臺灣臺中地方法院民事判決110年度勞訴字第249號原 告 魏伯宇訴訟代理人 黃浩章律師被 告 華南產物保險股份有限公司法定代理人 凃志佶訴訟代理人 高琮程上列當事人間給付退休金餘額等事件，本院於民國111年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告自民國83年9月21日受僱於被告台中分公司，110年2月28日辦理自請退休，退休前之職務為副課長。茲將原告請求被告給付之項目及金額，如下說明：
㈠退休金差額2,847,012元：原告退休前6個月平均薪資為新臺
幣（下同）109,610元（109年9月至110年2月薪資分別為83,905元、87,996元、93,480元、122,867元、105,779元、163,634元），任職年資26年5月又9日，退休金基數為42，其中舊制基數為4（舊制年資3年6月又9日）、新制基數為38（新制年資22年11月），原告應領退休金4,603,320元（計算式：109,610元× 42基數＝4,603,320元），惟被告僅給付退休金1,756,608元，被告漏未將退休前6個月之管理部獎金、財務部獎金及110年2月之獎金計入平均薪資，僅認定原告退休前6個月平均薪資為41,824元（被告計算109年9月至110年2月薪資分別為41,051元、41,199元、40,646元、42,362元、43,937元、41,750元），被告尚應給付退休金2,847,012元（計算式：4,603,320元－1,756,608元＝2,847,012元）。
㈡老年給付差額135,570元：原告自107年2月起至110年2月28日
，每月領取之薪資達43,901元以上，依勞保投保級距被告應為原告投保第15級即45,800元，原告本得依法領取老年給付1,755,972元（計算式：45,800元× 38.34個月＝1,755,972元），然被告有低報投保之情事，致原告實際僅領取老年給付1,620,402元，被告應給付老年給付差額135,570元（計算式：1,755,972元－1,620,402元＝135,570元）。
㈢基上，依勞動契約、勞動基準法第55條第1項及勞工保險條例
第72條第3項之規定，請求被告給付退休金差額2,847,012元及老年給付差額135,570元。
二、對被告抗辯之陳述：㈠被告抗辯財務部獎金係承攬契約之佣金，惟兩造從未簽訂承
攬契約，且原告提供之勞務具高度從屬性，依華南產物保險股份有限公司營業制度實施辦法（下稱營業辦法）第10條，其中規範營業人員之業務內容包含招攬及推展個人之保險業務，因此被告給付原告保單招攬之財務部獎金具勞務對價性，又營業辦法第6、16至32、34條規範營業人員之培訓制度、考評制度，若未達營業標準會有相對應之懲戒措施，包含警示、扣薪甚至資遣，營業人員對於是否要推展保險業務並無自由權限，此具有組織從屬性，而被告對於原告領取之獎金有片面修改之權限，原告並無議價空間，此具經濟上從屬性，兩造間法律關係屬僱傭關係。再依原告108、109年度綜合所得稅電子結算申報收執聯，被告給付之薪資均列於薪資所得欄位，若財務部獎金係承攬之報酬，則應列於執行業務所得欄位，故財務部獎金係工資，自應納入平均薪資之計算，㈡被告抗辯管理部獎金係中秋節獎金、110年2月獎金係年終獎
金，惟被告於109年9月所發之管理部獎金10,124元未列名中秋節獎金、110年2月3日所發之獎金89,515元亦未列名年終獎金，依勞動基準法施行細則（下稱勞基法細則）第10條得將特殊功績獎金、年終獎金排除列為工資，然被告卻捨此不為，可見前開獎金仍應列入平均薪資計算，且被告對前開獎金係中秋節獎金及年終獎金未提出舉證。
㈢被告抗辯兩造間成立僱傭與承攬之混合契約，惟原告係被告
之營業人員，兩造應係成立單純之僱傭契約，依營業辦法第2條第1項第3款、第6、10條已明示營業人員之僱傭工作內容包含洽覽與推展個人保險業務，因此原告為被告提供招攬保單之勞務，達成一定目標所受領一定比例之勞務對價即係工資，且若兩造間係僱傭與承攬之混合契約，則如何區分招攬保單業務何部分屬於承攬契約或僱傭契約範圍，財務部獎金究係僱傭或承攬所得。
三、並聲明：㈠被告應給付原告2,847,012元及自110年3月31日起至清償日止
，按年息百分5計算之利息。㈡被告應給付原告135,570元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分5計算之利息。
貳、被告抗辯：
一、財務部獎金不屬於工資：原告擔任被告之營業人員，負責通路關係維護、業務推廣、品質管理等工作，提升被告業務來源及收入，此屬勞動契約性質，被告按月於14日給薪；另原告可基於保險業務員之身分，直接向客戶招攬保單，此領取之報酬係佣金即財務部獎金，須招攬成功被告始為給付，以招攬之保險契約是否成立及是否繳交保費而定，並非提供勞務即取得報酬，不具對價關係，並由財務部於每月10、20、28日依實收保費之各險種佣金比例計算金額後另行發放，觀其性質係承攬報酬而非工資，況且原告109年9月至110年2月期間每月佣金數額為32,369元至80,505元不等，數額非固定，不具給付經常性。又承攬契約不以訂定書面為必要，原告確實有為被告招攬保險並領取佣金，因此兩造間係成立勞動及承攬屬性之混合契約，應分別適用各該契約類型屬性之規定，財務部獎金既屬承攬報酬，非屬工資，自不得計入平均薪資。至於扣繳申報所得之類別係稅務機關權責，非被告得以決定，況且執行業務者業別代號對照表中亦無保險業務員佣金項目，原告不得以扣繳所得係薪資所得，即認定財務部獎金即屬工資。
二、管理部獎金及110年2月獎金不應計入平均薪資：管理部獎金實際係109年9月之中秋節獎金，110年2月獎金係年終獎金，有被告109年中秋節節金發放通告、109年9月24日原告薪資單所載節金、被告管理部發放年終獎金簽呈及發放通告及110年2月3日原告薪資單均可證，依勞基法細則第10條之規定，前開兩者均非經常性獎金，非屬工資，自不應計入平均薪資。
三、原告雖主張被告有對原告進行考核及扣減績效獎金等情，前開領取之佣金應屬僱傭契約之對價，惟原告工作除招攬保險業務，尚含括維繫、服務及發展通路業務、市場及客戶資料之蒐集分析與回饋、保險設計或製作建議書等等，評核原告前開工作表現係勞動契約之特性亦是雇主之權利，不得以此認定佣金即為勞動契約之工資，且依營業辦法第20、21、28條，被告考核原告業績目標含括其個人招攬之保險及其開發或服務之通路業績，並非僅限考核個人招攬之保險，原告不得以此推斷招攬保險業務係屬僱傭契約；又公司績效獎金係每季結算，於端午節、中秋節、春節發放之，並列於薪資單，若結算後有須扣減獎金者，將延遞至下季作為負項金額，並非扣薪，此與原告領取佣金是否屬工資無涉。
四、綜上，財務部獎金、管理部獎金及110年2月獎金均非屬工資，自不應計入平均薪資，原告自不得請求退休金差額及老年給付之差額，為無理由。
五、答辯聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、法院會同兩造整理並協議不爭執事項與爭執事項，如下（本
院卷第429至430頁）：
一、不爭執事項：㈠原告於83年9月21日起受雇於被告公司擔任副課長。於110年2月28日依勞動基準法第53條第2款辦理退休。
㈡被告是以41,051元、41,199元、40,646元、42,362元、43,937元、41,750元計算原告110年2月往前回溯六個月的薪資。
㈢原告已請領退休金目前為1,756,608元。
㈣兩造並無簽署書面承攬契約或僱傭契約。
二、爭執事項：㈠原告主張應以83,905元、87,996元、93,480元、122,867元、
105,779元、163,634元計算原告110年2月往前回溯六個月的薪資，亦即月平均薪資為109,610元，是否有理由？㈡原告請求給付退休金差額2,847,012元，是否有理由？㈢依照勞工保險條例第72條第3 項請求勞保老年給付差額135,5
70元（計算式1,755,972-1,620,402元＝135,570）是否有理由？
肆、得心證之理由：
一、原告自83年9月21日起受雇於被告公司擔任副課長，兩造並無簽署書面承攬契約或僱傭契約，於110年2月28日依勞動基準法第53條第2款辦理退休，並已請領退休金1,756,608元等事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈠、㈢項），並有員工退休酬勞金給付（見本院卷第29頁），堪信原告此部分之主張為真實。
二、原告請求被告給付之財務部獎金，非屬勞動契約給付之工資，均不應計入原告之退休平均工資計算：
㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係，其獲取的報酬為勞務之對價，且不以完成一定工作為必要；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，承攬人須完成一定之工作，始得獲取報酬，並非單純提供勞務，即得獲取報酬，二者性質並不相同。又依勞基法第2條第6款規定，所謂勞動契約，係指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。參照司法院大法官會議釋字第740號解釋理由書意旨，可知上開勞基法第2條第6款，並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準，勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付，惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約，應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，以判斷是否為上開規定所稱之勞動契約。而關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之。又適用勞基法之事業，並非不容與對該事業提供服務者成立委任或承攬契約，或成立僱傭與委任之混合契約或聯立契約（最高法院95年台上字第1175號裁判意旨參照）；且提供勞務之工作人員與契約相對人公司締結兩項合約，從事不同之業務活動，本於契約自由原則，尚非法所不許，其性質為何（混合契約、契約之聯立或其他）？應綜合各項情形判斷之（最高法院106年台上字第301號判決意旨參照），合先敘明。㈡原告自83年9月21日起至110年2月28日止，任職於被告台中分
公司；被告為保險業，自87年4月1日起適用勞動基準法；原告退休前，係擔任被告台中分公司副課長，及原告就被告領取之薪資（不包括兩造爭執之財務部獎金、管理部獎金、110年2月份獎金）為計算基礎，已給付原告退休金1,756,608元等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項第㈢項），當堪信屬實。故兩造間關於原告受僱於被告，所領取之「薪金」及其勞務給付部分（詳卷附第29頁之薪資明細表），堪認確有勞動契約存在；惟關於原告所領取之「財務部獎金」、「管理部獎金」、「110年2月份獎金」，是否屬同一勞動契約之工資給付，抑或另屬承攬契約之報酬，或兩造係成立兼有勞動及承攬之混合契約，而上開獎金係屬承攬部分之報酬？兩造主張不一，原告主張兩造間僅成立一勞動契約，上開獎金均為勞動契約之工資；被告則主張兩造間係成立一勞動與承攬之混合契約，上開財務部獎金應屬承攬屬性部分之報酬，另110年2月份獎金年終獎金。因兩造間並未訂立書面契約，為兩造所共認（見本院卷第379頁），是本院無法依書面契約之內容為認定，僅得應依前開規定及說明，就兩造關於財務部獎金、管理部獎金及110年2月份獎金給付之約定暨其實際履行情形加以認定。
㈢查，卷附之薪資單（見本院卷第71至86、385、386頁）、獎
金明細表（原證2、5，見本院卷第31、87至91頁），可知被告匯入原告帳戶之金額及名目，除每月13日或14日（110年2月份係在9日）之薪資單上「薪金」、「職務加給」（尚有代扣福利金、勞工保險費、全民健保費等明細）（見本院卷第71、75、77、79、81、85頁）外，另每月尚有發放財務部獎金（原證5至6，見本院卷第87至91頁），及每年有4筆管理部獎金（其中每年6月份固定發放3,000元）。而被告主張上開財務部獎金屬佣金，係基於兩造間承攬契約之報酬，依其所訂立之「營業制度實施辦法」第19條：換算業績之計算方式：換算業績＝（簽單業績－佣金－未收保費×未收保費扣減率）×險種換算率×佣金換算率×業績來源換算率－各險種獎勵金－各種手續費。未收保費扣減率，詳附表二「未收保費扣減率表」。險種換算率及佣金換算率，詳附表三「險種業績換算率表」。業務來源換算率，詳如附表四「業務來源換算率表」。（見本院卷第169至203頁原證8、第307至314頁被證1）等規定，依上開換算率表核發予原告之佣金，故每月均不固定等情；再觀以卷之獎金計算明細表（見原證2，見本院卷第31、409頁），原告於109年9月至12份財務部獎金分別為32,730元、46,797元、52,834元、80,505元、61,842元、32,369元，與業務員支付明細表（即原證3，見本院卷第33至69頁），原告於109年9月至110年2月份之酬勞金分別為32,730元、46,797元、52,834元、80,505元、61,842元、32,369元，互核相符合，足見財務部獎金金額係依據原證3之業務員支付明細表之酬勞金計算，亦即財務部獎金即為原證3之酬勞金甚明。再細觀業務員支付明細表，其上有「保源」、「被保險人」、「應收保費」、「報酬金」，若「保源」係由客戶親辦，則酬勞金為「0」，其餘保源則依據應收保費計算酬勞金，是由酬勞金之發放約定及其實際履行情形，可知原告所領取之「保險業務員酬勞金」」，必須原告所招攬之保險契約有效成立，保費已繳納予被告，被告始發放；且發放後如有退保，原告亦應退還予被告，亦即並非原告凡有提供勞務即得向被告人請求酬勞金，是稽其性質，洵堪認定原告主張財務部獎金，並非原告依勞動契約向被告提供勞務之工資給付，而應為原告為被告完成一定工作後，始得向被告領取之承攬報酬乙情已為相當之證明，而堪採認。
㈣原告所領取之財務部獎金，並非原告向被告提供勞務即可取
得之工作對價，而應為原告為被告完成一定工作後，始得向被告領取之承攬報酬，業據前述。雖原告主張兩造間並無另行成立承攬契約，僅成立一勞動契約，財務部獎金仍應認係屬勞動契約給付之工資云云，惟承攬契約與勞動契約，均屬諾成及不要式契約，並不以訂定書面為必要，兩造亦自承兩造間並無簽立任何書面契約。本院稽以原告向被告領取財務部獎金，須原告另行具備保險業務員資格並登錄為被告保險業務員身分，為被告實際從事招攬保險，成立保險契約，且要保人實際繳納保費，始得依被告訂立之相關規定領取。再觀之前開原告所提之薪資單（見本院卷第71至86、385、386頁），可知被告並非將財務部獎金，混同併入原告基於勞動契約所領取之「薪金」或薪資清冊內，並於相同時間核發。反而係刻意區隔，另立給付名目為業務員支付酬勞金，屬「財務部獎金」，分於不同時間發給，其金額亦浮動而不固定。則揆諸前揭規定及說明，被告主張兩造間係成立一包含勞動屬性與承攬屬性之混合契約，應屬可採。又按混合契約係以二個以上契約應有之內容合併為其內容之單一契約，當事人負有數個不同類型權利義務，應分別適用各該權利義務所屬契約之類型之法律規定，以判斷其效力。依兩造間之約定，原告工作上下班須打卡，且有一定之底薪，惟另依原告招攬保險之結果，於其所招攬之保險已成立，且保費繳納於被告後，原告得依約領取財務部獎金，則該契約中勞動屬性內容與承攬屬性內容，彼此間之成分特徵得予分解辨識，自應分別適用各該契約類型屬性之規定（最高法院109年台聲字第736號裁定意旨參照）。是財務部獎金給付既應屬承攬屬性部分之報酬，自應適用承攬契約類型屬性之規定，不應列入原告退休平均工資計算。原告主張兩造間僅有一勞動契約，財務部獎金亦為兩造間勞動契約之工資，應列入原告退休平均工資計算云云，並無可信。
三、原告請求被告給付之管理部獎金及110年2月之獎金，均非屬勞動契約給付之工資，不應計入原告之退休平均工資計算：㈠按工資係指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按
計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基法第2條第3款定有明文。又勞基法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，係指春節、端午節、中秋節給與之節金以外之給與。勞基法施行細則第10條第3款亦有規定。是中秋節給與獎金，非屬勞基法第2條第3款規定工資，勞基法施行細則已有明定。且按勞工本於勞動契約所得請求之工資，乃勞工所獲得作為勞務給付對價之經常性給付，此觀勞基法第2條第1項第3款規定即明，至於雇主於工資外，本於恩惠性之給付，非勞工提供勞務之對價，自非勞工本於勞動契約可得請求（最高法院107年台上字第1709號判決意旨參照）。㈡查，觀以卷附之原證5至6（見本院卷第87至91頁）就管理部
獎金部分，可知被告於107年至109年間，於6月份固定發放3,000元及於9月份固定發放10,124元以外，於107年2月份發放107,646元、107年4月份發放31,933元、108年1月份發放103,579元、於108年5月份發放26,330元、於109年1月份發放105,807元、109年4月發放28,765元之管理部獎金，足見管理部獎金並非每月固定發放，除6月份固定發放3,000元、9月份固定發放10,124元外，其餘金額均不固定，再比對卷附之業務員支付明細表（即原證3，見本院卷第33至69頁），上開各筆管理部獎金均未列入業務員支付明細表內，顯見管理部獎金均非屬承攬契約下之佣金甚明。再佐以薪資單（見本院卷第73、83、361、357、385、386頁）之記載，109年9月24日發放「節金10,124元」及「特殊獎金405元」、110年2月3日發放「獎金89,515元」及「特殊獎金93元」、106年5月25日發放「節金3,000元」及「特殊功績獎金1,887元」、106年1月20日發放「年終獎金120,225元」及「特殊功績獎金7,943元」；原告既自83年9月21日起即任職被告，對被告上開管理部獎金之支付時間及方式，自難推諉不知。再依據被告管理部簽（見本院卷第351、355、359頁），原告於109年9月24日領取之上開獎金，通告109年終秋節節金、特殊功績獎金，將於109年9月24日發放；另於110年2月3日領取之「獎金89,515元」及「特殊獎金93元」屬109年度年終獎金，係依據每一位員工逐一評估其對公司之貢獻程度核定獎金額度，通告109年度年終及特殊功績獎金，於110年2月3日發放；基此足證，上開管理部獎金及110年2月份獎金或節金，係被告每年依其經營狀況研擬核發標準，給與之數額隨經營狀況而調整，標準亦不固定，並非就員工提供勞務而固定計給對價或報酬，均非屬勞動契約給付之工資，不應計入原告之退休平均工資計算。
㈢再依財政部頒佈之各類所得扣繳格式代號及扣繳稅率表，關
於薪資所得之代號為50，扣繳稅率依扣繳稅額表計算；如為執行業務所得，其代號為9A，扣繳稅率則為10 %，本件原告主張上開所得扣繳憑單，其格式代號明確記載為「50薪資」，若兩造另有承攬契約之報酬，應屬執行業務所得，而非薪資，且原告報稅亦是以薪資級距報稅等情，據以主張財務部獎金、管理部獎金及110年2月份獎金，應為勞動契約之工資給付云云；惟，被告主張兩造間係成立一勞動與承攬之混合契約，應可採信，已據前述，亦即兩造間之契約關係，本亦存有部分勞動契約類型屬性，則原告主張其有底薪，上下班均需打卡，亦無工作時間之自由，及其所得扣繳憑單記載之格式代號為「50薪資」等情，本屬其與被告間存在之混合契約中之勞動契約類型屬性。再觀之一般所得扣繳憑單格式代號表，可知格式代號「50」雖為薪資所得，然該薪資所得又區分為二，一為固定薪資（內容為每月薪資），一為非固定薪資（內容包括1.獎金、2.補助費、3.獎勵金、4.生日禮金……等），而從表內有關非固定薪資內容之釋例，足見該非固定薪資，並非當然即屬勞動契約之薪資給付，是尚無從以原告之所得扣繳憑單所記載之金額，及其代號記載為「50薪資」，即認被告所給付之財務部獎金，屬勞動契約之工資給付，是原告前開主張，亦無可信。
四、原告請求被告給付退休金差額284萬7,12元及勞保老年給付差額135,570元，均無理由：
本件原告請求上開管理部獎金、財務部獎金及110年2月份獎金，既非屬勞動契約之工資給付，均不應計入原告之退休平均工資計算，即原告上開主張並無理由，業經本院認定如前。準此，原告依據勞工保險條例第72條第3項規定，請求被告給付勞保老年給付差額135,570元，即均無理由。
伍、綜上所述，原告依兩造勞動契約、勞動基準法、勞工保險條例等規定，請求㈠被告應退休金差額給付2,847,012元及自110年3月31日起至清償日止，按年息百分5計算之法定遲延利息；㈡被告應給付原告135,570元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分5計算之利息，均無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
勞動法庭 法 官 吳昀儒正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
書記官 何惠文