臺灣臺中地方法院民事判決
110年度勞訴字第239號原 告 張大賢訴訟代理人 張博鍾律師（法扶律師）被 告 建光煤氣服務中心有限公司法定代理人 蕭庚申訴訟代理人 張捷安律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國112年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣422,967元，及自民國110年11月17日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告應發給原告非自願離職證明書。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔65％，餘由原告負擔。
五、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣422,967元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25
5條第1項第2、3、7款定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262條第1項定有明文。
本件原告起訴時，請求聲明為：㈠被告應給付新臺幣（下同）757,522元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈡被告應提繳120,233元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶；㈢被告應開立非自願離職證明書予原告（見本院卷㈠第13頁）；起訴後於民國112年3月1日以民事變更聲明暨綜合言詞辯論意旨狀，將前揭聲明第㈠項之金額變更為642,624元（見本院卷㈡第381頁）；於112年4月27日言詞辯論期日時，撤回前揭聲明第㈡項之請求（見本院卷㈢第125頁）。核上開聲明之變更、撤回，均係基於同一勞動關係之基礎事實，而為減縮應受判決事項之聲明或撤回，與前揭法規相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告自106年5月10日起受僱於被告（註：被告為今元由實業股份有限公司體系下之一員，體系下尚有「聚昌」、「大山城」、「上由」、「安田」、「永安」等瓦斯行或煤氣公司），擔任送瓦斯司機，雙方約定原告每月至少須載送800桶瓦斯，工資底薪為38,000元、固定伙食費3,000元，平日延長工時工資另計，每月薪資至少為41,000元，上班時間為早上8點至晚上8點（早班），中午休息時間為12點至下午2點，每月休息4天，上下班需打卡，被告為徹底掌控司機之載運路線，在派發與原告駕駛之車輛裝設有GPS定位系統及行車紀錄器，僅中午休息時間可關機，需接受主管指揮，工作內容為依被告指示至指定站點服務，及載運瓦斯桶至客戶處所，具有人格上從屬性；原告之報酬係依實際載送之瓦斯桶數計算，如有達成800桶瓦斯桶之數量，即可取得底薪38,000元，係為被告勞動而具經濟上從屬性；於必要情形下，原告需與其他司機分工合作，在生產組織體系中具組織上從屬性，兩造屬僱傭關係；被告為規避相關法律責任，於原告初任時，與原告簽立承攬契約及同意放棄由被告投勞保切結書，未依法為原告投保勞健保，但兩造仍屬僱傭關係。被告自107年2月起，於薪資減項中增列「代收洗桶」並扣薪，於109年8月起片面調整薪資結構，又於110年5月要求與原告簽立聘僱契約，並自當月份起為原告投勞、健保及提繳勞工退休金，惟聘僱契約卻將原告工資降為24,000元，並約定含每月之休息日、國定假日出勤及每日延長工資，薪資共計30,000元。被告前揭以代收洗瓦斯桶為由扣薪，及109年8月未與員工協商即調降薪資，違反勞動基準法第22條、第21條第1項規定，原告於110年7月5日以太平長億郵局第29號存證信函向被告表示依勞動基準法第14條第1項第5、6款規定終止勞動契約（被告於7月7日收受）。為此，原告爰依據勞動關係、勞動基準法、勞工退休金條例、勞工保險條例等法律關係，提起本件訴訟。
二、茲將原告請求金額、項目，說明如下：㈠剋扣工資：被告以代收洗瓦斯桶為由，自107年2月起至109年
7月止，每月扣薪1,000元，共計30,000元。被告雖說工作規則明定員工載回之桶子有髒汙需稍作清洗，但原告未收受工作規則，縱使有如此規定，但均以1,000元計算，不符比例原則，況司機係瓦斯配送人員，以清洗髒汙瓦斯桶扣薪，顯與原告工作內容不符。
㈡平日延長工時工資：原告每月底薪38,000元、伙食費用3,000
元，每月固定薪資為41,000元，時薪為171元（計算式：41,000元÷ 30日÷8小時＝171元，元以下四捨五入）。被告自106年11月1日起建立掃桶（即瓦斯統上之條碼）時間，依原告上下班流程：先到公司打卡後至車庫開小貨車，再到大卡車搬運瓦斯並掃桶（即上班掃桶），開始運送瓦斯（即依公司派單），回大卡車放空瓦斯桶及掃桶（即下班掃桶），回公司結帳並打卡，將小貨車開回車庫停放再下班，公司到大卡車車程約5分鐘，以上班掃桶時間往前推5分鐘為原告實際上班時間，下班掃桶後再開小貨車至公司結帳，再將小貨車開至車庫停放，掃桶時間往後推15分鐘為原告下班時間，以此計算，自106年11月1日至勞動契約終止為止，2小時加班內時數共計1780小時36分3秒，超過2小時之加班時數共50小時52分46秒。未建置掃桶前（即106年6月至106年10月31日止），以106年11月1日起至107年1月3日止，平均每月延長工時為45.8小時計算，共延長加班時數229小時，前2小時延長工時2009.6小時（計算式：1780.6+229），超過2小時之延長工時為50.9小時，延長加班費共計475,015元【計算式：〈2009.6×171×1.34〉+〈50.9×171×1.67）】（如本院卷㈡第415至436頁附表2所示）。至被告抗辯依勞動基準法第30條之1條規定，已向司機說明彈性工時並取得同意，惟被告稱已取得原告同意，應由其舉證，但其均未說明彈性工時之適用係從何日起算。㈢特別休假未休之工資：原告自106年5月任職起，特休未休之
日數自107年至110年，為3日、7日、10日、14日，共計34日，以日薪為1,368元計算（計算式：171元×8小時＝1,368元），依勞動基準法第38條規定，被告應給付特休未休工資共計46,512元。
㈣資遣費：原告自106年5月1日起至110年7月5日終止契約為止
，年資為4年1月又27天，終止前之6個月（即110年1月至6月）平均薪資為43,823元（計算式：〈51,455元＋42,195元＋50,285元＋40,670元＋37,335元＋41,000元〉÷ 6＝43,823元），依勞工退休金條例第12條第1項規定請求資遣費為91,115元（計算式：43,823元×〈4+1.9/12〉×1/2＝91,115元）。
㈤開立非自願離職證明書：原告依勞動基準法第14條第1項規定
終止勞動契約，得依勞動基準法第19條規定，請求被告開立非自願離職證明與原告。
三、並聲明：㈠被告應給付原告642,624元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
㈡被告應開立非自願離職證明書予原告。
貳、被告答辯：
一、原告於106年5月初，因有個人債務糾紛，向被告表示無需為其加保勞健保，會自行加保勞健保，於106年5月10日簽立聲明書後，原告接受被告委外派單，承攬報酬即依當月接外派單計件（註：當時僅原告及戊○○二位為委外承攬司機）。被告為保障勞資權益，於110年3月間，規劃將二位承攬委外司機納入正式員工，並請律師擬具聘僱契約書，惟原告遲未簽署聘雇契約書，被告因此終止委任關係，於110年5月1日起為原告投保勞健保，要求原告與其他員工接受被告之監督，原告如常接受被告派單及監督至110年7月6日收受原告存證信函為止。兩造於110年5月1日前原告得選擇是否接受被告派單及自由選擇休假，縱被告要求原告上下班打卡，原告亦不受拘束，兩造間並非單純具有從屬性的勞雇關係；另自110年5月起係僱傭關係，原告因自110年7月7日起曠職達20日，被告於同年7月27日以110建光勞字第11007270001號函通知原告依勞動基準法第12條第1項終止兩造勞動契約。
二、就原告請求項目，意見如下：㈠就代收洗桶費用：兩造與司機有約定屬契約一部分，原告未
清洗瓦斯桶，被告自得依約收取代收洗桶費用，再轉由第三人清洗，原告此部分請求無理由。
㈡調降薪資：被告109年8月前瓦斯桶20公斤、16公斤均以每支4
5元計酬，自109年8月起實施新制計算方式，送住家之瓦斯桶20公斤、16公斤分別以每支50元、45元計酬，送生意店家之瓦斯桶20公斤、16公斤均以每支40元計酬，依原告薪資明細，可知自108年4月起至110年4月之薪資仍維持於4萬元至5萬元之間，並無調降薪資之情事，甚有增加薪資之情事。
㈢特休假未休工資：被告口頭告知全體員工，依據員工特休未
休完部分折算工資，並無以書面通知員工特休假之日數，僅於折算工資時，以書面載明未休之日數，被證13之補休特休折算金額總表記載3,600元是含補特休折算金額及獎金，被告確實有依法給予原告特休假之工資。
㈣平日延長工時工資：
⒈被告係運送桶裝液化石油氣之零售業，依勞動部公告有勞
動基準法第30條之1規定彈性工時之適用，適用須經勞資會議同意，該會議並無強制須以書面為之，被告於應聘每位司機時，均有說明工作時間採四週彈性工時之方式（每四週不超過160小時），應聘者均表示同意，勞雇雙方之意思表示合致，符合經勞資會議同意之規範內容，超過工時部分即以平日延長工時工資計算。因應瓦斯桶送貨的特殊性，上班時間到晚上7點至8點，被告請原告在下午上班時段到最後掃桶下班前，自行找空檔休息。兩造於110年5月前雖是承攬關係，被告仍依勞動基準法第30條之1規定請原告配合彈性工時工作時間，故原告不得請求平日延長工時工資。
⒉被告要求司機（含委外司機）上下班打卡，以方便排班，
然原告經常請公司會計代為打卡，已違反公司規定，被告於109年10月20日公告嚴格禁止代他人打卡，原告亦簽名確認之。且從原告車輛GPS定位紀錄可知，其所駕駛的車輛於下午6點以後並未移動，顯見原告係休息中，並無加班之事實。
⒊司機上下班打卡及掃桶機制程序為：司機上班要先到公司
打卡，再至距公司車程5分鐘之大車裝桶（即載瓦斯桶）掃桶，公司派單後司機開始送瓦斯，司機完成最後一筆派單，將車上之空桶及飽桶載回大車掃桶，再回公司結帳（繳回向客戶收取之貨款）並打卡下班。被告自106年11月1日起始建立掃桶紀錄，然原告未依規定打卡或掃桶，因此掃桶時間比派單時間還早情形，況自107年4月起，被告即請廖建富負責早班掃桶，原告不用再處理掃桶。
三、答辯聲明：原告之訴駁回。
叁、法院會同兩造整理並協議不爭執事項與爭執事項，如下（本院依判決格式修正或增刪文句，本院卷㈢第238至239頁）：
一、不爭執事項：㈠原告於106年5月初與被告簽立有承攬合約書（被證1），於10
6年5月10日簽立聲明書（被證2），而原告在被告擔任早班送貨司機人員，上班時間為早上8 點，中午休息時間2 個小時（被證33）。
㈡被告自109年8月起，公告將20公斤及16公斤之瓦斯計價方式如被證36、被證3、原證19。
㈢被告於110年4月間要求與原告簽立聘僱合約，並於110年5月1
日為原告投保勞健保。㈣原告於110年7月5日以太平長億郵局第29號存證信函（原證6
），向被告表示因被告於109年8月份起片面減薪，違反勞動基準法第14條第1項規定終止雙方之勞動契約，對被告為終止勞動契約之意思表示，且上開存證信函為被告於110年7月6日收受（原證17）。
㈤被告登記負責人為乙○○，但被告提出被證37該公司於102年10月8日與丁○○簽署買賣合約書。
㈥原告對被證12不爭執。
㈦瓦斯桶出貨前或收回後均必須掃瓦斯桶。
㈧原告對於在被證29、30上簽名不爭執。
㈨被告於110年7月7日110建光勞字第11007270001號發函給原告
表示依勞基法12條1項6款終止勞動契約（被證9），且已表示收受（被證16）。
㈩兩造同意以月薪41,000元計算本件原告請求的加班費基礎。
二、爭執事項：㈠兩造間自106年5月10日起至110年4月30日止，為僱傭關係或
承攬關係？㈡原告依勞動基準法第14條第1項第5、6款規定終止兩造間勞動
契約，是否合法？㈢被告於110年7月27日以勞動基準法12條1項6款終止勞動契約
，是否合法？㈣原告請求下列事項，有無理由？⒈被告給付剋扣原告之「代收洗桶」費用共計3萬元。
⒉每日延長工時平日延長工時工資共計47萬5,015元。
⒊特別休假未休工資4萬6,512元。
⒋資遣費9萬1,115元。
⒌開立非自願離職證明書。
肆、得心證之理由：
一、自106年5月10日起至110年4月30日止，兩造間仍為僱傭關係：
㈠按公司之員工與公司間屬僱傭關係或委任關係，應以契約之
實質關係為判斷。勞動契約之特徵在於從屬性，當事人間成立以供給勞務為內容之契約，縱兼有委任之性質，惟既有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞動基準法所規範之勞雇關係（最高法院96年度台上字第1060號判決意旨參照）。次按勞工與雇主間之從屬性，通常具有人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務，親自履行，不得使用代理人；及經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；以及組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，與同僚間居於分工合作狀態等特徵（最高法院81年度台上字第347 號、96年度台上字第2630號判決意旨參照）。準此，兩造間究屬勞僱關係與否，須視其等間有無繼續性及從屬性關係而定；而是否具備從屬關係，則須以提供勞務有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。
㈡被告主張兩造自106年5月10日起至110年4月30日止為委任關
係，固提出承攬合約書、聲明書為證（見本院卷㈠第147、149頁）；然依證人戊○○於本院審理中具結證稱略以：我是瓦斯配送員，要聽從公司安排及指揮監督，上下班要打卡，要排班等語（見本院卷㈡第321至323頁）；證人丁○○於本院審理中具結證稱略以：我自102年11月1日起為被告實際負責人，原告在公司服務要打卡，有時休息日要來上班，要排休等語（見本院卷㈢第9至10頁）；原告自承：其自106年5月10日任職起，即接受被告排班，有排班表可佐（見本院卷㈠第37至43頁），核與證人戊○○、丁○○上開證述原告任職期間要打卡、要排班休息等情，大致相符，且被告亦自承：請委外司機打卡是為要跟其他司機要排休（見本院卷㈠第315頁），堪認原告任職期間，需要排休、打卡等規定，並無自由選擇工作或假日休息時間，需配合被告及其他工作人員時間與規定。再佐以被告自承：被告為掌控司機之載運路線，派發給司機之車輛裝設GPS定位系統及行車紀錄器，僅於中午12點至下午2點之休息時間可關機，此乃被告為掌控司機行程，及人員調度互相支援所致，此觀原證10（見本院卷㈠第77頁）記載「若有臨時狀況，由公司指定派遣區域」即明，堪認被告對原告工作行程確有掌控之權限，原告僅居於從屬立場。㈢觀以兩造簽署之承攬合約書第4條約定：乙方（指原告，下同
）應於甲方（指被告，下同）所指定之地點進行工作；第5條約定：乙方對於甲方所派發之任務需忠實盡力執行，不得任意拒絕或挑選；第10條約定：本約未盡事項，悉依民法承攬章節及甲方公告內容補充之（見本院卷㈠第147頁）；足見原告對於被告指派之工作，不得拒絕，亦不得挑選。再參以公告之被告所屬員工守則（見本院卷㈢第209至213、217至223頁被證40-1、40-2、41、42），規定員工每月無故遲到次數、分鐘達一定標準，即無保障底薪以計件論酬制；員工如有維修廚房器具等須確實填寫維修單，維修單需每月繳回公司，以利發放維修獎金等，足見原告並非單純完成被告指派任務即可，尚需遵守被告公告事項規範拘束，足證被告確實對於原告有指揮、監督，而原告獲取勞務對價，非僅為自己營利，而係為被告營業而勞動，顯然兩造間有經濟從屬性。㈣綜上，堪認原告受被告企業體系指揮、監督，而有人格及組
織之從屬性。從而，原告自106年5月10日起至110年4月30日止，受被告指揮、監督而具有組織、經濟、人格之從屬性，原告無獨立裁量權，是此段期間，原告雖簽署承攬契約，但兩造間之實際關係仍屬僱傭關係。
二、原告依勞動基準法第14條第1項第5、6款規定終止兩造間勞動契約，是否合法？㈠按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或雇主違反勞動契約或
勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第5款前段及第6款定有明 文。上開勞動基準法第14條第2 項之規定，其立法目的係以維持民事法律關係之安定性，然此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權（最高法院92年度台上字第1779號判決意旨參照）。㈡查，兩造間自106年5月10日起至110年4月30日止，仍為僱傭
關係，原告為勞工保險條例第6條第1項第2款、中央健康保險法第15條、勞工職業災害勞工保險法第34條規定之強制保險之被保險人，被告為原告之雇主，則自原告任職日起，本應依上開規定為原告辦理投保勞工保險及其他職業災害等相關保險，縱原告於106年5月10日曾簽署聲明書，表示自願放棄加入被告之勞保、健保、勞退等，然亦無免除被告上開雇主責任。且勞動部勞工保險局於110年9月7日保納行一字第11060308620號函表示被告確實未依原告到職當日申報保險，經查明屬實，並通知提繳勞工退休金等，被告已於110年9月28日繳納完畢，有上開勞動部函文、勞動部勞工保險退休金繳款單及名冊等在卷可佐（見本院卷㈠第87至88頁、卷㈢第135至139頁被證38），亦有法院依職權調閱原告之勞健保資料可佐證（見本院卷證物袋），堪認被告於原告任職期間確實未依法為原告投勞保、健保等相關保險。足證被告確實有違反勞動基準法第14條第1項第6款規定。
㈢被告自109年8月起，公告將20公斤及16公斤之桶裝瓦斯計價
方式，有被證36、被證3、原證19等在卷可佐（見本院卷㈠第151至160、425至465頁、卷㈢第99至121頁），為兩造所是認（見不爭執事項第㈡項），堪認此事實為真。原告雖主張被告未經員工同意，片面調減薪資乙節；然查，被告此次將20公斤、16公斤桶裝瓦斯計價，係針對住家與營業場所為不同區分計價，舊制為20分斤單價均為45元、16公斤單價均為45元，新制為20公斤住家為50元、營業場所（生意）40元，16公斤住家為45元、營業場所（生意）40元。再細譯原告之薪資明細（原證7、被證3、原證16）及證人即被告會計己○○提出原告任職期間之薪資明細（見本院卷㈢第35至39頁），比對瓦斯桶價格之新、舊制下，原告領取薪資範圍在37,500元至53,000元間不等，並無明顯差異，至多僅係運送瓦斯桶數量多寡不同所致，是原告此部分主張，難以採信。
㈣又原告任職期間，被告確實未依法為原告提撥勞工退休金（
如上論述）及未依法給付加班費（詳下列論述），原告於太平長億郵局第29號存證信函中除表示被告片面減薪外，尚表示終止勞動契約及請求被告給付資遣費，復於110年4月28日在財團法人臺中市勞資關係協會勞資爭議調解時，再表示請求被告給付延長工時加班費等，迭於起訴狀再次表示以被告違反勞動基準法第14條第1項第5項、第6項規定，終止雙方勞動契約，堪認原告前揭存證信函以依勞動基準法第14條第1項為終止勞動契約之意思表示（見本院卷㈠第65頁原證6之存證信函），該存證信函亦由被告於110年7月6日收受而生效（見本院卷㈠第419至421頁原證17回執聯），從而，兩造自應受拘束，兩造間之勞動關係應於110年7月6日已合法終止生效。
三、被告於110年7月27日以勞動基準法12條1項6款終止勞動契約，是否合法？承上，兩造間之勞動契約既於111年7月6日合法終止，原告自此無需為被告提供服勞務之義務，自無被告指稱原告自110年7月7日起有曠職之情，是被告以原告無正當理由而曠職達6日以上之事由而終止勞動契約，於法無據，為無理由。
四、茲將原告請求項目、金額，如下說明：㈠被告給付剋扣「代收洗桶」費用共計3萬元：
⒈按勞工與雇主約定以雇主訂定之工作規則為勞動條件者，有
拘束勞工與雇主雙方之效力，除該工作規則違反法律強制規定或團體協約規定外，勞、雇雙方均應受其拘束；縱雇主未依勞動基準法第70條規定將工作規則報請主管機關核備，僅係雇主應否受同法第79條第1 款規定處罰之問題，無礙其為勞動契約之一部分；易言之，勞動基準法第70條規定工作規則公開揭示之目的，係在使勞工知悉其內容，該揭示應置於勞工易認識之狀態，若令勞工知悉其內容，得為勞動契約之一部而拘束勞雇雙方（最高法院104年度台上字第129號、105年度台上字第193 號、109年度台上字第1908號判決要旨參照）。
⒉原告主張其未收受公司工作規則，司機係瓦斯配送人員，洗
桶與工作內容不符，被告不可以代收洗桶為由扣薪乙節；然查，被告確實有將頒佈工作規則（西元2017.12版本），並置於公告欄供員工閱覽，見本院卷㈢第145至207頁被證39-1至39-3之公告即明，是原告自難推諉不知或未收受。又被告於104年3月20日以字安建昌0000000號公告員工工作守則：㈠員工送出之瓦斯鋼瓶"實桶"及收回瓦斯鋼瓶"空桶"，如遇瓦斯鋼瓶油漬髒汙需自行清潔整理。㈡員工如不清洗者可由公司聘請他人代洗，每人需自付一個月一千元整（見本院卷㈢第213頁被證40-2公告），堪認被告已公開揭示前揭洗桶之工作規則，原告已知悉公告內容後，仍繼續為被告提供勞務，前揭公告所載之增修工作規則當然成為兩造勞動契約之內容，自有拘束勞工與雇主雙方之效力。而瓦斯桶屬公司商品項目之一，原告工作既為載運瓦斯司機，亦屬公司員工，瓦斯桶外觀應含在商品服務範圍內，縱洗桶工作致原告有加班情事，被告亦需支付此部分加班費，已屬被告營運成本範疇，是以原告主張洗桶不屬其工作內容，難為採信，故原告主張被告返還因洗桶而剋扣薪資，於法無據，不應准許。
㈡請求延長工時之工資：
⒈被告規定員工上下班需打卡，並於109年10月20日公告嚴格禁
止代他人打卡，及自106年11月1日起，已建置瓦斯桶掃桶制度，即瓦斯桶出貨前或收回後均必須掃瓦斯桶條碼等事實，為兩造所不爭執，並有打卡紀錄、掃桶資料、公告（註：原告已在公告上簽名）等在卷可佐（見本院卷㈠第237至269、333至361、385至404、529至565、567至581、589、631頁之被證11、23、24、26、28，卷㈢第229至233頁被證44、45），堪信為真。
⒉按勞動事件法第38條規定（勞工工時之推定）：出勤紀錄內
記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。然觀以原告自106年11月起之打卡紀錄，即有多日下班未打卡、或整月份下班未打卡（107年1、2、3月）、或以手寫方式記載時間（107年4、5、6、7、8、9、10、11月、108年1、3、4月），足見打卡紀錄有不完整或欠缺，如此恐無法如實反應原告之上下班時間，亦無法依據勞動事件法第38條規定推定工作時間，對於原告或有不利。再參以證人戊○○於本院審理中具結證稱：老闆、老闆娘都會幫早班的人代為打卡，因為我晚上去公司交錢看過等語（見本院卷㈡第323頁）；證人甲○○於本院審理中具結證稱略以：因為來公司打卡再去疊瓦斯時間不好，原告拜託我幫他打卡，他正常上班時間是早上8點到晚上7點，中間休息2小時，有時候我忘記打卡，會在晚上9點、10點才打卡等語（見本院卷㈡第329、330頁）；證人丙○○於本院審理中具結證稱：我知道甲○○幫忙原告打卡，我去看監視器才知道等語（見本院卷㈡第333頁），且原告亦自承：我如果早上外出，會請老闆或老闆娘幫我打卡等語（見本院卷㈠第314頁），足證原告自106年11月份起，上下班有時是由證人甲○○幫忙代為打卡。準此，自106年11月份起之打卡紀錄，既無法顯示原告真正上下班時間，且多所欠缺不完整，即無法依勞動事件法第38條規定推定原告之上下時間，佐以被告自106年11月起即有建置掃桶制度（見被證24、26之掃桶資料），掃桶系統資料上有上班出大貨車掃描時間、上班最早指派訂單時間、最早指派單完成掃描時間、下班回大貨車掃描時間、最後指派訂單時間、最後送貨完成掃描時間之記載，資料完整，且具有科技紀錄。基此，自106年11月份起，打卡紀錄既無法推定原告客觀上下班時間，則本院認掃桶資料應可推定原告上下班時間（詳如下㈡⒊說明），但自106年5月10日起至106年10月31日止，此段期間掃桶制度尚未建置，仍有打卡紀錄，是此段期間自應以原告之打卡紀錄推定其工作時間。
⒊另依據被告公告之送貨司機工作流程：⑴上班：至大貨車停車
處，將瓦斯空桶移轉至送貨小貨車，並用掃描器掃描"出瓦斯行桶"；⑵送瓦斯：在接收送貨訂單後，開車將瓦斯送至客戶後，送出的瓦斯桶掃描"出貨掃描"，並將收回的空瓦斯桶掃描"收回掃描"；⑶下班：大貨車的停車處至，將小貨車上所有的瓦斯桶交回給大貨車，並掃描"入瓦斯行掃描"，即可下班回家，並有公告在卷可佐（見本院卷㈢第215頁）。被告自承：司機先至公司打卡，再至離公司5分鐘車程的大貨車裝桶（即在飽桶瓦斯），再依據派單送瓦斯，完成最後一筆派單，將空桶及未送出去的飽桶載回大貨車掃桶，最後回公司結帳後打卡下班等語（見本院卷㈠第519頁），為原告所是認（見本院卷㈠第405頁）；再佐以原告自承：早班上班時間係上午8點起至晚上8點（詳見本院卷㈠第14、332頁、卷㈢第83頁），堪認員工需早上8點先至公司上班打卡，再至距離公司5分鐘車程之大貨車裝桶後，始依序派單運送瓦斯桶，完成最後一筆派單，再至大貨車掃桶，最後回公司結帳打卡下班。再被告自107年4月6日起，即調派另一員工廖建忠早上7點上班，配合大車疊桶時間乙節，業據證人丁○○證述及公告在卷可佐（見本院卷㈢第10、12、83、85頁）；依上足證，自106年11月1日被告設置掃桶制度後，除被告有需於8點前需請員工疊桶或已有8點前派單之情形外，早班員工僅需於早上8點準時至公司打卡，再去大貨車掃桶即可（註：107年4月6日起即由廖建忠負責掃桶），準此，自106年11月1日被告設置掃桶機制起，除被告要求員工於8點前需疊桶或已有8點前派單之情形外，早班員工僅需於早上8點先至公司打卡上班，若其自行提前於8點前至大貨車裝桶，應屬自己工作自由調配，被告尚無強制規定，且此段時間亦非屬待命時間，自不得要求被告給付此段時間之加班費。綜上，本院認自106年11月份起，被告既已設置掃桶制度及規定早班之上班時間自8點開始，除有需於8點前需疊桶或於8點前已有派單之情形，得請求此段時間之加班費外，其餘均應自早上8點開始為原告上班時間，至下班時間則以下班掃桶時間再加計5分鐘車程（公司至大貨車之車程）時間。⒋按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下
列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給，勞基法第24條第1項定有明文。查，兩造均同意以月薪41,000元計算原告請求的加班費基礎，再依據前揭加班費方式為基礎計算原告任職期間之加班費，則加班之日期及時數如附表一（自106年5月10日起至106年10月31日止）、附表二（自106年11月1日起至110年7月6日止）所示，原告得請求之加班費共計252,374元，應予准許，逾此範圍之請求，洵屬無據。
㈢特休未休工資：
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作一年以上二年未滿
者，應給予特別休假七日。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，勞動基準法第38條第1項第2款、第4項、第6項分別定有明文。又特別休假未休工資之發給，應按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。所謂一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞動基準法施行細則第24條之1第2項第1款第1、2目亦有明定。
⒉被告抗辯：被告於折算特休未休工資時，有書面載明未休之
日數，被證13補休特休折算金額總表記載3,600元是含補特休折算金額及獎金云云；證人即被告會計己○○於本院審理中具結證稱略以：被證13至15資料是我製作，因為薪資要有特休未休，華仁顧問公司說原告堅持不加保，不屬於被告的員工，不會有補休特休。做這份資料是要給員工看。107年4月6日以後原告36,000元都是特休未休獎金等語（見本院卷㈢第14至15頁），原告既非被告員工，不會有補休特休，而36,000元是特休獎金，顯見證人上開證詞，容有前後矛盾之處，即有可疑。而據證人戊○○於本院審理中具結證稱略以：丁○○跟我說領36,000元是年終獎金，每年過年只領一筆，都是36,000元，從沒領過第二筆36,000元，我在被證13至15簽名等語（見本院卷㈡第326至327頁）。再觀以被證13至15關於補特休折算金額及獎金表中，有補休未休折算工資、特別休假未休工資、年終獎金三個欄位，而證人戊○○、原告均僅於年終獎金欄位有記載金額，其餘二欄位均無記載任何金額，與證人戊○○證述該筆36,000元是年終獎金，互核吻合。以被告主觀上均認原告是委外承攬司機，自不可能給予特休日數，自難期給付36,000元是屬於特休未休工資，否則被告實際負責人丁○○不會跟證人戊○○說明領36,000是年終獎金，堪認被證13至15中原告所領取之36,000元並非特休未休折算工資，應係年終獎金。是原告請求被告給付自107年至110年7月7日勞動契約終止，此段期間之特休未休之工資。即屬有據，應予准許。⒊查，原告自106年5月10日至111年7月6日止受僱於被告，尚有
特別休假未休，依原告每月薪資為41,000元計算，原告得請求共計34日（107年至110年），以日薪1,367元計算【計算式：41,000÷30＝1,366.666】，則被告應給付特休假未休工資共計46,478元【計算式：1,367×34＝46,478】，是原告請求被告給付特休未休工資為46,478元，於法有據，應予准許；逾此範圍之請求，不應准許。
㈣資遣費部分：
⒈按雇主依勞動基準法第11條、第13條但書終止勞動契約者，
應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。
二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞基法第17條定有明文。
次按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。又按平均工資指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，為勞動基準法第2條第4款定有明文。
⒉查，兩造之勞動契約因原告依勞動基準法第14條第1項第6款
已終止，業如前述，原告請求資遣費，即屬有據。原告自106年5月1日起至110年7月5日終止契約為止，年資為4年1月又27天，終止前之6個月（即自110年1月至6月）月平均薪資為43,960元【計算式：（51,455元＋42,195元＋50,285元＋40,670元＋37,335元＋41,818元）÷ 6＝43,959.666元】，則被告應給付原告資遣費為91,340元（如本院卷㈢第241頁計算），原告僅請求91,115元，自屬有據，應予准許。
㈤請求被告開非自願離職證明書部分：
⒈按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其
代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。而勞動基準法第19條及其施行細則雖未載明服務證明書之應記載事項，惟該條乃要求雇主在勞動關係終止後應依誠信原則為之，目的在於落實憲法上保障勞工工作權之核心價值，並為強制性規定，參酌就業保險法第11條第3 項規定：本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。則勞工因有就業保險法第11條第3 項規定之非自願離職事由時，應可請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。
⒉查，原告因被告確實未依法給付前揭論述之特別休假未休之
工資、延長工資等情事，於110年7月5日向被告表示以勞動基準法第14條第1項第5款、第6款事由終止契約，即屬就業保險法第11條第3 項規定「非自願離職」之情形，則原告請求被告應開具非自願離職證明書予原告，即應准許。
五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第233條第1項、第203條亦有明文。查本件起訴狀繕本係於110年11月16日送達予被告（見本院卷㈠第109頁），則原告向被告請求利息之起算日應為110年11月17日，應予准許。
伍、綜上所述，原告依勞動契約法律關係及勞動基準法第17條第1項、第38條第4項、就業保險法第11條第3項之規定，請求被告給付加班工資等共計422,967元【計算式：加班費285,374元＋資遣費91,115元＋特休未休工資46,478元＝422,967元】，及自110年11月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨開立非自願離職證明書，均屬正當，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
陸、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件判決第1項為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規定，故本院依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額准被告供擔保後免為假執行。另原告敗訴部分，其假執行之聲請已經失所依據，應併予駁回。
柒、本件事證明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
捌、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 9 月 15 日
民事勞動庭 法 官 吳昀儒正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 15 日
書記官 何惠文附表一：106年5月10日至106年10月31日止之加班一覽表 附表二：106年11月11日至107年07月06日止之加班一覽表