臺灣臺中地方法院民事判決110年度建字第116號原 告即反訴被告 榮駿工程有限公司法定代理人 許擇男訴訟代理人 侯俊安律師被 告即反訴原告 大將作工業股份有限公司法定代理人 王彥博訴訟代理人 張順豪律師
郭怡均律師複 代理 人 王品婷律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國114年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣貳佰貳拾貳萬陸仟零柒拾玖元，並自民國110年9月12日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之七十九，餘由原告負擔。
四、原告第一項勝訴部分，於原告以新臺幣柒拾肆萬參仟元為被告預供擔保後，得為假執行；如被告以新臺幣貳佰貳拾貳萬陸仟零柒拾玖元為原告供擔保後，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
六、反訴原告之訴及假執行之請均駁回。
七、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本訴部分，原告起訴聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下同）2,816,665元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣原告具民事補充理由㈤狀，減縮本金為2,351,221元（見本院卷二第347頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠原告與訴外人天漢工程有限公司（下稱天漢公司）聯合承攬
被告發包之「三鶯線捷運系統計畫統包工程一【鋼構吊裝工程(LB09~LB12車站與站間安裝工程）】」（下稱系爭三鶯工程）：
兩造及天漢公司於民國108年8月14日簽訂分包契約書（合約編號：DB07D102013/DB07D105021)(下稱系爭分包契約），依系爭分包契約第6條第1項約定，本工程現場安裝（含現場電焊）每噸總單價3,050元，拆分為兩部分，1,278元為吊車費用，安裝、電焊每噸1,772元依甲方（即被告）核定數量，實作實算，並據以作為工程完工或契約終止時結算之依據；原告已完成全部承攬範圍即被告交付原告之鋼結構製造圖，施作數量共計1,984.55噸，工程款未稅為3,516,622元（計算式：1,984.55噸×l,772元=3,516,622元，元以下四捨五入，下同），含稅為369萬2,453元。
㈡原告又承攬被告發包之「台電福和D/S暨多目標綜合大樓新建工程」（下稱系爭台電福和工程）：
兩造於108年8月28日簽立「簡易承攬合約」（下稱系爭簡易合約），工程採實作實算，依系爭簡易合約第4條約定，以每工3,600元（時薪450元）計價；第5條第3項約定，給付100%，次月18日以90日期票付款。施工期間原告於109年2月點工數為189工、加班93小時；109年3月點工數為170工；109年4月點工數為119工、加班39小時；109年5月點工數為110工；109年7月點工數為75工；109年8月點工數為51工；109年9月點工數為49工，合計763工、加班132小時。此部分被告應給付原告未稅工程款為280萬6,200元，含稅為2,946,510元。
㈢被告應給付原告前揭二合約工程款含稅共計6,638,963元（3,
692,453元+2,946,510元＝6,638,963元），扣除被告已給付含稅4,024,409元，及兩造於109年11月4日召開工務協調會議，原告同意扣抵19萬6,544元，被告應再給付原告工程款含稅合計2,418,010元，原告於本事件僅請求2,351,221元。
爰以系爭分包契約、系爭簡易合約、民法第490條第1項及第505條第1項規定，請求被告給付工程款2,351,221元。
㈣並聲明：被告應給付原告2,351,221元，及自起訴狀繕本送達
翌日（110年9月12日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。且陳明：願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠系爭三鶯工程部分：
⒈原告、天漢公司、被告間有約定工期，然原告因安裝效率低
下，經被告屢次催促未能改善，嗣又無法於109年10月15日前完成螺栓穿鎖及扭斷作業，天漢公司亦不願履行其連帶履約責任，已符合系爭分包契約第18條第3項第6款約定，乙方無法繼續或拒絕履行本契約或工作能力不足以完成本合約工作事項者，違約得不經催告終止契約，且被告可請求20%懲罰性違約金，經被告於109年10月29日寄發臺中淡溝郵局第000673號存證信函予原告、天漢公司，自109年10月23日起終止契約，原告業於109年11月2日收受該存證信函。嗣雙方於109年11月4日於被告彰濱廠召開工務協調會議及辦理交接，討論原告違約後，被告日後發包價差處理、是否應負損害賠償等。
⒉被告發包此工程時，約定契約範圍為「鋼構吊裝工程（LB09~
LB12站間及LB12車站下構）」，工程噸數亦為5,984噸，為LB09至LB12全部工程，被告早已將全部工程細部設計圖提供給原告及天漢公司，原告才能針對全數工程進行報價，獲被告同意後簽訂契約。工程進行期間，業主會逐一將細部設計圖交由製造廠商進行拆圖後作成鋼構製造圖，據以生產相對應之鋼構材料，再送到工地現場交由吊裝廠商安裝。天漢公司係提供吊裝機具，原告負責提供安裝人員，即原告並非製造廠商，鋼構製造圖對原告來說，非契約必要內容，原告承攬範圍自始即為系爭區段內所有的安裝與電焊工作，非限於其已施作或已收受鋼結構製造圖之部分，縱有部分細部設計圖在形式上未完成最終簽證，或處於滾動式變更設計階段，此等履約中之動態過程，亦不影響原告對於「契約範圍已包含全部圖說」之認知。
⒊依系爭分包契約第8條約定：次月18日以90天期票支付該期工
程款90%，10%為保留款。乙方（即原告）有積欠勞、健保費或其他情事因而被強制執行時，在乙方問題解決前，甲方（即被告）得累計暫扣乙方估驗款，乙方不得拒絕。乙方申請退還保留款時程：全部構件安裝完成並經監造單位確認無誤時先無息退還前5%保留款，甲方領得業主保留款且無其他待解決情事時退還後5%保留款。乙方請領前5%保留款時需開立保固書及保固票，乙方同意將履保票逕行轉作保固票由甲方繼續收執。惟原告先前陸續請款，並無扣除本工程之10%保留款，顯然有錯誤，經被告核算後，原告施作數量共計1,98
4.55噸，扣除先前被告已支付714.072噸，尚餘1,270.478噸，原告僅得再請求90%工程款2,026,158元（未稅），含稅為2,127,466元。
㈡被告已支付系爭三鶯工程款、系爭台電福和工程點工款部分：
⒈系爭三鶯工程款第一期估驗數量為538.242噸，扣除10%保留
款後，應付工程款為858,388元（未稅）；系爭台電福和工程109年2月點工款722,250元（189工，加班93小時）；109年3月點工款612,000元（換算為170工，比原告起訴主張之153工多17工，即多支付61,200元，此為被告作業疏失），並扣除原告遭罰違約扣款4,500元，合計含稅2,297,545元【含稅，（858,388元+722,250元+612,000元-4,500元）×1.05=2,297,545元】，被告已提出支票支付，經原告簽收。
⒉系爭台電福和工程109年4月點工款445,950元（119工，加班3
9小時），被告已提出支票，含稅實付468,248元，經原告簽收。
⒊系爭台電福和工程109年5月點工款396,000元（110工），被
告已提出支票，含稅實付415,800元，經原告簽收。⒋系爭三鶯工程款第二期款，經被告估驗數量為175.83噸，扣
除10%保留款後，應付工程款為280,414元（未稅）；系爭台電福和工程109年7月點工款165,600元，並扣除金安獎廠區整理整頓費3,332元，合計含稅實付464,816元，被告已提出支票，經原告簽收。
⒌系爭台電福和工程109年8月點工款183,600元（51工）；109
年9月點工款176,400元（49工），被告已提出支票，含稅實付378,000元，經原告簽收。
⒍以上，被告就系爭三鶯工程款（已扣保留款）支付1,138,802
元、系爭台電福和工程點工款支付2,701,800元，扣除原告違約4,500元、金安獎廠區整理整頓費3,332元，共計3,832,770元，被告含稅實付4,024,409元。
㈢並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。且陳明：如受不
利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告即被告（下簡稱反訴原告）主張：㈠反訴原告前以臺中淡溝郵局第000673號存證信函向反訴被告
即原告（下簡稱反訴被告）與天漢公司主張自109年10月23日起，系爭三鶯工程契約終止契約，並於文到3日内前來辦理交接事宜，系爭分包契約業已於109年10月23日終止。反訴原告受有損失部分，茲分述如下：
⒈另尋廠商施作之價差金額3,944,252元：
⑴依系爭三鶯工程分包契約第18條第4項約定，合約解除後，乙
方（即反訴被告）對本工程已無任何承攬權，乙方應即停止工作、遣散工人並將自有之材料、機具、設備撤出工地，經通知而未撤除，視同乙方聲明放棄。甲方（即反訴原告）並得逕行安排人員承接本工程，暫扣乙方現有工程款作為優先償付甲方收回自辦或另尋廠商之費用，前揭費用得自乙方工程款中以1.1倍扣除，待甲方結算後仍有剩餘時無息退還，不足並得向乙方追償。由於反訴原告擬不向反訴被告求償之項目僅有系爭分包契約第18條第3項之懲罰性違約金，並無排除第18條第4項損害賠償，則反訴原告得向反訴被告請求給付後續另尋廠商施作之價差金額。
⑵反訴原告終止系爭分包契約後，已另尋翰威企業有限公司（
下簡稱翰威公司），其估驗施作噸數為1,167.64噸，施作金額為3,727,012元；復強工程有限公司（下簡稱復強公司，其估驗施作噸數為2,264.653噸，施作金額為9,461,237元；震辰起重工程有限公司（下簡稱震辰公司），其估驗施作噸數為266.157噸，施作金額為1,197,707元；翊冠工程行（非以噸數計價，契約約定施作金額為48萬元）。前述廠商目前經估驗施作噸數為3,698.45噸（翰威1,167.64噸+復強2,264.653噸+震辰266.157噸=3,698.45噸），本件倘由反訴被告依約完成系爭三鶯工程，則反訴原告僅需支付工程款1,1,760,272.5元（3,698.45噸×單價3,050元=11,280,272.5元；11,280,272.5元＋480,000=11,760,272.5）。然反訴原告實際支出金額為1,486萬5,956元，其中價差即為3,585,683.5元。又依系爭分包契約第18條第4項約定，廠商價差費用應再乘以1.1倍計算，反訴原告得請求反訴被告給付價差金額為3,944,252元。
⒉反訴原告墊付款項462,020元：反訴被告於系爭三鶯工程施工
期間，尚有款項462,020元由反訴原告代為墊付（如本院卷一第517頁附表3所示），依系爭分包契約第6條第3項、第9條、第13條約定及民法第179條規定，前述費用應由反訴被告負擔。
⒊因終止契約導致反訴原告所受損害724,000元：系爭三鶯工程
重新發包後，剩餘細項工程亦由反訴原告再行尋求廠商施作（如本院卷一第519頁附表4所示），除前開價差金額3,944,252元外，尚有多支出廠商費用724,000元（未稅），應由反訴被告負擔損害賠償之責。
⒋根據109年11月4日工務協調會議紀錄第1條、第3條、第4條所
示，確認反訴原告應給付反訴被告之工程款中，應扣項目共計196,544元（交維費用46,800元、銑孔費用26,600元、費用歸屬123,144元）。
⒌如本訴所抗辯，反訴原告於系爭台電福和工程109年3月份點工款多支付17工之款項61,200元。
⒍反訴被告就以上所述，應給付反訴原告5,388,016元（3,944,
252元+462,020元+724,000元+196,544元+61,200元=5,388,016元）。
㈡反訴被告於系爭三鶯工程已施作數量，扣除保留款後之已施作
工程款應為3,164,960元，再扣除反訴被告已領取之工程款1,138,802元，其尚得請領系爭三鶯工程款項為2,026,158元。
但由於反訴原告得請求之款項為5,388,016元，經抵銷反訴被告上開工程款2,026,158元，反訴原告尚得請求反訴被告支付3,361,858元，並僅以111年1月5日反訴起訴狀聲明之3,254,603元，作為反訴之請求金額。
㈢並聲明：反訴被告應給付反訴原告3,254,603元，及自反訴起
訴狀繕本送達翌日起清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。且陳明：反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告抗辯：㈠反訴被告依據系爭三鶯工程之工地現況配合施工，無任何工
程施作進度遲延之情事，反訴原告主張反訴被告有系爭分包契約第18條第3項第6款情事，並無根據。反訴原告主張其損失部分，茲答辯如下：
⒈另尋廠商施作之價差金額3,944,252元部分：反訴原告交付反
訴被告之鋼結構製造圖僅為原證12，反訴被告已全部完成，惟其餘鋼結構製造圖並未交付，反訴被告無從施工，屬履約標的不確定，反訴原告嗣後即便依民法第511條及系爭分包契約第18條第1項約定終止兩造間契約，亦非可歸責於反訴被告。反訴原告請求非合約範圍之施工價差即另委請翰威公司、復強公司、震辰公司及翊冠工程行施作之工程數量及金額，於法無據。
⒉墊付款項462,020元部分：反訴被告否認反訴原告所提出之附
表3，且反訴被告已於本訴中陳明，系爭鑑定報告認為應扣除之附表7-1項目第14-17、21-22、24-27、31-32金額合計43,186元，已與兩造前述協議「費用歸屬」123,144元重複，反訴原告不得再主張重複扣抵。
⒊因終止契約致損害724,000元：反訴被告並無系爭分包契約第
18條第3項第6款情事，反訴原告依該契約第18條第3、5項請求，於法無據。依系爭鑑定結果所示，反訴原告於終止契約後，雙方未就後續工作（尚未提供製造圖剩餘約4,000噸）為約定，研判附表8-1所示工項推定非反訴被告應施作未施作之工項等語。故反訴原告提出附表4主張反訴被告需賠償損害724,000元，並無根據。
⒋兩造於109年11月4日召開工務協調會議，應給付反訴被告之工程款須扣除196,544元，反訴被告不爭執。
⒌反訴原告稱其於系爭台電福和工程109年3月份點工款多支付1
7工之款項61,200元，為作業疏失，反訴被告係不當得利云云。惟反訴原告當初是根據公工申請單核定，其應就計算錯誤舉證說明。㈡並聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。且陳明：如
受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項（詳見本院卷第208-209頁，並由本院依卷證及論述為部分文字修正）：
一、原告與天漢公司於108年8月14日，以每噸總單價3,050元（其中原告告承攬之部分其報酬計價，安裝、電銲鋼構每噸1,772元），採實做實算，聯合承攬被告之系爭三鶯工程。
二、兩造於108年8月28日簽訂系爭台電福和工程，約定每日每工報酬3,600元（時薪450元）。
三、被告因前揭二合約交付①發票日109年7月18日，金額2,297,554元支票；②發票日109年8月18日，金額468,248元支票③發票日109年9月18日，金額415,800元支票；④發票日109年11月18日，金額464,816元支票；⑤發票日110年7月18日，金額378,000元支票予原告兌現，計給付4,024,409元。
四、被告於109年10月29日寄發臺中淡溝郵局存證號碼000673號存證信函予原告及天漢公司，表示被告自109年10月23日起終止合約，原告於109年11月2日收受存證信函。
五、兩造及天漢公司於109年11月4日召開工務協調會議，於該次調解結果，應扣款原告196,544元。
六、原告已施作之範圍為被告所交付之原證12鋼結構造圖（見本院卷一第151-246頁），數量為1,984.55 噸。
七、系爭台電福和工程款，被告已付部分：㈠109年2月出工數189工，及加班93小時，點工款722,250元。
㈡109年4月出工數119工，及加班39小時，點工款445,950元。
㈢109年5月出工數110工，及加班39小時，點工款396,000元。
㈣109年8月出工數51工，點工款183,600元。
㈤109年9月出工數49工，點工款176,400元。
肆、本訴部分本院之判斷：
一、系爭三鶯工程部分，原告得請求被告給付報酬為3,692,453元（含稅）：
㈠原告主張：原告與天漢公司聯合承攬被告發包之系爭三鶯工
程，三方於108年8月14日簽訂系爭分包契約，依系爭分包契約第6條第1項約定，本工程現場安裝（含現場電焊）每噸總單價3,050元，拆分為兩部分，1,278元為吊車費用，安裝、電焊每噸1,772元依甲方（即被告）核定數量，實作實算，並據以作為工程完工或契約終止時結算之依據。原告已完成全部承攬範圍即被告交付原告之鋼結構製造圖（三鶯工程施工圖編號P11-01、P11-24、P12-06柱、P12-07柱、PB12-01~PB12-05、U12-01A/B），原告施作數量共計1,984.55噸，工程款總計3,516,622元（未稅，1,984.55噸×l,772元=3,516,622元），含稅為3,692,453元（3,516,622元×1.05＝3,692,453元）等情，有原告所提出系爭分包契約書影本1份（見本院卷一第15-37頁）、且為被告所不爭執(見不爭執事項一、六），並有社團法人新北市土木技師公會鑑定屬實，有該會
111-A0482號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）在卷可憑，堪認為真實。⒉又依系爭分包契約第8條約定：次月18日以90天期票支付該期
工程款90%，10%為保留款；第18條第1項第1款約定，有必要時，甲方得隨時終止本契約之全部或一部。已完成之工作，經甲方驗收核可後，按契約單價付款。顯見依兩造約定，於契約有效進行中原告所完成之工項，如向被告請款，被告可依約留存請款金額10%作為保留款，惟契約若經原告終止者，則兩造應依原告實作之數量核可給付報酬。今兩造間之系爭三鶯工程契約既經被告終止，並經兩造協議扣款數額，有109年11月4日會議紀錄影本乙份（見本院卷一第73-74頁）可稽。兩造契約既已終止，被告依約即應結算付清工程款予原告，並無須保留工程款。被告辯稱本件系爭三鶯工程契約終止後，原告向其請求結算報酬，其得依約扣除系爭三鶯工程之10%保留款，尚非有據，附此敘明。
⒊基上，系爭三鶯工程部分，原告依約得請求被告給付報酬為3
,692,453元（含稅），應可認定。
二、系爭台電福和工程部分，原告得請求被告給付報酬為2,772,630元（含稅）：
㈠原告主張：兩造於108年8月28日簽立系爭簡易合約，工程採
實作實算，約定每工3,600元（時薪450元）計價；第5條第3項約定，給付100%，次月18日以90日期票付款。109年2月點工數為189工、加班93小時；109年3月點工數為170工；109年4月點工數為119工、加班39小時；109年5月點工數為110工；109年7月點工數為75工；109年8月點工數為51工；109年9月點工數為49工，合計763工、加班132小時（93+39=132）。此部分未稅工程款為2,806,200元，含稅為2,946,510元等語，並提出系爭簡易合約影本1份（見本院卷一第41頁）、109年2月份出勤表影本1紙（見本院卷一第43頁）、109年3月份出勤表影本1份（見本院卷一第45-51頁）、109年7月份出勤表影本乙紙1份（見本院卷一第53-56頁）、工程款計價表1紙（見本院卷一第57頁）、109年3月、7月請款單影本各1份（見本院卷一第59-61頁）、統一發票影本乙份（見本院卷一第63-65頁）為證，惟被告固承認有與原告訂有系爭簡易合約，且有上開每工報酬之約定，惟抗辯原告於109年3月點工數為153工，109年7月點工數則為46工等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文，原告就其主張之事實，自應負舉證之責。是原告就被告前述點工數額之抗辯，應負舉證之責。查：
⒈原告固主張其109年3月點工數為170工云云，惟依原告所提出
之前述109年3月出勤統計表，僅記載點工為153工（見本院卷一第45頁），原告主張其109年3月點工數為170工自無可採，被告抗辯原告之109年3月點工數為153工，應屬可採 。
⒉原告固主張其109年7月點工數為75工云云，惟原告向被告提
出請款之109年7月點工數為46工，而被告依原告之請款而給付予原告，如原告109年7月點工數為75工，其何有僅請求被告以46工計付報酬，而未請求被告給付75工報酬之理？是依原告請款及被告計價付款之情事，應認原告109年7月點工數為46工，原告逾此部分之主張尚無可採。
⒊是依兩造所不爭執之月份及上開109年3月、7月點工數之認定
，原告得請求被告計價之工數及加班時數，為109年2月189工、加班93小時；109年3月153工；109年4月119工、加班39小時；109年5月110工；109年7月46工；109年8月51工；109年9月49工，合計717工（189+153+119+110+46+51+49=717）、加班132小時（93+39=132）。此部分未稅工程款為2,640,600元（3,600元×717工+450元×132小時＝2,640,600元），含稅為2,772,630元（2,640,600×1.05=2,772,630元）亦可認定。
三、上開二件工程被告應付原告之報酬為6,465,083元（3,692,453元+2,772,630元），於扣除被告已給付款4,024,409元（2,297,545元+468,248元+415,800元+464,816元+378,000元=4,024,409元) 、及原告同意扣款206,371元（196,544元《見本院卷一第73頁》×1.05＝206,371元）、被告於計價中予以扣款而原未予爭執之清潔費3,499元（3,332元《見本院卷一第73頁、卷二第359頁、401頁》×1.05＝3,499元）、罰款4,725元（4,500元《見本院卷二第401頁》×1.05＝4,725元）後，得再請求被告給付2,226,079元。
四、被告所為抵銷抗辯無理由：被告抗辯其對原告有系爭三鶯工程另尋廠商施作之價差金額3,944,252元之債不履行損害賠償請求權、為原告墊付款項462,020元之不當得利返還請求權、終止系爭三鶯工程契約導致被告所受損害724,000元之債務不履行損害賠償請求權、109年11月4日工務協調會議紀錄第1條、第3條、第4條所示，確認應給付原告之工程款，得扣項目共計196,544元、系爭福和工程109年3月份點工款多支付17工之款項61,200元不當得利返還請求權等債權，可供抵銷云云，惟被告上開之抵銷抗辯，除協議扣款196,544元為原告所不爭執，並於前述原告請求報酬中結算扣除，於此不再贅述外，原告其他抵銷抗辯業為原告所否認，被告就其對原告有抵銷抗辯債權存在之事實，應負舉證之責任。查：㈠系爭三鶯工程另尋廠商施作之價差金額3,944,252元之損害賠
償請求權抵銷部分：⒈被告抗辯依系爭分包契約第18條第4項約定，就被告另尋廠商
施作之價差金額3,944,252元，原告對其應負債務不履行之損害賠償責任云云，惟查：依卷附系爭分包程契約第18條第4項約定「合約解除後，乙方（即原告）對本工程已無任何承攬權，乙方應即停止工作、遣散工人並將自有之材料、機具、設備撤出工地，經通知而未撤除，視同乙方聲明放棄。甲方（即被告）並得逕行安排人員承接本工程，暫扣乙方現有工程款作為優先償付甲方收回自辦或另尋廠商之費用，前揭費用得自乙方工程款中以1.1倍扣除，待甲方結算後仍有剩餘時無息退還，不足並得向乙方追償。」等語，依上開約定，必於工程契約遭被告合法解除之情事下，方有此條款之適用，而本件系爭三鶯工程契約係被告對原告發出109年10月29日臺中淡溝郵局第000673號存證信函（見本院卷一第67-71頁）終止契約，原告於109年11 月2日收受信函後，兩造於109年11月4日協商等情，亦有工務協調會議紀錄影本1份（見本院卷一第73-74頁）可憑，是被告之終止意思表示於109年11月 2日到達原告，兩造上開契約因被告之終止意思表示到達原告而生終止之效力，惟兩造之上開契約並非經被告合法解除，不符前述第18條第4項之約定，被告爰引前述第18條第4項之約定請求原告賠償另尋廠商施作之價差金額3,944,252元之損害，尚屬無據。⒉又本件經被告終止前，被告交付原告施作之鋼結構製造圖原
告業已全部完成，並提出鋼構製造圖影本1份（見本院卷一第151-246頁）、鋼構製造圖影本1份（見本院卷一第439-491頁），在卷可參；而上開被告所交付之鋼構製造圖上之工作，業經原告施作完成，亦經社團法人新北市土木技師公會鑑定屬實，有系爭鑑定報告可參。按系爭工程為統包工程，依據細部設計圖之圖框（即被證58，見本院卷二第391頁）所載，可知設計分包商為亞新工程顧問股份有限公司（以下簡稱亞新公司），主承攬施工廠商為榮民工程股份有限公司（以下簡稱榮工公司），被告為站體部分之鋼結構專業分包商，原告乃被告委託之吊裝分包商。一般細部設計圖應為設計分包商亞新公司繪製，就統包之實務案例而論，必須由亞新公司完成細部設計圖（含執業技師簽證）且經採購機關核定後，始能進入施工階段，經核定之細部設計圖交付主承攬商榮工公司進行施工，通常大型之統包工程有可能是逐批次進行設計，主要係按照採購機關之要求排定預定進度，逐批次完成細部設計，逐批次核定細部設計成果。依細部設計圖之圖框之電子檔僅CIVD0/BR0117~CIVD0/BR0119（盤式支承墊）三張圖有相關簽證圖驥及載明日期，其餘皆無簽證及日期且有不同版次之雲形線，顯示可能仍在變更設計階段，無法佐證細部設計階段已完成。又細部設計圖經核定之後，榮工公司始能將細部設計圖交付被告，細部設計圖乃榮工公司委託被告之屢約標的，由被告將其拆解為施工圖或鋼結構製造圖，如經拆解之鋼構製造圖（即原證12、原證13；見本院卷一第151-246頁、第439-491頁）。而將細部設計圖拆解為鋼結構製造圖乃專業鋼結構廠商之責任，被告即為鋼結構專業廠商，大型之鋼結構件必須繪製每一片鋼版詳細之尺寸，始能逐片進行裁切焊接，俟構件加工完成後，拖運至施工現場吊裝安裝。系爭工程即屬於現場吊裝之爭議，關於現場吊裝作業，鋼結構專業廠商可自行完成現場吊裝作業，亦可委託分包商吊裝，據此，不論是由被告自行吊裝或委託原告吊裝，皆須以鋼結構製造圖為依據。原告於施工現場乃依據施工圖或鋼結構製造圖進行吊掛及安装，原告雖為專業吊裝分包廠商，但欠組裝圖時確無法施作。如亞新公司全數細部設計圖皆完成交付榮工公司後，再由榮工公司交付被告時，被告即可能全數完成製造圖；倘亞新公司分批次完成細部設計圖者，被告即僅能配合各批次之細部設計圖，逐批次完成鋼結構製造圖，此際被告即無可能於發包之初全數完成鋼結構製造圖。原告乃吊掛及安裝之分包商，必須依照鋼結構製造圖始能施工，鋼結構製造圖應標明詳細之尺寸及安裝位置，被告亦是按照鋼結構製造圖對原告進行驗收，兩造間之權利、義務乃以鋼結構製造圖為基準，當事人雙方給付價金之基準亦以鋼結構製造圖所載之重量表為依據。就施工現場之流程而言，吊裝分包商（原告）係依據鋼結構製造圖安排人力與機具，俟被告將鋼製構件拖運至現場，再由原告將構件逐塊進行吊裝作業。另由於細部設計圖之鋼柱、鋼梁相當龐大，鋼梁跨境約達50公尺，實務上無法運送亦無可能逐跨吊裝，故吊裝分包商（原告）並非依據細部設計圖施工（原告並非依據細部設計圖履約），據此應認原告收迄鋼結構製造圖始能確定履約標的。有鑑定人114年6月19日函文補充鑑定報告（本院卷二第463-465頁）可參。足認在被告終止契約前，被告提供予原告施作之鋼結構製造圖工作，原告均已依約履行，而被告終止契約後始完成提出供其他廠商施作之其他鋼結構製造圖，因原告於遭終止契約前，被告未提供該等鋼結構製造圖，原告事實上不可能為任何施作，則原告就被告於終止契約後始完成，並交付其他廠商施作鋼結構製造圖工作，尚難認有可歸責事由債務不履行之情事，是被告於終止契約後始完成並交付其他廠商施作鋼結構製造圖工作，非原告債務不履行所致，縱被告就該工作另行發包所生差價費用3,944,252元，自非可歸責原告債務不履行生之損害，被告抗辯其對原告有前述3,944,252元債權存在，尚無可採。⒊基上，被告就此抗辯其依系爭三鶯工程契約第18條第4項約定
，對原告有3,944,252元債務不履行損害賠償請求權可供抵銷，應無理由。
㈡墊付款項462,020元債權抵銷部分：
被告抗辯：原告於系爭三鶯工程施工期間，尚有款項由被告代為墊付（如本院卷一第517頁附表3《即本院卷二第93頁之附表7-1》所示），依系爭分包契約第6條第3項、第9條、第13條約定及民法第179條規定，前述費用共計46萬2,020元（未稅），應由原告負擔，被告得對原告為抵銷抗辯云云，惟被告之抗辯業為原告所否認，查：⒈被告抗辯之前述墊付款項462,020元，經本院送請鑑定人鑑定
「被告111年5月30日民事答辯七曁反訴準備書三狀檢附之附表7-1所示扣款，是否均為原告承攬施作期間依約應負擔之費用?該等款項，被告事後是否為代為墊付之情事?」經鑑定確認其中①第14~17項為終止契約前，應由原告分擔費用，原則由被告之計算為準，5,537+4,956+3,431+3,598合計為17,522元；②第21、22項為終止契約前，應由原告分擔費用，原則由被告之計算為準，5,087+5,533合計為10,620元；③第24~27項為終止契約前，應由原告分擔費用，原則由被告之計算為準，1,500+5,000+3,630+4,095合計為14,225元。以上①+②+③金額為42,637元。至於其他項目，即第1~5項、第9-11項發生之時間皆為終止契約後，不應計入扣款；而其餘項目是否應由原告之施工瑕疵所造成之損害，因被告未明確舉證，無法判斷應由原告負責等語（見鑑定報告第20頁），合先敘明。
⒉依上鑑定結果，固有42,637元費用屬原告施作期間應負擔之
費用，惟審諸被告對原告於終止契約意思表示後，兩造於109年11月4日工務協調會議達成合意，「費用歸屬榮峻（即原告）應扣款項123,144元」，兩造既就原告施作期間應負責扣款之項目合意以123,144元計算，被告應受其拘束，被告自不得事後再以其他名目主張扣款，而該等123,144元已 於前述計算原告可得請求報酬數額中扣除（見理由肆項），被告自不於此重複為抵銷抗辯。至於其他第1~5項項、第9-11項等發生於終止契約後之費用，及其餘項目無法判斷應由原告負責之項目費用，被告未能舉證 對原告有債權存在，被告主張其對被告有該等債權得為抵銷，應無可採。
⒊基上，被告就此抗辯其對原告有前述墊付款項46萬2,020元不當得利返還請求權可供抵銷，應無理由。
㈢因終止契約導致被告所受損害724,000元抵銷部分：：
被告抗辯系爭三鶯工程重新發包後，剩餘細項工程亦由被告再行尋求廠商施作（如本院卷一第519頁附表4《即附表8-1，見本院卷二第 97-101頁》所示），除前開價差金額3,944,252元外，尚有多支出廠商費用724,000元（未稅），此為被告所受之損害，依系爭分包契約之約定，應由原告負擔損害賠償之責，被告得以該債權與原告主張之債權抵銷云云。惟被告之抗辯業為原告所否認，查：
⒈如同前所述，在被告終止契約前，被告提供予原告施作之鋼
結構製造圖工作，原告均已依約履行，而被告終止契約後始完成提出供其他廠商施作之其他鋼結構製造圖，因原告於遭終止契約前，被告未提供鋼結構製造圖，原告事實上不可能為任何施作，則原告就被告於終止契約後始完成並交付其他廠商施作鋼結構製造圖工作，尚難認有可歸責事由債務不履行之情事，是被告於終止契約後始完成並交付其他廠商施作鋼結構製造圖工作，非原告債務不履行所致，同理，縱被告就該工作之細項另行發包所生差價費用多支出廠商費用724,000元，自非可歸責原告債務不履行生之損害，被告抗辯其依系爭三鶯工程契約第18條第3項、第5項及第20條約定，對原告有前述724,000元債權存在，尚無可採。
⒉基上，被告就此抗辯其對原告有724,000元債務不履行損害賠償請求權可供抵銷，應無理由。
㈣被告於系爭台電福和工程109年3月點工款多支付17工之款項6
1,200元予原告，對原告有不當得利返還請求權可供抵銷部分：
被告抗辨：其於系爭台電福和工程109年3月點工款多支付17工之款項61,200元，為作業疏失，原告係不當得利云云。惟被告之抗辯業為原告所否認，且就被告於109年3月所給付予原告之工程款，已於前述計算原告可再向被告請求之報酬計算中，業已將該109年3月份被告給付之2,297,545元，全部於應付報酬中全數扣除（見理由欄肆項，即該項計算就被告給付170工之報酬已全部扣抵），是不管被告於系爭台電福和工程109年3月份應給付之點工款為170工或153工，該109年3 月份給付金額，已全部於原告得請求之報酬中全數扣除，被告自不得再於此重複為抵銷抗辯，是被告就此抗辯其對原告有前述61,200元不當得利返還請求權可供抵銷，亦無理由。
五、另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。為民法第229條第1項、第2項所明定。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明文。經查，本件原告得請求被告給付報酬2,226,079元，被告未為給付，而本件起訴狀繕本經本院於110年9月11日送達被告，被告迄未給付，應負遲延責任。原告訴請被告給付自110年9 月12 日起至清償止日，按年息百分之五計算之利息，於法有據。
六、從而，原告依報酬給付請求權，訴請被告應給付原告2,226,079元及自起訴狀本送達翌日（即110年9月12日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；至於原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額均准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
伍、反訴部分本院之判斷：本件反訴原告主張：就前述系爭二項工程，反訴原告對反訴被告有系爭三鶯工程之債務不履行損害賠償請求權3,944,252元、墊付款462,020元不當得利返還請求權、終止契約債務不履行損害賠償請求權724,000元、109年11月4日工務協調會議紀錄確認給付反訴被告之工程款，應扣項目共計196,544元、反訴原告於系爭台電福和工程109年3月份點工款多支付17工之61,200元不當得利返還請求，合計反訴被告應給付反訴原告5,388,016元，於扣除反訴被告得向反訴原告主張之2,026,158元債權，反訴原告尚得請求反訴被告支付336萬1,858元，並僅以111年1月5日反訴起訴狀聲明之325萬4,603元，作為反訴之請求金額云云。反訴原告之主業為反訴被告所否認，並以前詞置辯，惟查：
一、反訴原告所主張之系爭三鶯工程之債務不履行損害賠償請求權3,944,252元、墊付款462,020元不當得利返還請求權、終止契約債務不履行損害賠償請求權724,000元均不存在，而109年11月4日工務協調會議紀錄確認給付反訴被告之工程款，應扣項目共計196,544元、及反訴原告於系爭台電福和工程109年3月份給付 之全部費用均已於反訴被告向其主張之報酬數額中抵扣完畢而無從再為抵銷等情，業如前述（詳如本訴部分，反訴原告抵銷抗辯部分之理由敘述），則反訴原告對反訴被告已無債權存在，則反訴原告訴請反訴被告應給付反訴原告3,254,603元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
二、反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予
駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯暨攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴則無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
民事第三庭 法 官 王金洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
書記官 黃昱程