臺灣臺中地方法院民事判決109年度勞訴字第156號
110年度勞訴字第7號原 告 施孟甫訴訟代理人 鄭崇煌律師複 代理人 林偉譽被 告 元濟園藝事業有限公司法定代理人 陳子紳訴訟代理人 鄭志明律師上列當事人間給付退休金、確認僱傭關係存在等事件，本院於民國110年11月30日合併言詞辯論終結，合併判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序部分：
一、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論。命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判。民事訴訟法第205條第1項、第2項分別定有明文。本件原告先於民國109年6月3日對被告提起給付退休金、給付工資、返還消費借貸及不當得利之訴，經本院以109年度勞訴字第156號受理；再於109年8月18日對被告提起確認僱傭關係、給付工資之訴，經本院以110年度勞訴字第7號受理。該2件訴訟之當事人相同，且關於給付退休金、給付工資、確認僱傭關係，其訴訟標的相牽連，爰依上開規定，將2件訴訟，為合併辯論並合併判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款、第2項分別定有明文。本件原告起訴（109年度勞訴字第156號【下稱勞訴字第156號】）時，原聲明第2項請求：被告應給付原告新臺幣（下同）10,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於110年6月16日以民事追加訴之聲明暨辯論意旨狀（勞訴字第156號卷三第85頁）將聲明第2項變更為：被告應給付原告20,800元，及其中10,400元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；其中10,400元自110年6月16日民事追加訴之聲明暨辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原告起訴後，雖變更訴之聲明，然被告並無異議，而為本案之言詞辯論，應視為同意變更，且原告變更訴之聲明請求項目之金額，核屬擴張應受判決事項之聲明，依照前揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告自108年1月1日至109年2月17日止受雇於被告，負責管理
被告記帳事宜；被告自108年1月起至109年3月止，每月給付原告2萬元之工資。詎被告竟於109年6月24日發函通知原告，以原告目前為被告之股東，並非雇用之員工，並稱原告無需至北區園道撿拾垃圾等工作，於109年6月1日起不予計薪，如自行前往現場，係為個人自願無酬勞之工作等語為由，將原告解雇。然被告並未提出原告有何不能勝任工作之證據，已違反解僱最後手段性原則，自不生合法終止兩造間勞動契約之效力，兩造間之僱傭關係仍繼續存在。被告違法解僱原告，拒絕受領原告提出之勞務給付，屬被告受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務，爰依民事訴訟法第247條規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，並依僱傭之法律關係、民法第487條規定，請求被告自109年6月1日起至原告復職之前一日止，按月給付原告工資2萬元。
㈡原告自108年1月1日起受雇於被告，每月薪資為2萬元，迄至1
09年5月31止，共17個月，被告均未依勞工退休金條例第6條第1項規定，為原告按月提繳1,200元至原告之勞工退休金專戶，致原告受有20,400元損害。爰依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被告負損害賠償責任。
㈢被告於109年4、5月僅依原告前往北區園工作現場日數，以每
日1,200元計算，各給付原告9,600元之工資。惟被告依約應按月給付原告工資2萬元，被告積欠原告109年4、5月份之工資差額各10,400元，共計20,800元。爰僱傭之法律關係、民法第482條、第486條規定，請求被告給付積欠工資20,800元。
㈣被告雖抗辯兩造間並無僱傭關係存在云云。惟原告有固定之
工作時間，且有例假、休假，亦有特別休假，原告任職被告期間，原告均親自履行被告交辦工作，並無代理人；原告受被告指揮監督，前往被告承攬工地現場作業、拍照，回報上傳其工作成果，供被告使用原告所拍攝之照片傳送予臺中市政府養工處。原告對於被告指派之工作並無自主決定空間，被告抗辯兩造間並非僱傭關係存在，與事實不符。
㈤被告於107年11月29日申請設立登記，資本總額為450萬元，
原告係出資200萬元之不執行業務股東。原告自108年10月起至同年12月止，為處理被告零用金收支事務，為被告代墊724,605元，係被告向原告所借貸，被告迄今仍未清償，爰依消費借貸之法律關係，請求被告清償借款。縱被告否認兩造間就上開724,605元為消費借貸關係，然被告取得原告給付之724,605元款項，並無任何法律上之原因，爰依不當得利之法律關係，請求被告返還，並請求擇一為有利原告之判決。
㈥聲明：
⒈確認兩造間之僱傭關係存在。
⒉被告應自109年6月1日起至原告復職日之前一日止，於次月1
日按月給付原告2萬元，及自各期應給付之翌日（即次月2日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊被告應提繳20,400元至原告於勞工保險局所設立之勞工退休金帳戶。
⒋被告應給付原告20,800元，及其中10,400元自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；其中10,400元自110年6月16日民事追加訴之聲明暨辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒌被告應給付原告724,605元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒍願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠原告自108年1月1日起至109年2月17日止，負責管理被告之收
支及記帳，兩造間為委任關係。原告業已依據被告109年1月份股東會決議，於109年2月17日與被告辦理交接，兩造已合意停止原告提供勞務，並合意終止委任契約，兩造間自始即無僱傭關係存在。
㈡原告為被告之股東，負責管理被告收支及記帳期間，記帳時
間與方式取決於原告本身，未接受被告指揮監督，收支與記帳結果係提交全體股東監督，原告卸任交接工作，亦係提付全體股東同意，故原告實際上為執行業務股東，其固定每月領取2萬元報酬，且未申報薪資費用，主要係以股東權益及經營目的而受任處理上開事務，與單純服從指示提供勞務獲取報酬有別，顯非被告僱用之員工。原告為訴外人福裕汽車材料有限公司（下稱福裕公司）之負責人，由福裕公司每月給付薪資47,000元予原告，是以原告主張其受僱於被告，顯已違背勞務專屬性原則。原告並未納入被告勞務組織體系，自行決定上下班時間，被告並無約束原告應進辦公室作帳，更無需向被告負責人請假，不受被告考核監督管理，應不具組織上從屬性。被告雖於109年4、5月各依原告前一月前往北區園道現場之日數各16個半日，以每日1,200元計算，各給付9,600元予原告。然原告前往北區園道現場向被告員工介紹自己為被告股東，未加入清潔維護團隊分工合作；未著工作服，亦未使用被告配發之清掃用具，僅自帶家用夾子及塑膠袋撿乾淨垃圾；非每日上午8時至下午5時於北區園道現場工作，且多在下午3點半以後才來，亦未於每日工作完了集合解散；非依被告要求而全憑己意上傳現場照片；非從事被告北區園道勞務標案內之澆水工作；不聽從專案負責人之指揮監督。凡此種種可證，原告前往被告北區園道勞務標案現場或拍照、或撿拾乾淨垃圾或澆水，顯與被告間缺乏勞動契約應具備之人格、經濟、組織上從屬性，與被告間顯非僱傭關係。是以，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並依僱傭之法律關係，請求被告自109年6月1日起至原告復職日前一日止按月給付原告2萬元、按月提繳退休金、給付工資差額20,800元云云，均無可採。
㈢年終獎金並非工資，被告股東於109年1月18日決議核發包括
股東及其他員工年終獎金，純屬獎勵性質，難謂原告領取年終獎金，即認定原告為被告之受僱人。且勞工保險之被保險人並非必然即為勞動基準法所稱之勞工，遑論各式責任險或意外險等商業保險。原告僅以曾為被告利益洽保之業主補償契約責任、僱主意外責任保險及營造綜合保險時，將自己列為受僱人或員工等情，反推兩造符合僱傭關係之事實及要件，並無理由。
㈣如認兩造並非委任關係而係僱傭關係，被告亦已於109年6月2
4日依勞動基準法第11條第5款規定，發函通知原告終止兩造僱傭關係。被告客觀上無任何權利濫用等違反誠信原則之情事，為尊重企業經營權自主，原告請求確認僱傭關係及回復工資等節，於法無據。
㈤原告並未舉證證明其以自有資金為被告代墊現金724,605元，
而原告受任處理收支記帳，係連續性事務，並非每月結算收支盈虧後，由原告返還餘額或被告填補虧損，故原告主張以108年10月至12月份各月份獨立計算收入支出差額，並據此主張其為被告代墊款項云云，實已悖離事實及記帳原則。原告除未舉證證明其為被告代墊現金之事實及理由，所述亦明顯違背常情事理；被告籌備成立期間實收資本額為450萬元，至108年4月底被告二信銀行帳戶存款尚餘100萬元以上，不可能如原告所述資金短缺高達847,364元。被告雖確實有薪資、便當油費、勞健保費及材料等費用支出之必要，然被告經營上之支出，由被告所收股本及業務收入支應即足，若真有短絀，則由被告股東3人事先共同協議暫由何人代墊，或對外舉債或對內增資皆可，顯然不需要原告擅作主張自行代墊款項，事後揭示帳冊追討之理。原告主張已明顯違反事理與邏輯，是原告既未舉證證明與被告達成借貸意思表示合致及交付金錢予被告之事實，原告據此主張兩造間有消費借貸關係，應屬無據。
㈥被告否認原告有以自有資金代墊被告款項之事實存在，原告
迄今未能舉證證明兩造間確有給付關係存在，以及損害與利益之間無法律上之原因，原告僅憑其自行製作帳冊其中108年10月至12月各月份收支差額或有虧損，稱其有為被告代墊現金，並據此主張被告受有利益無法律上原因，致原告受有損害云云，並無理由。原告係受有報酬處理被告收支記帳，應負善良管理人之注意義務，包括忠實義務及報告義務，一旦被告帳冊發生重複支出、錯帳，乃至原告宣稱以自有資金代墊支出等情形時，原告業已違反委任義務而生不法及債務不履行情事，對被告而言，係受損而非受益。是以原告主張不當得利請求權，請求被告返還其為被告代墊之金額，亦屬無據。
㈦聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告資本額為450萬元，原告為被告之股東，出資額200萬元。
㈡原告為福裕公司之負責人。
㈢原告自108年1月1日起至109年2月17日止，負責管理被告除薪
資外之支出及記帳；被告員工之薪資除108年4月份外則由被告法定代理人陳子紳負責發放（原告主張108年4月份薪資由陳子紳發放；被告主張108年4月份薪資由原告發放），被告支出之款項大多由陳子紳自被告帳戶提領現金後交付予原告發放；被告自108年1月起至109年3月止，每月給付原告2 萬元之報酬。
㈣原告於109年4、5月，分別前往被告所承攬北區園道工作現場
各16個半日；被告於109年4、5月依原告前往日數，以每日1,200元計算，各給付原告9,600元之報酬。
㈤被告於108年10月至12月間確有如勞訴字第156號卷二第55至68頁零用金收支明細表所列之支出。
㈥卷附證據形式上均為真正。
四、本院之判斷：㈠關於兩造間有無僱傭關係：
⒈按勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。勞動基
準法第2條第6款定有明文。又按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度臺上字第2630號判決意旨參照）。
⒉原告為被告之股東，被告資本額為450萬元，原告出資額為20
0萬元，此為兩造所不爭執。被告如有盈餘，原告基於股東身分，得依出資比例分派盈餘，與單純服從指示提供勞務獲取報酬之員工，顯然有別；又原告雖非被告董事，然其以股東身分，負責管理被告除薪資外之支出及記帳，自屬參與公司業務之執行；則其經濟上是否從屬於被告，即非無疑。
⒊原告自108年1月1日起至109年2月17日止，負責管理被告除薪
資外之支出及記帳，並按月自被告領取2萬元之報酬；於109年4、5月，分別前往被告所承攬北區園道工作現場各16個半日，被告於109年4、5月依原告前往日數，以每日1,200元計算，各給付原告9,600元之報酬；固為兩造所不爭執。惟原告於負責管理被告除薪資外之支出及記帳事務期間，大部分於星期一至星期五下午2、3點至辦公室，於下午4、5點離開，偶而比較忙就不會進辦公室；於109年4、5月前往被告所承攬北區園道工作現場期間，原告把自己當股東，並不依照被告該案專案負責人施岳甫之指揮做事，後來變成每天只有去拍照上傳，但沒有去園道清潔；此經證人施岳甫證述明確（110年度勞訴字第7號【下稱勞訴字第7號】卷一第357至365頁）。又原告去北區園道工作現場期間大約半個月左右，原告介紹說他是股東，原告沒有每天到現場，亦未與在北區園道工作之其他被告員工一起打掃、分工；此經證人被告員工陳薇伊證述明確（勞訴字第7號卷一第366至369頁）。可見原告係基於被告股東身分，而從事上開工作，且原告得自行決定工作時間，並不受被告之拘束，亦不受被告之指揮、監督，在人格上顯然並不從屬於被告。
⒋被告向南山產物保險股份有限公司所投保業主補償契約/僱主
意外責任保險，向新光產物保險股份有限公司所投保之營造綜合保險，均將原告列入承保人員明細，固有投保證明書、保險單、保險批單（勞訴字第7號卷一第339至346頁）為證。然公司為使其負責人、股東或其等親屬獲得保險保障，而將其負責人、股東或其等親屬，以員工身分參加團體保險、雇主意外責任保險等商業保險，實屬常見，自不能僅以被告將原告列名於上開保險之承保人員明細，即推論兩造間確有僱傭關係存在。
⒌此外，原告復未能提出其他證據，足資證明兩造間確實具有
勞工與雇主之從屬性存在，則原告主張兩造間具有僱傭關係等語，即不可採。
⒍兩造間既無僱傭關係，則原告請求確認兩造間僱傭關係存在
，以及依僱傭之法律關係，勞工退休金條例第31條第1項之法律規定，請求被告自109年6月1日起至原告復職之前一日止按月給付原告工資2萬元，賠償勞工退休金損害20,400元，給付積欠工資20,800元，均屬無據。
㈡關於原告得否請求返還代墊款：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
⒉被告於108年10月至12月間確有如勞訴字第156號卷二第55至6
8頁零用金收支明細表所列之支出，108年10、11、12月分別支出775,760元、338,539元、760,190元，固為兩造所不爭執，並有被告所提出之零用金收支明細表（勞訴字第156號卷二第55至68頁）、原告所提出之支出與代墊款項明細表（勞訴字第156號卷三第52至58頁）可佐。然原告主張：原告自108年10月起至同年12月止，處理被告零用金收支事務，為被告代墊724,605元等語，既為被告所否認，依照前揭說明，自應由原告就其確有為被告代墊724,605元之事實，負舉證之責。
⒊原告主張其為被告代墊款項，除自有資金外，另於108年11月
7日、同月14日向訴外人施志修分別借貸150,000元、18,000元，於108年12月9日向訴外人施孟佳借貸300,000元，並提出存摺內頁（勞訴字第156號卷三第165至168頁）為證。然依原告所提出之起訴狀附表二（勞訴字第156號卷一第21頁）、支出與代墊款明細表（勞訴字第156號卷三第55至58頁）所示，原告係主張其於108年11月6、14、15、18日分別為被告代墊20,000元、18,600元、45,000元、71,000元，於108年12月6、12、17日分別為被告代墊50,000元、34,500元、200,000元，與原告所稱其向施志修、施孟佳借款之時間、金額，顯然不符。又原告於109年2月25日雖傳送「師兄（指被告法定代理人），我代墊公司72萬4千多元的錢，麻煩匯給我。謝謝！」之訊息給被告法定代理人，然被告法定代理人隨即回復「你所謂代墊的七十二萬，等公司帳總結時，再討論。」之訊息給原告，此有訊息截圖（勞訴字第156號卷一第35、37頁）為證，可見被告法定代理人係表示待被告帳款結算時，再行討論，並未承認原告確有為被告代墊款項之事實。此外，原告復未能提出其他證據足資證明原告自108年10月起至同年12月止，確有為被告代墊724,605元之事實，則原告此部分主張，自難採信。
⒋按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度臺上字第1045號判決意旨參照）。縱使原告確有為被告代墊款項，然原告為被告代墊款項之可能原因甚多，非必然基於消費借貸關係，依照前揭說明，原告既主張係基於消費借貸關係而為被告代墊款項，自應由原告就兩造間確有消費借貸意思表示合致乙事，負舉證責任。原告主張原告係於108年10月在被告辦公室與被告法定代理人洽談借貸事宜等語（勞訴字第156號卷三第240頁），既為被告所否認，且原告就此部分事實，並未提出任何證據以實其說，則原告此部分主張，即不可採，自不能認為兩造間確有消費借貸關係存在。
⒌兩造間並無僱傭關係存在，固經本院認定如前，然原告自108
年1月1日起至109年2月17日止，負責管理被告除薪資外之支出及記帳，且被告自108年1月起至109年3月止，每月給付原告2萬元之報酬，既為兩造所不爭執，堪認兩造間應有僱傭以外之勞務契約存在，則縱使原告確因負責管理被告支出及記帳而為被告代墊款項，亦非無法律上之原因，不能認為係不當得利。
⒍因此，原告依消費借貸、不當得利之法律關係，請求被告返還代墊款724,605元，自屬無據。
五、綜上所述，原告依僱傭、消費借貸、不當得利之法律關係，勞工退休金條例第31條第1項之法律規定，請求：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡被告應自109年6月1日起至原告復職日之前一日止，於次月1日按月給付原告2萬元，及自各期應給付之翌日（即次月2日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應提繳20,400元至原告於勞工保險局所設立之勞工退休金帳戶。㈣被告應給付原告20,800元，及其中10,400元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；其中10,400元自110年6月16日民事追加訴之聲明暨辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈤被告應給付原告724,605元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。均無理由，應予駁回。原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 12 月 28 日
勞動法庭 法 官 鄭舜元正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日
書記官 童秉三