臺灣臺中地方法院民事判決
110年度家繼訴更一字第1號原 告 國軍退除役官兵輔導委員會臺中市榮民服務處法定代理人 關永忠訴訟代理人 楊耀松
林元盛陳銘城被 告 保泉桂玲即何桂玲兼訴訟代理人 何秉奕即何佳鑫上列當事人間交付遺贈事件，本院於民國111年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被繼承人甲○○（男，民國00年0月00日生，身分證統一編號：Z000000000號）於民國105年9月12日所立之代筆遺囑為真正且有效。
二、被告應連帶給付原告新臺幣92萬9,870元，及均自民國109年1月1日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、本判決第二項於原告以新臺幣31萬元供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣92萬9,870元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係之基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查：本件原告提起本件訴訟，聲明一請求確認被繼承人甲○○於民國105年9月12日簽立之代筆遺囑（下稱系爭遺囑）為真正，惟被告則否認系爭遺囑為真正，因系爭遺囑是否有效，經影響受遺贈人即原告得否依據系爭遺囑請求被告交付遺贈之問題，原告私法上之地位確有受侵害之危險，且此不安之狀態得以確認判決除去之，是以原告提起本件確認系爭遺囑為真正，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、原告主張：
一、原告為退除役官兵輔導單位；遺囑人即被繼承人甲○○於105年11月16日死亡，其死亡前於105年9月12日立有代筆遺囑即系爭遺囑，由被繼承人甲○○口述系爭遺囑意旨（內容略為：
所遺遺產扣除殯葬費用後，全部贈與臺中市榮民服務處遺孤認養金及辦理活動之用），並由見證人仵叔平、松青榮、林詹淼三人見證，代筆人兼見證人仵叔平當場筆記、宣讀與講解，該遺囑嗣經見證人三人簽名及遺囑人甲○○同行簽名並按指印，系爭遺囑符合法定要件自屬真正有效。
二、被繼承人甲○○死亡後，原告初期依法查無其繼承人，乃以被繼承人甲○○之法定遺產管理人身分清查被繼承人甲○○遺產，發現被繼承人甲○○遺有系爭遺囑，後經得知被繼承人甲○○尚有養子即被告何佳鑫(現更名為何秉奕，下稱何秉奕)、養女即被告乙○○○（原名：何桂玲，現已註銷戶籍，遷住日本，並更名為乙○○○，下稱乙○○○，起訴狀誤植「保泉桂鈴」部分，應予更正），原告依法請本院公示催告通知被告二人繼承。並查得被繼承人甲○○遺有坐落臺中市○○區○○街000○0號之房屋（下稱系爭房屋）1棟，經被告整修後，業已出售得款新臺幣（下同）3萬元；並遺有現金，經扣除遺產管理必要費用及殯葬費用後，尚存182萬9,740元，業經原告於106年6月28日已開立支票全數交予被告。
三、被告為被繼承人甲○○之養子、養女，其等之特留分應為遺產之二分之一，原告為被告保留其特留分，僅請求被告就遺產之二分之一交付遺贈予原告，故被告應給付原告92萬9,870元（即出售系爭房屋之價金3萬元及現金182萬9,740元之半數）。然兩造於調解時對於被告分期給付予原告之數額無法達成共識，且被告何佳鑫爭執系爭遺囑之真正，致調解不成立。是本件原告有受確認判決之法律上利益。依據最高法院86年台上字第550號判決意旨，系爭遺囑有債權效力，為此，原告乃依據民法第199條第1項請求被告交付遺贈物，就系爭房屋則依據民法第226條規定，僅就其賣得價金之半數請求被告交付，故提起本件訴訟，請求被告對原告為給付。
四、並聲明：如主文第一、二項所示；願供擔保，請准予宣告假執行。
參、被告則抗辯稱：被告何秉奕曾於105年6月26日去醫院看父親即被繼承人甲○○，當時父親連伊都不認得，伊到106年2月左右接到原告通知父親已經過世，伊認為父親過世前意識已經不清楚，系爭遺囑係於105年9月12日簽立，伊於105年9月6日探望父親時，父親說他沒有錢，不要請看護，故伊認為父親既然當下都不想花看護費，父親不太可能想將遺產全部捐出，否認遺囑真正及其效力等語。
肆、得心證之理由：
一、原告主張：被繼承人甲○○於105年11月16日死亡；被告何秉奕、乙○○○為其繼承人，所遺遺產扣除管理遺產之必要費用後餘有182萬9,740元，經原告已交付被告，及被告嗣後將被繼承人甲○○所遺系爭房屋贈與訴外人劉春香，並經劉春香出售予訴外人祝錇，得款3萬元等情，為被告所不爭執，並有原告提出代筆遺囑、戶籍謄本、臺中市政府財政局經管房地使用補償金收入繳款書、房屋買賣契約書及建築改良物所有權買賣移轉契約書、支票交付被告之照片一紙為證，勘信為真。
二、原告主張：被繼承人即立遺囑人甲○○於105年9月12日立系爭遺囑時，具有遺囑能力，且被繼承人甲○○於105年9月12日所立系爭遺囑為代筆遺囑，見證人為仵叔平、松青榮、林詹淼三人，由被繼承人甲○○口授遺囑意旨，代筆人兼見證人仵叔平當場筆記、宣讀與講解，見證人三人簽名及遺囑人甲○○同行簽名並按指印，系爭遺囑符合法定要件，自屬真正且有效等情，則為被告所否認，並以前揭情詞抗辯。經查：
(一)系爭遺囑（見原審109年度家繼訴字第22號卷[下稱卷一]第19頁）業經原告提出系爭遺囑原本並經被告確認無訛（見臺灣高等法院臺中分院110年度家上字第4號卷[下稱卷二]第59頁至第60頁），而有關系爭遺囑中立遺囑人欄內「甲○○」之簽名、指印為被繼承人甲○○本人所簽署、按捺乙情，業據證人即系爭遺囑見證人仵叔平、林詹淼於本件原審第一審、第二審審理時均證述明確，堪認定系爭遺囑之立遺囑人確為本件被繼承人甲○○，基此，系爭遺囑並無偽造問題，形式上應屬真正無訛。
(二)次按「無行為能力人，不得為遺囑；限制行為能力人，無須經法定代理人之允許，得為遺囑。但未滿十六歲者，不得為遺囑」，民法第1186條亦有明文。又「無行為能力人之意思表示，無效。雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同」，民法第75條規定亦可參照；而所謂無意識，係指全然欠缺意思表示而不能為有效之意思表示而言。經查：本件原告主張系爭遺囑之立遺囑人即被繼承人甲○○於製作系爭遺囑時意識清楚，具有遺囑能力，被告則予以否認，並以前詞置辯。就此，證人即本件遺囑見證人仵叔平、松青榮則均於原審明確證稱：「當時甲○○意識清楚」（見卷一第159頁；卷二第61頁、第66頁），且參諸被繼承人甲○○於臺中榮民總醫院埔里分院病歷資料（見卷一第169頁至第211頁），亦可知被繼承人甲○○直至105年9月11日，均為意識清楚（參見卷一第171頁），應堪認為被繼承人甲○○於製作系爭遺囑當時，意識清楚，並無無意識或精神錯亂情事，故應具有意思能力，應具有遺囑能力。
(三)第按遺囑制度乃在尊重死亡人之遺志，遺囑係於遺囑人死亡後發生效力，遺囑是否確為遺囑人本意，屆時已難對質，遺囑內容多屬重要事項，攸關遺囑人之財產分配，利害關係人易起糾紛，為確保遺囑人之真意，避免糾紛，我國民法繼承篇就遺囑規定須具備法定方式，始生遺囑之效力。代筆遺囑須由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年月日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，不能簽名者，應按指印代之，為民法第1194條所明定。
經查：
1.證人即105年9月12日代筆遺囑之遺囑執筆人兼見證人仵叔平之證述：
①於本院原審第一審審理結證略以：「我是依照當時被繼承人
甲○○的意願來書寫他的身後意願。當時被繼承人甲○○的意思是清醒。當時遺囑中立遺囑人的簽名是甲○○親筆簽名。我知道旁邊這位證人林詹淼。我有看過其他見證人當場簽名。我當時是榮民服務處社區組長。系爭遺囑從製作到完成大概花了30分鐘的時間。甲○○是湖南人，他的口音我聽得懂，因為我父親也是外省人，再加上我服務的對象包含很多省籍的外省人，所以我大概可以聽懂。完成代筆遺囑之後我們也有朗讀給甲○○聽我們所書寫的文字為何。是甲○○本人說要立遺囑，我是接到證人林詹淼跟我說甲○○要立遺囑，然後一起去完成遺囑製作。我去的時候是否有問甲○○是否要製作遺囑，甲○○有說是。我有詢問甲○○內容要什麼寫，我有問他，他請我代筆。我沒有問被繼承人甲○○財產有那些。在甲○○那裡的時候是林詹淼跟甲○○聊天，另外還有輔導員周慶雲跟甲○○聊天。他們聊的細節我不清楚，當時甲○○是躺在埔里榮民醫院的病床上。遺囑內容由甲○○口述，我記錄。我有自我介紹，我之前沒有見過甲○○。林詹淼之前有見過甲○○。我不清楚甲○○他生病的原因為何。我在寫遺囑的時候，沒有寫一句就確認一句，我是寫完才確認。當時甲○○講話的聲音聲音不大，但勉強可以聽到他講什麼。」等語（見卷一109年7月8日言詞辯論筆錄）。
②於本件原審第二審審理時則證稱略以：「系爭遺囑除其他人的簽名外都是我寫的，被繼承人甲○○的簽名是他自己寫的。
我是負責和平區的服務組長，也是志工，沒有公務員身分，是輔導員周慶雲找我去埔榮醫院，他說甲○○要製作代筆遺囑，請我去幫忙。到病房後，甲○○希望把身後的遺產都捐給臺中市榮民服務處，他無法寫遺囑，請我代筆，我是依照臺中市榮民服務處的格式來製作，遺囑都是用『我的身後期待』為題，遺囑內容都是甲○○自己講的，我幫他筆錄下來，其他兩位見證人都是周慶雲找來的，當時甲○○在病房內，在此之前我沒見過他，被繼承人甲○○當時意識清楚，有同意我們三人擔任見證人，周慶雲有詢問甲○○的意思，我負責代筆，他有同意，也同意其他兩位當見證人。遺囑內容是甲○○口述，我再書寫，寫完後唸過一遍，請甲○○確認，看他有無要修正或補充，當時其他兩位見證人都在旁邊，我有宣讀、講解內容，要讓甲○○相信，請他再做確認。他表示同意，點頭說好，之後請他簽名，其他人也一起簽名，完成後又給甲○○再看過，他表示同意。我每個月都有交通補助費，沒有固定薪資，隨著最低的勞工薪資調整，有需要臺中市榮民服務處的考核」等語（見卷二110年2月18日準備程序筆錄）。
2.證人即105年9月12日代筆遺囑之遺囑見證人林詹淼之證述：①於本件原審第一審審理時證稱：「我的輔導員說榮民甲○○要
寫遺囑，叫我去。甲○○是我們社區特別照顧人員，所以我兩、三天就會見過他一次。甲○○立遺囑時，住在埔里榮民醫院，我就沒有經常去。我去埔里榮民醫院，有和甲○○聊天，我有問他現在身體好不好，他點點頭表示還好。甲○○是否沒有跟我講他要立遺囑，我沒有問。立遺囑中，我看甲○○他的眼神應該還認得我。我忘了甲○○是否有講話。甲○○是躺在床上。遺囑的內容是誰說的我忘記了。當時我站在旁邊而已。仵叔平有去，有跟甲○○聊天。當時立遺囑那欄位是否是甲○○他本人自己簽名我忘記了，遺囑是仵叔平寫的。代筆遺囑上是我本人簽的。甲○○的外省口音，因為我經常接觸，所以我聽得懂。我不知道遺囑是否是甲○○一個字一個字說的。」等語（見卷一109年9月2日言詞辯論筆錄）。
②於本件原審第二審審理時則證稱：「系爭遺囑我的簽名、身
分證、地址是我自己寫的。其他人簽名時我也在場，但沒有親眼看他們簽名。遺囑內容是仵叔平寫的，當時我站在他旁邊，沒親眼看仵叔平寫得過程，他有在那邊寫，但我沒看他寫什麼。我在原審作證實在，目前擔任臺中市榮民服務處東勢區社區服務組組長，他們都稱我們是志工，我們並非公務員。我之前就認識甲○○，是我們那區的輔導員周慶雲找我去當見證人的，遺囑是在埔榮醫院製作，我沒有詢問甲○○是否同意我當見證人，但他沒有表示反對。我們有問甲○○如果有遺產要如何處理，這份遺囑內容是他的意思，他按照我的身後期待的內容陳述，甲○○沒指定誰幫他寫，是周慶雲拜託仵叔平寫，甲○○沒有反對。寫完後仵叔平念給他聽，我有在場聽。宣讀完後，甲○○沒有表示意見，他說這樣就好，簽名過程我忘記了，但我有在場。我任社區服務組組長時有領交通補助費」（見卷二110年2月18日準備程序筆錄）。
3.證人即105年9月12日代筆遺囑之遺囑見證人松青榮於本件原審第二審110年2月18日審理時則證稱略以：「系爭遺囑上簽名指印都是我的，我105年9月在埔里榮民醫院當甲○○看護，是護理長和榮民服務處的輔導員找我當見證人，當時甲○○開婁管，但他意識還清楚，甲○○並沒有跟我講說要寫這份我的身後期待，是榮民服務處的人叫我代簽，這份不是甲○○的意思，過程我有在場，沒有聽到甲○○講這些內容，我只有簽名而已，沒有全程在場，他們寫好後直接找我簽名，叫我幫忙簽，我沒看到內容，不認識在場的證人（仵叔平、林詹淼），沒有看到甲○○簽名，我簽名時內容已經寫好，但有其他人還沒簽名，我是第一個簽的，是榮民服務處及護理長拿給我簽的。當時我在甲○○旁邊，有人進來看房的話我會離開，105年9月12日有兩個人來看甲○○，還有護理長，我就離開現場，所以我不知道這張我的身後期待是怎麼製作出來的，是他們寫好後叫我簽名。甲○○當時沒有跟我反對這份我的身後期待，我不知道甲○○是否知道有製作這份我的身後期待。護理長就是把寫好的我的身後期待請我簽名。我忘記護理長是誰」；並於110年110年3月11日審理時則另證稱略以：「我沒有看過周慶雲」、「我有看過周慶雲。剛才說沒看過是因為時間太久了。（卷二第99頁）照片裡穿藍色衣服的是我，另兩個人我不認識。我沒印象另兩個人是否為上次的兩位證人。照片中躺著的是甲○○，當時我們三個人所為何事我沒有印象。（法官問：證人周慶雲作證表示，在製作甲○○『我的身後期待』時，你有在場當見證人，也在場簽名，與你之前所述不同，有何意見？）沒有意見，以證人周慶雲所述為主，我之前講不一樣，是因為之前反應不過來。（法官問：在問甲○○遺囑內容如何寫的過程，寫完以後宣讀給甲○○聽的過程，你有無在場？）製作過程我不在場，是寫好後才叫我去簽名。照片情形我沒印象了。」等語（見卷二110年12月18日、110年3月11日準備程序筆錄）。
4.證人周慶雲於本院原審第二審審理時則亦證稱略以：「我原本在臺中市榮民服務處上班，106年5月1日離開，現在在花蓮的三民國中服務。102年6月12日到106年5月1日擔任責任區輔導員，是正式公務員。我認識甲○○，他是我服務區的照顧對象，我要調離開前，甲○○就往生，他的後事是我幫他看的。系爭遺囑這個案子是我辦的。甲○○有意願寫遺囑，他有打電話到榮民服務處，但我沒有接到，同事告訴我要我幫他寫遺囑，那時甲○○已經在埔榮，實際日期我忘記了，是寫遺囑那天，代筆人是仵叔平，見證人是林詹淼、松青榮，我有見到松青榮，他那時在甲○○病房中，他是甲○○的照顧員，仵叔平、林詹淼是我找的，到現場找願意幫忙作見證的人即松青榮。甲○○有同意他們當見證人，過程我都在場，但還是再找一個，因為我們會裡面有規定，服務處的人盡量不要當見證人，避免有疑義。仵叔平、林詹淼當時不在服務處了，先前是服務組長，我因為本身是承辦人員，且是榮民服務處的正式職員，會裡面規定盡量不要當見證人，仵叔平、林詹淼他們不是正式人員，是志工，只有領車馬費，所以沒關係。製作過程是依照代筆遺囑的程序，先瞭解甲○○的意思，由仵叔平當代筆人，寫完後由林詹淼逐字向甲○○說明遺囑內容，甲○○沒有異議後簽名。見證人在甲○○簽名前就簽好，在甲○○面前簽名，甲○○有看到。製作過程三個見證人全程在場，我當時有拍照（卷二第99頁），照片有提出來，三個見證人都在場，那是林詹淼逐字向甲○○說明遺囑內容。照片中藍色衣服是松青榮，說明者為林詹淼，格子衣服為仵叔平，躺在床上的是甲○○。照片中是林詹淼向甲○○說遺囑內容。（法官問：仵叔平、林詹淼到場作證，仵叔平稱是他跟林詹淼宣讀，為何與你所述不同？）這個案子為5年前的事情，很多細節我也是要看照片才能回憶出來。見證人彼此簽名時都有看到其他見證人在簽名。（法官問：林詹淼、松青榮皆稱他們沒有看其他人如何簽名，有何意見？）5年前的事情，很多事情他們都不清楚了，我是承辦人，所以很多事情我比他們瞭解。松青榮是我找來作證的。（法官問：松清榮稱是護理長、輔導員找他來作證的，有何意見？）輔導員就是我，應該沒有護理長。」、「當時製作甲○○遺囑時，松青榮全程在場，他從頭聽到尾，製作代筆遺囑我們很有經驗」等語（見卷二110年3月11日準備程序筆錄）。
5.有關製作系爭遺囑時，上開見證人是否全程在場乙情，固然依據證人松青榮於110年2月18日之證述，系爭遺囑製作時，其並未全程在場，且不知道甲○○是否知道有製作遺囑，是護理長把寫好的遺囑請其簽名，然證人松青榮於110年3月11日作證時（於本件第二次作證），亦證稱其在第一次作證時，「反應不過來」，應可推知其在第一次作證時，恐未能充分理解受訊之問題內容，則其第一次作證之內容，即難遽採。且觀諸證人周慶雲所提出之現場照片（見卷二第99頁），確實可見當時見證人林詹淼左手執一紙張在甲○○面前，右手手指則指向該紙張上面，似在向甲○○確認該紙張上內容，而甲○○頭部、視線方向確實亦朝向該紙張，斯時松青榮、仵叔平則站在甲○○之病床一旁，似在聆聽林詹淼之陳述內容，依據該照片所呈現影像內容，應可認為松青榮當時確有在場。參以系爭遺囑係於105年9月間製作，迄證人作證時，已約5年，而人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合，難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之觀察角度、理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，另就同一事實，每因主觀上所具備記憶及描述事物的能力而有不同，甚至與訊問者訊問之方式、態度、用語及臨場之情緒亦有關聯，其陳述再透過不同紀錄人員之記錄，因而呈現若干差異，實屬無可避免，故而上開證人間就製作遺囑過程之些許細節有記憶不清、錯置、混淆之情形，亦無悖於常情。另證人仵叔平、周慶雲雖證述情節大致相符，然就有關宣讀、講解等細節問題仍有所齟齬，就上開細節事實之認定，考量證人仵叔平為系爭遺囑筆記者，故其所稱由其宣讀等情，應符合常情，然就由何見證人講解乙情，依據證人周慶雲之證述，當時應係由林詹淼講解，比對證人周慶雲所提出照片，確實當時係由林詹淼持一紙張似在向甲○○解說，亦堪認為證人周慶雲所述，確非無據，核與其所提出照片大致相符。且依據證人周慶雲所述，其為承辦本件遺囑製作之人，其對於代筆遺囑之製作程序應較為熟稔，且依據其所提出上開照片，亦可見周慶系爭遺囑之製作時，確有拍照存證以備不時之需之想法，復有照片為佐，況證人周慶雲具有公務員身分，其暨於系爭遺囑製作時瞭解其身為承辦人應盡量迴避等情，堪認定周慶雲辦理本件遺囑製作業務時，其主觀上應是希望遺囑得以具有效力，且其當時雖於臺中市榮民服務處服務，然依其所證，當時已即將調離該處，難認為其與本件遺囑內容有何利害關係，自難認為其有何虛偽陳述之必要，綜此，本院認為有關系爭遺囑製作過程，證人周慶雲所為證述內容應屬可採。
6.從而，依據上開證人所證述，堪認為於系爭遺囑製作之時，遺囑見證人均有全程在場，且過程中由仵叔平筆記、宣讀，並經林詹淼向甲○○講解遺囑內容。綜合上述，本件被繼承人甲○○所立系爭代筆遺囑，確係依照被繼承人甲○○所述之意思，在仵叔平、林詹淼、松青榮3人全程在場見證之情形下，由仵叔平代筆書寫被繼承人甲○○之意思，筆記並宣讀，而由林詹淼講解遺囑內容，經被繼承人甲○○確認同意後簽名並按捺指印，記明日期、代筆人仵叔平之姓名，並由見證人仵叔平、林詹淼、松青榮簽名，以上開方式所製作，符合民法第1194條所定代筆遺囑之法定要式要件。且按民法第1194條所定使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，乃在使見證人之一人依遺囑人口述之遺囑內容加以筆記，並由見證人宣讀，以確定筆記之內容是否與遺囑人口述之意旨相符，講解之目的則在說明、解釋筆記遺囑之內容，以使見證人及遺囑人了解並確認筆記之內容是否與遺囑人口述之遺囑相脗合，最後並須經遺囑人認可及簽名或按指印後，始完成代筆遺囑之方式。法律規定須由見證人加以筆記、宣讀、講解，僅在確保代筆遺囑確係遺囑人之真意。準此，見證人筆記、宣讀、講解之行為，乃係各自分立之行為，各有其作用及目的，並非三者合成一個行為，見證人三人並得互證所爲遺囑筆記、宣讀、講解之真實，初無限於同一見證人爲筆記、宣讀、講解之必要，俾能符合其立法之目的，並免增加法律所無之限制（最高法院109年度台上字第628號、105年度台簡上字第36號判決意旨參照）。基此，本院上開所認定系爭遺囑係由見證人仵叔平所筆記、宣讀，而另由見證人林詹淼講解，雖筆記、宣讀、講解雖非由同一見證人之所為，然揆諸前揭說明，無違本件代筆遺囑之法定要式要件。
7.固然，被告另抗辯稱：見證人仵叔平、林詹淼與本件原告有利害關係，不能擔任見證人等語。然按「下列之人，不得為遺囑見證人：一、未成年人。二、受監護或輔助宣告之人。
三、繼承人及其配偶或其直系血親。四、受遺贈人及其配偶或其直系血親。五、為公證人或代行公證職務人之同居人助理人或受僱人。」，民法第1198條規定自明。經查：本件見證人仵叔平、林詹淼於系爭遺囑製作當時，為原告社區服務組長，而松青榮則為埔里榮民總醫院看護，均如前述，其等均非屬上開規定所明文見證人消極限制之列，顯均非不能擔任見證人之人。況查有關上述條文第5款「為公證人或代行公證職務人之同居人助理人或受僱人」規定，理當限於以公證人之公證為法定要件之情形（例如：公證遺囑、密封遺囑）始有適用，而系爭遺囑既屬代筆遺囑，已如前述，則縱使本件見證人仵叔平、林詹淼當時均在本件原告臺中市榮民服務處單位擔任志工，即便認為屬原告受僱人，從事榮民服務工作，其等身分亦與前開條文第5款所定限制要件不同，並無前揭條文之限制。從而被告此部分之抗辯，亦無理由。
(四)綜核上開事證，足認系爭遺囑之立遺囑人確為本件被繼承人甲○○所製作，系爭遺囑形式上真正；又本件被繼承人甲○○製作系爭遺囑時，具備遺囑能力，且系爭遺囑之作成符合民法第1194條代筆遺囑法定要式要件，又上開見證人亦無民法第1198條所定不得為見證人之情形，準此，系爭遺囑亦具有效力。從而，本件原告請求確認系爭遺囑為真正、有效，應有理由，爰判決如主文第一項。
三、原告請求被告給付原告92萬9,870元本息部分：
(一)系爭遺囑為真正且有效，業如本院認定如前。經查：系爭遺囑內容載明：「本人遺留現財產扣除殯葬費用後，全部贈與臺中市榮民服務處遺孤認養基金及辦理活動之用」等語，此觀諸卷附原告所提出「我的身後期待」文書影本1份自明（該影本業據本件原審第二審法官於110年2月18日核閱原告所提出系爭遺囑原本相符）。而按遺贈者，係謂遺囑人即被繼承人依遺囑對於他人（即受遺贈人）無償給與財產上利益之行為，而於遺囑人死亡時發生效力；遺贈自遺贈人死亡時發生效力，與一般遺囑無異，惟因遺贈僅具有債權之效力，受遺贈人並非於繼承開始時，當然取得遺贈標的物之所有權或其他物權，受遺贈人僅得於繼承開始後，向遺贈義務人請求履行遺贈標的物之登記或交付，以取得遺贈標的物之所有權或其他物權；而繼承人即遺贈義務人對於受遺贈人，僅負有履行遺贈標的物之登記或交付之義務。查系爭遺囑應自被繼承人甲○○死亡時（即105年11月16日）發生效力，故而受遺贈人即本件原告自得於105年11月16日後，依據系爭遺囑內容，向遺贈義務人即本件被繼承人甲○○之繼承人即本件被告2人請求扣除喪葬費用後，交付遺贈物或請求就遺產中之不動產為移轉登記。
(二)有關被繼承人甲○○之遺產，計有坐落臺中市○○區○○段○000地號土地之系爭房屋，並有扣除遺產管理必要費用及殯葬費用後尚存之現金新臺幣182萬9,740元，有臺中市政府財政局經管房地使用補償金收入繳款書影本、遺產收支查詢明細、遺產移交目錄影本附卷可稽。從而，原告自得基於受遺贈人之地位，請求被告依據系爭遺囑內容為給付。經查：
1.就有關原告主張上述現金遺產182萬9,740元部分：固然綜觀本件卷證及依據被告所提抗辯，被告並未依法行使特留分扣減權，然原告既僅就扣除被告特留分額之部分（即上開現金遺產之半數91萬4,870元部分）而為請求，依據民法第199條第1項規定，原告自得依據系爭遺囑內容，請求被告為此部分之給付，是原告此部分之主張，應有理由。
2.就有關原告主張系爭房屋即被繼承人所遺本件未辦理保存登記建物價金1萬5000元部分：
因系爭房屋之事實上處分權，業經被告在被繼承人甲○○死亡後當然繼承，並輾轉經被告何秉奕（並代理被告乙○○○）贈與訴外人劉春香，復經劉春香以3萬元之價金出售予訴外人祝錇，此亦有買賣契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、臺中市政府地方稅務局106年契稅繳款書在卷可稽，則被告已無從依據系爭遺囑內容而為給付。而按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第226條規定參照。本件依據系爭遺囑法律關係，原告本應取得上開房屋之事實上處分權，然因上述事由，堪認為上開房屋之事實上處分權已為訴外人祝錇以3萬元之價金取得，堪認為原告已無從取得該房屋之事實上處分權，此係基於可歸責於被告之事由所致之給付不能，從而原告自得就該部分請求該部分履行利益之損害賠償。而同上說明，本件被告雖並未就其特留分額部分行使扣減權，然原告既僅就該部分款項其中1萬5,000元而為主張，依據上述說明，自應有據。
3.綜上，原告請求被告給付92萬9,870元（計算式：91萬4,870+1萬5,000=92萬9,870），即屬有理由。
(三)依據民法第1148條第1項前段，繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；再依據民法第1153條第1項，繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。故而被告2人對於原告，自應負連帶給付之責。
(四)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查原告主張被告應連帶給付原告上開金額，屬無確定期限者，又係以支付金錢為標的，而原告本件民事起訴狀繕本，於108年12月31日分別送達被告2人，此有本院送達證書附卷足稽，則依前揭法律規定，原告請求被告連帶給付之5%法定遲延利息，自均應自送達翌日即109年1月1日起算至清償日止。
(五)綜合上述，原告起訴請求被告連帶給付91萬4,870元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，爰判決如主文第二項。
(六)原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核尚無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；又法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第392條第2項定有明文，該規定依家事事件法第51條之規定，亦為家事訴訟事件所準用，準此，爰依職權酌定相當之金額宣告得免為假執行，爰併諭知如主文第四項。
四、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及提出未援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
家事法庭 法 官 陳斐琪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
書記官 張捷菡