臺灣臺中地方法院民事裁定 110年度抗字第77號抗 告 人 張異昌相 對 人 朱善衡上列相對人聲請為坤福營造股份有限公司選任特別代理人事件，抗告人對於本院中華民國109年12月29日109年度仲聲字第3號裁定提起抗告，本院合議庭裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
聲請及抗告程序費用由相對人負擔。
理 由
一、相對人以坤福營造股份有限公司（下稱坤福公司）承攬大買家股份有限公司（下稱大買家公司）發包之工程完工後，大買家公司迄未支付工程款，坤福公司為維護自身權益，爰向臺灣仲裁協會提付仲裁，經以109 年度臺仲聲字第10號受理在案（下稱系爭仲裁事件）。因坤福公司與大買家公司之董事長均為抗告人，顯有利害衝突情形，相對人為坤福公司之董事兼總經理，有權綜理坤福公司一切事務，而其他董事及監察人為抗告人之親兄弟姊妹，難期待能善盡職責，爰依法聲請選任相對人擔任坤福公司系爭仲裁事件之特別代理人。原裁定准許，抗告人不服，提起抗告。
二、抗告意旨略以：㈠坤福公司與大買家公司為長期合作夥伴，雙方之法定代理人
均為抗告人，惟股東結構不盡相同。相對人於經營期間，未經授權私自借款新臺幣（下同）288,600,445 元給「諱億公司」，形成鉅額呆帳，造成坤福公司損失慘重，嗣民國108年6 月27日坤福公司股東常會會議以第三案決議「以佔出席總股數64.63%同意之決議通過，授權董事長調查追究朱善衡總經理之責任」，又前開會議第一案針對坤福公司與大買家公司之結算，決議通過授權「張異昌委由第三方公正單位驗收、核算數量、結算金額」，顯見此為股東會認為對坤福公司最適切之作法，自應受該決議拘束。又抗告人至今並無任何無法行使職權或不能行使職權之事實及必要，故由抗告人主導與大買家公司工程結算之進行，方為符合公司所有股東利益。詎相對人於108 年11月13日私自以法定代理人地位代表坤福公司，逕向臺灣仲裁協會提出與大買家公司之108 年度臺仲聲字第8 號仲裁聲請，嗣經抗告人以坤福公司名義於
109 年9 月21日具狀撤回，惟臺灣仲裁協會為求慎重仍然將該案移送本院進行選任仲裁人程序，後本院以109 年度仲聲字第1 號民事裁定駁回坤福公司以相對人為法定代理人之選任仲裁人聲請案，然相對人仍繼續違法以法定代理人自居，另向臺灣仲裁協會提出系爭仲裁事件，坤福公司亦具狀撤回仲裁。是相對人違反股東會決議，私自以個人名義替坤福公司聲請仲裁與法不合，則臺灣仲裁協會繼續審理已經撤回之案件並允許相對人代表坤福公司，不僅違反程序正義原則，亦破壞公司治理，而原審因相對人刻意隱瞞事實，所為選任相對人為坤福公司之特別代理人之裁定顯有廢棄之必要。
㈡108 年6 月27日坤福公司股東會既決議授權系爭工程結算由
抗告人處理，顯係以股東會決議免除抗告人之利益衝突迴避義務，又依民法規定，禁止雙方代理原則以經本人許諾為例外允許要件，而股東會為最高意思決定機關，作成之決議即屬坤福公司之決定，則抗告人並無違背雙方代理原則。故抗告人代理坤福公司處理與大買家公司之結算事宜，顯未構成利害衝突之要件，未有不能行代理權之情形；縱認抗告人有因利害衡突之事實上不能而不能行代理權，但依公司法第20
8 條第3 項規定，應由董事互推一人代理之，或依公司法第
8 條第1 項規定，由全體董事對外代表坤福公司。因此，坤福公司既尚有法定代理人，自與民事訴訟法第51條第2 項規定選任特別代理人之要件未合，原裁定亦有民事訴訟法第
468 條判決不適用法規之違誤或適用不當之判決違背法令。㈢另坤福公司已於110 年1 月7 日通知董事會召開「張異昌辭
任董事長職」及「補選董事長案」，並於110 年1 月14日由坤福公司董事即抗告人、張淑芬及相對人參加該議案，決議抗告人辭任董事長職位，並經由董事會選任由張淑芬接任，則與大買家公司之董事長已非同一人，且張淑芬亦非大買家公司之董事或監察人，自無利益衝突所生之法定代理人不能行代理權之問題，顯然已無選任特別代理人之必要。又抗告人與張淑芬雖為姐弟，不應僅由血親關係判斷，是否有利益衝突而達法定代理人不能行代理權之程度，而應進行實質之個案認定，且坤福公司已依臺灣仲裁協會指示再次召開董事會，決議與大買家公司間仲裁相關事宜皆由新任董事長張淑芬處理，並已具狀提出聲明承受仲裁，則相對人自始無權限處理與大買家公司間仲裁相關事宜，爰請求廢棄原裁定等語。
三、相對人略以：㈠抗告人前另就大買家公司積欠坤福公司「臺中軟體園區文創
數位3D示範基地給付工程款」案件消極不處理，相對人為避免工程款請求權罹於時效，提付仲裁經臺灣仲裁協會108 年度臺仲聲字第8 號受理，抗告人事後無正當理由向臺灣仲裁協會撤回仲裁之聲請，已有侵害坤福公司股東權利之虞，該案嗣移送本院109 年度仲聲字第1 號選任仲裁人，然該裁定未審酌抗告人同為大買家公司與坤福公司之董事長具利害衝突，且逾越形式審查之範圍，逕認抗告人並無不能代理坤福公司之情形，顯屬違法，後臺灣仲裁協會依臺灣仲裁協會仲裁程序仲裁規則第16條第2 項為大買家公司選任仲裁人，而得以進行仲裁程序，坤福公司因此撤回109 年度仲聲字第1號選定仲裁人之聲請。又108 年6 月27日坤福公司股東會決議授權抗告人處理與大買家公司間之工程款糾紛，惟大買家公司如何驗收、核算數量、結算金額，應非坤福公司股東所能置喙，且不啻形成身兼二公司法定代理人之抗告人雙方代理，顯有利害衝突之情形，該決議實屬無效，另該次會議僅討論「臺中軟體園區文創數位3D示範基地」相關工程之工程款爭議，與系爭仲裁事件之標的為「大買家竹北永興段集合住宅新建工程工程款」無關。坤福公司與大買家公司於另案
108 年度臺仲聲字第8 號仲裁事件，亦以相同原因，聲請選任相對人為坤福公司之特別代理人，業經本院109 年度仲聲字第2 號裁定准許，該案抗告人提起抗告、再抗告，亦經本院109 年度抗字第160 號裁定駁回。
㈡又抗告人擅以坤福公司法定代理人名義於109 年9 月18日具
狀撤回系爭仲裁事件，顯具利害衝突，屬法定代理人不能行使代理權之情形，況且斯時抗告人亦屬既為同時身兼本人（即坤福公司）與第三人（即大買家公司）二者之代理人並為法律行為（即撤回仲裁）之情形，實違反民法第106 條所定雙方代理之規定，故抗告人向臺灣仲裁協會撤回仲裁之舉，應屬無效，原裁定准予相對人於上開仲裁事件為坤福公司之特別代理人，於法並無違誤。
㈢另坤福公司3 位董事分別為抗告人、張淑芬、相對人，其中
張淑芬、監察人張異南均為抗告人之親兄弟姊妹，難以期待渠等能善盡其責，又抗告人收到原審裁定後，旋即於110 年
1 月14日召開臨時董事會，辭任董事長，並選任胞姊張淑芬為董事長，顯屬脫法行為，目的係為規避原審准予選任相對人為坤福公司就系爭仲裁事件之特別代理人之裁定。且張淑芬、抗告人持有大買家公司股份均為29,249,014股（約各占大買家公司股份29% ）；持有坤福公司股份分別為張淑芬4,496,227 股（約占坤福公司股份21 %）、抗告人10,303,699股（約占坤福公司股份47 %），顯見二人身兼兩家公司之董事及大股東，抗告人仍得藉由其胞姊張淑芬達到指揮控制坤福公司之目的，惟於抗告人110 年5 月6 日董事會中，張淑芬主動稱108 年度臺仲聲字第8 號仲裁事件工程款已罹於時效，並就雙方早已核算確認金額之中軟案工程款表達欲與大買家公司對帳之意，足見難以期待新任董事長張淑芬能依工程合約公正、積極處理系爭仲裁事件爭議，利害衝突確仍存在，又依公司法第206 條第4 項準用第178 條之規定，抗告人不得加入表決，而張淑芬身為其胞姊依同法第206 條第3項規定，亦視為就該事項有自身利害關係，不得加入表決，因此110 年5 月6 日董事會決議，應屬無效。故系爭仲裁事件仍有選任相對人為特別代理人之必要，否則坤福公司股東權益將有因此受損害卻沒有實際救濟管道之虞，再者，抗告人非原裁定之相對人，且已於110 年1 月14日臨時董事會辭任董事長一職，是抗告人有無權利提起抗告，似有疑義，是抗告人之抗告無理由，應予駁回等語。
四、按因裁定而權利受侵害者，得為抗告，非訟事件法第41條第
1 項定有明文。另按抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，民事訴訟法第492 條定有明文；且此規定，依非訟事件法第46條之規定，並為非訟事件所準用之。相對人提起本件選任代理人事件時，抗告人尚為坤福公司之法定代理人，而此即為相對人提起本件聲請之原因，又抗告人迄今仍為坤福公司之董事，是應認本件聲請與抗告人之權利相關，抗告人得提起抗告，先予敘明。
五、按法院關於仲裁事件之程序，除本法另有規定外，適用非訟事件法，非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法。民事訴訟法有關當事人能力、訴訟能力及共同訴訟之規定，於非訟事件關係人準用之。無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。特別代理人於法定代理人或本人承當訴訟以前，代理當事人為一切訴訟行為。但不得為捨棄、認諾、撤回或和解；本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第40條第3 項之代表人或管理人、第4 項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之。仲裁法第52條、非訟事件法第11條、民事訴訟法第51條第2 項、第4 項及第52條定有明文。故無訴訟能力人有為訴訟必要，而聲請受訴法院選任特別代理人者，乃以其無法定代理人，或法定代理人不能行代理權為要件，所謂法定代理人不能行代理權，係法律上不能（如經法院宣告停止其權利）、事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等），倘其後已有法定代理人得為訴訟行為，且無前述之情形，即無選任特別代理人之必要，此於仲裁事件之選任特別代理人，自亦相同。
六、經查，相對人前以上開二公司之法定代理人均為抗告人為由，聲請本院選任坤福公司於系爭仲裁事件之特別代理人。然坤福公司業於110 年1 月14日召開臨時董事會，選任張淑芬為董事長，此有坤福公司董事會召集通知、110 年1 月14日董事會簽到表、抗告人辭職書、董事願任同意書、坤福公司之變更登記表附卷可參（見本院卷第53至59頁、第121 至12
9 頁），足見坤福公司已改選董事長為張淑芬，而大買家公司之法定代理人仍為抗告人，此有大買家公司變更登記表在卷可按（見本院卷第131 頁），則坤福公司與大買家公司之法定代理人已非相同，已無雙方代理之利益衝突情形存在，而與民事訴訟法第51條第2 項選任特別代理人之要件不合。
相對人雖稱張淑芬為抗告人之胞姐，利害衝突情形仍存在等語，然張淑芬係經坤福公司董事會所改選之董事長，而相對人為坤福公司之董事兼總經理，亦有參與110 年1 月14日董事會，此有前揭110 年1 月14日董事會簽到表附卷可查，則應尊重公司自治之結果；又觀諸坤福公司之變更登記表（見本院卷第129 頁），如依相對人所稱張淑芬、抗告人、張異南均為親屬，則可見此本為坤福公司之董監事結構，尚難僅以張淑芬與抗告人為親屬一情，遽認坤福公司之法定代理人張淑芬有利益衝突之情形；又觀以相對人所舉張淑芬存有利害衝突之事證，尚不能僅以相對人與張淑芬之法律意見不同即認有利害衝突；另無論大買家公司委請律師所提書函是否有誤載，大買家公司之法定代理人為抗告人無誤，難認有何張淑芬與抗告人共同委任之情，其餘相對人所稱之利害衝突情事，僅為相對人之主觀臆測，所為主張尚無可採。是坤福公司並非「無法定代理人或其法定代理人不能行代理權」，自與民事訴訟法第51條第2 項、第52條之規定選任特別代理人之要件不合。相對人聲請於系爭仲裁事件為坤福公司選任特別代理人，於法尚有未合，不應准許。從而，原裁定未及審酌上開改選事由而選任相對人於系爭仲裁事件為坤福公司之特別代理人，尚有未洽，抗告意旨摘原裁定不當，非無理由，爰廢棄原裁定，並駁回聲請人於原法院之聲請。
七、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 李 蓓法 官 張意鈞本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1000元。
正本係照原本作成。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
書記官 林舒涵