均) 31,800元 108/3 31,488元 2,087元 2,087元 108/4 33,000元 2,087元 2,087元 108/5 36,713元 2,087元 2,087元 33,734元(最近三個月收入之平均) 34,780元 108/6 29,597元 1,584元 1,584元 108/7 28,050元 1,584元 1,584元 108/8 20,213元 1,584元 1,584元 25,953元 (最近三個月收入之平均) 26,400元 108/9 18,666元 1,818元 1,818元 108/10 35,457元 1,818元 1,818元 108/11 35,338元 1,818元 1,818元 29,820元(最近三個月收入之平均) 30,300元 108/12 36,300元 2,178元 2,178元 109/1 29,700元 2,178元 2,178元 109/2 39,086元 2,178元 2,178元 35,029元(最近三個月收入之平均) 36,300元 109/3 23,925元 1,428元 1,428元 109/4 14,230元 1,428元 1,428元 109/5 15,229元 1,428元 1,428元 17,795元(最近三個月收入之平均) 23,800元 總額 63,921元