臺灣臺中地方法院民事判決110年度訴更一字第5號原 告 林昭雄訴訟代理人 梁宵良律師複 代理人 許煜婕律師被 告 林瑞勤訴訟代理人 何湘茹律師被 告 林永華
柳國雄林瑞玉施宜君柳月芳上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國111年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林瑞勤、林永華、柳國雄、林瑞玉、施宜君、柳月芳應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地上如附圖即臺中市太平地政事務所土地複丈成果圖編號A、D所示面積127平方公尺、4平方公尺之地上物拆除，並將前開土地返還原告及其他共有人。
訴訟費用由被告林瑞勤、林永華、柳國雄、林瑞玉、施宜君、柳月芳負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾壹萬柒仟元預供擔保後，得假執行。但被告林瑞勤、林永華、柳國雄、林瑞玉、施宜君、柳月芳如以新臺幣貳佰柒拾伍萬壹仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款、第7款定有明文。查：原告原起訴僅以林瑞勤為被告（見一審卷一第11頁），嗣因系爭建物係未辦保存登記之建物，其事實上處分權屬於被告林瑞勤與其他繼承人林永華、柳國雄、林瑞玉、施宜君、柳月芳自其母林阿鬢處繼承而取得，屬於共有關係，則原告於民國108年12月20日具狀追加其他繼承人林永華、柳國雄、林瑞玉、施宜君、柳月芳為本件被告，其請求之基礎事實既屬同一，且訴訟標的對於其等必須合一確定，當不甚礙其等之防禦及訴訟之終結，核與前開規定相符，應予准許。
（二）次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查：
1、原告原起訴請求：「被告應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地如附圖所示黃色部分面積186平方公尺（以實測為準）之地上物拆除，將土地返還原告。」（見一審卷第11頁），嗣於追加被告林永華等人後，變更聲明為「被告林瑞勤、林永華、柳國雄、林瑞玉、施宜君、柳月芳應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地如附圖所示黃色部分面積186平方公尺（以實測為準）之地上物拆除，將土地返還原告及全體共有人。」（見一審卷第122頁），嗣於109年6月4日具狀將前開聲明再更正為「被告林瑞勤、林永華、柳國雄、林瑞玉、施宜君、柳月芳應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地如附圖二所示編號A（面積127平方公尺）位置之建物、編號D（面積4平方公尺）位置之水泥花圃拆除，並將土地交還原告及全體共有人。」（見一審卷二第388頁）。
2、原告前開所為之變更，僅係將系爭土地應返還之對象增列其他共有人，及因測量而確定拆除地上物返還土地之位置及面積後，所為之補充及更正事實上陳述，依前開規定，於法並無不合。
（三）本件被告林永華、柳國雄、林瑞玉、施宜君、柳月芳未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）坐落臺中市○○區○○段000地號土地為原告與訴外人林魏英、林長立、林哲緯、林莊玉雲、林朝宗、林朝棟、林長星、林文俊所共有；系爭土地及附連土地均係祖先所遺留之財產，地上原有土造房屋，因年代久遠均已毀損而無人居住，被告林瑞勤、林永華、柳國雄、林瑞玉、施宜君、柳月芳未經所有權人之同意，將該土造房屋改建為鋼構磚造建築物，並於其上設立門牌臺中市○○區○○路0段000巷00號，自此占用系爭土地如附圖編號A、D所示面積合計131平方公尺。
（二）原告否認兩造間係源於相同之祖先，且系爭土地之原始所有人為林居萬，並非林其萬，林居萬僅有一位胞弟林愛哮，並無姊妹，且與被告林瑞勤等人之祖先林登間並無血緣關係，林藤亦非林居萬之直系血親卑親屬，故林藤絕非林居萬之甥或姪，是兩造間之祖先並非血親。又被告林瑞勤等人亦未能證明系爭土地上之建物為林居萬所興建，則系爭房屋之事實上處分權即應由被告林瑞勤等六人所公同共有。
（三）故原告爰依民法第821條、第767條第1項之規定，請求被告林瑞勤等人拆除系爭地上物，並返還占有之系爭土地予原告及全體共有人。並聲明：⑴被告林瑞勤、林永華、柳國雄、林瑞玉、施宜君、柳月芳應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地如更審前附圖二所示編號A（面積127平方公尺）位置之建物、編號D（面積4平方公尺）位置之水泥花圃拆除，並將土地交還原告及全體共有人；⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯：
（一）被告林瑞勤抗辯：
1、兩造共同祖先自霧峰移居太平後，即在系爭土地興建房屋，世居於此，日治時期日本政府辦理土地台帳登記時，因原告之祖父林居萬為大房子孫，因此將系爭土地之持分權利統一登記於大房名下。依據日治時期地政資料記載，系爭土地之所有權人登記為原告之祖父林居萬與何貫世、何屘、林食、林呆所共有，大正7年5月11日林食過世由林森茂、林闊翠繼承，大正8年12月9日林居萬、何貫世、何屘、林森茂、林闊翠、林呆等人為業地分割，各自取得其祖先興建之房屋，因此由林居萬取得系爭土地及房屋，林居萬過世後由其子林坤石、林坤松繼承取得，之後由原告繼承取得系爭土地。因此，從地政資料可得知林居萬當時為系爭土地及房屋之所有權人。
2、系爭土地上之建物，其中1層樓部分為清朝、日據時代即已存在之建物，而2層樓磚造房屋當時亦已存在。其中2層樓建築部分，雖係於47年八七水災時修繕為2樓磚造房屋，仍可推知林居萬擔任系爭土地所有權人時即有系爭房屋之存在。又林居萬為大房子孫，依當時臺灣民間家族及民間習慣由大房子孫擔任戶長管理支配共有之家產，因此由長子林居萬擔任戶長分配家產（包含居住之房產及供耕種之田地）：
⑴林居萬於明治29年（西元1896年）11月3日因前戶主林四吉
死亡繼任為戶主，設籍於臺中廳藍興堡大平庄267番地，林居萬擔任戶長，得以戶長之身分地位管理支配共有之家產，林藤為林居萬之甥，於明治32年（西元1899年）6月1日自戶主林居萬戶內分戶，設籍於臺中廳藍興堡大平庄263番地林居萬管理支配共有之家產，因此於大正4年將家族祖產（供耕種之田地）過戶予被告林瑞勤之曾祖父林阿達、林阿新、林阿昌兄弟。
⑵林藤（即被告林瑞勤祖父林阿達之長兄）為林居萬之甥，
分戶後，林居萬將共有之家產分配（即分家）予林藤管理，由林藤擔任戶長，林藤得以管理支配分家後之家產，林藤過世後由林深潭取得戶長資格，林深潭得以管理支配共有之家產，因此林深潭於昭和6年（西元1931年，民國20年）6月12日將林阿達、林阿新、林阿昌分戶，由林深潭自263番地遷出，搬入266番地下廍巷9號，林阿達取得臺中州大屯郡大平庄大平263番地下廍巷3號之房屋，林阿新取得臺中州大屯郡大平庄大平417番地之房屋，並於政府辦理稅籍登記時將房屋登記於各自名下，取得各該房屋所有權，各自管理使用，被告林瑞勤之曾祖父林阿達歷經二次分家分戶，始分得系爭房地。
⑶林藤於分戶後，擔任戶主，取得管理支配共有之家產，由
林居萬移轉房屋所有權予林藤，因此於戶政資料記載「借地持家」，依據日據時期戶口調查史料選編記載，於戶主之住家情形記載借地持家者，其意義為「居住於他人業地上之自己家屋者」，可以得知林居萬業已將系爭房屋經由分家分戶之方式，由林藤取得系爭房屋之所有權。
3、系爭土地上之房屋原係被告林瑞勤之母林阿鬢所有，林阿鬢於102年3月15日死亡後，由被告林瑞勤及兄弟姊妹共同繼承取得。又系爭房屋之牆壁四周及屋頂從未毀壞，僅因屋頂漏水始於104年間僱人修繕，並非如原告主張係廢棄土造房屋之重建。系爭土地係兩造先祖所遺之家產，並經分配予被告林瑞勤之先人所有，僅借名登記於林姓宗親名下，兩造之祖先曾經協議辦理系爭土地過戶事宜，惟因涉及子孫人數眾多以致未果。被告林瑞勤之歷代祖先自百年前即開始居住在系爭房地上，絕非無權占有他人土地，且自始均以本身名義向行政機關申請水電或繳納相關稅賦，嗣於60年間，因地主中之一人以其在臺中市太平區公所上班，告知林阿鬢將自行繳納地價稅，並變更地價稅單之郵寄地址，地價稅部分始由地主自行繳納。
4、兩造祖先僅將房屋所有權讓與被告林瑞勤之祖先，而將土地登記予日據時期擔任戶主之兒子，若鈞院不認為成立借名登記契約，則系爭土地及房屋之原所有權人為林居萬，於日治時期分戶後，將系爭土地及房屋分別移轉，而由兩造分別因繼承取得，應符合民法第425條之1第1項之規定，在系爭房屋得使用期限內，與土地所有人間有法定租賃關係存在，是原告之祖父林居萬為系爭房地之所有權人原應將系爭房地過戶予被告林瑞勤之祖父，惟僅移轉房屋，遲未移轉系爭土地所有權，自有適用或類推適用民法第425條之1第1項之規定。並聲明：原告之訴駁回；被告林瑞勤願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）被告林永華、柳國雄、施宜君均抗辯：不同意原告之請求，我們祖先一直住在系爭土地上。
（三）被告林瑞玉、柳月芳未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、本件爭點整理：
（一）兩造不爭執之事項：
1、坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）為原告（應有部分2分之1）及訴外人林魏英（應有部分18分之1）、林長星（應有部分18分之1）、林長立（應有部分18分之1）、林莊玉雲（應有部分18分之1）、林朝宗（應有部分18分之1）、林朝棟（應有部分18分之1）、林文俊（應有部分12分之1）、林哲緯（應有部分12分之1）所共有，此有土地登記第一類謄本（見一審卷一第19、47至51頁）、臺中市太平地政事務所109年4月8日平地資字第1090002426號函檢送之系爭土地異動索引及臺灣省臺中縣土地登記簿（見一審卷一第465至480頁）、臺中市地籍異動索引（見一審卷二第475至481頁）、臺灣省臺中縣土地登記簿（見一審卷二第483至489頁）在卷為憑。
2、系爭土地上門牌臺中市○○區○○路○段000巷00號之未辦保存登記建物（下稱系爭建物），係被告林瑞勤、林永華、柳國雄、林瑞玉、施宜君、柳月芳因繼承而取得共有，應有部分各6分之1，此有現況照片（見一審卷一第361至369頁）、臺中市政府地方稅務局大屯分局110年8月27日中市稅屯分字第1103117339號函檢送之房屋稅籍編號等相關資料（見本院卷第181至190頁）在卷為憑。
3、就如附圖編號A所示其使用現況為系爭建物之主要部分，占用系爭土地面積為127平方公尺，就如附圖編號D所示其使用現況為水泥花圃，占用系爭土地面積為4平方公尺，此有地籍圖謄本（見一審卷一第17、21頁）、現場照片（見一審卷一第23、31至33、107至109頁）、林務局農林航空測量所航空照片（見一審卷一第25至30頁）、本院1094月7日現場勘驗筆錄（見一審卷一第381至417頁）、臺中市太平地政事務所109年4月24日平地二字第1090002977號函檢送之土地複丈成果圖（見一審卷二第263至265頁）在卷為憑。
（二）依此可知，本件兩造主要爭執事項為：⑴兩造是否源於相同之祖先？⑵坐落系爭土地上之未辦保存登記建物是否為原告之祖先林居萬所興建？並於分家分戶時，分配予被告林瑞勤等人之祖先林阿達取得？⑶兩造間就系爭土地有無借名登記契約關係之存在？⑷兩造就系爭土地有無民法第425條之1第1項之適用？⑸原告主張被告林瑞勤等人係無權占有系爭土地並據以請求拆屋還地，有無理由？
五、本院就前開爭點所為之判斷：
（一）依據現有事證，並無從認定兩造係源於同一祖先：
1、就日據時期戶籍調查簿關於戶主林藤部分有記載「明治32年6月1日前戶主叔父林其萬分家戶主分戶」之情（見一審卷一第257頁、卷二第137、257頁），而經本院向臺中○○○○○○○○○查詢結果，係表示：林藤在日據時期調查簿戶長變更年月日及變更理由記載「明治32年6月1日前戶主叔父林其萬分家戶主分戶」與個人記事欄記載「臺中廳藍興堡大平庄267番地林居萬甥明治32年6月1日分戶」，其文字記載無更早日據時期調查簿佐證，且日據時期戶口調查簿並非法定戶籍登記簿，故無法判定「林居萬」與「林其萬」是否為同一人，是否誤錄，此有臺中○○○○○○○○○109年5月27日中市太戶字第1090003548號函（見一審卷二第279頁）在卷為憑。
2、經本院前審另以「日治時期於明治4年至昭和13年間」、「設籍於臺中廳藍興堡大平庄263、266、267番地」、「林其萬」為條件，向臺中○○○○○○○○○查詢結果，經戶役政數位化系統查無相符之資料，此有臺中○○○○○○○○○109年6月18日中市太戶字第1090004174號函（見一審卷三第7至9頁）在卷為憑；又日治時期自明治4年至昭和13年間，在臺中縣市居住名為「林其萬」之人，經查並無設籍居住於臺中市太平區者，此有臺中市東區戶政事務所109年6月18日中市東戶字第1090002471號函暨檢送之相關戶籍資料（見一審卷二第363至380頁）在卷為憑；由此可知，關於林藤日據時期戶籍調查簿戶長變更年月日及變更理由欄所為「明治32年6月1日前戶主叔父林其萬分家戶主分戶」之記載，應係「林居萬」之誤，合先敘明。
3、依兩造所提出之繼承系統表（見一審卷一第343至345頁、卷二第127頁）可知，林居萬之手足僅有弟弟林愛哮一人，並無其他姊妹，而林愛哮之子女與林藤間亦未見有何關聯性，則林藤之戶籍調查簿上記載為林居萬之「甥」，是否屬實，即有待查證。又對於林居萬及其父林四吉與被告林瑞勤等人之曾曾祖父林登、曾祖父林阿達、祖父林大川、母親林阿鬢間係何血緣關係存在，亦無相關資料可佐。再者，被告林瑞勤等人之曾祖父林阿達與林藤係兄弟，其等之父祖係何人，與原告之祖父林居萬之何位祖先係屬同源，亦無相關事證可佐。而依據現有戶籍資料，被告林瑞勤等人之母親林阿鬢、祖父林大川、曾祖父林阿達（林藤為其長兄）、曾曾祖父林登等人，與原告之父親林坤石、祖父林居萬、曾祖父林四吉等人，並無從確認係兩造係源自何一共同祖先。故依據前開日據時期戶籍調查簿關於戶主林藤部分之記載，並無從認定兩造即係源於同一祖先。
5、至於，證人林茂榮雖於另案偵查中證稱：「（問：林阿鬢住的55號坐落土地是誰的？）祖先的，我阿公林阿昌留下來的，我要叫林昭雄堂叔，我不知道林昭雄要叫林阿昌什麼，系出同門，但是不同兄弟分下來的。」、「（問：林阿鬢為何可以住○000巷00號上？）房子是他們的，但土地是祖先的，以前沒有想那麼多，我聽我阿公說他們從霧峰林家花園搬過來，他們兄弟（指林藤、林阿心、林阿達、林阿昌四人）一人一塊地，之後一直傳下去給後代子孫住下去。」等語（見一審卷一第355頁、卷二第307頁），然依被告林瑞勤所提出之霧峰林家繼承系統表（見本院卷第347頁），並無從證明原告一脈係屬霧峰林家後代，且原告亦否認其家族與霧峰林家間有血緣關係，依據現有事證，既無從認定原告家族亦係霧峰林家後代，則依證人林茂榮前開證述，自無從據以為認定兩造間有血緣關係存在之具體證據。
6、再者，證人林茂榮雖於本院中證稱：伊與原告是同一祖先，伊要稱呼原告叔叔，伊與原告有血緣關係，而被告林瑞勤之祖父與伊爺爺是兄弟，被告林瑞勤之母親林阿鬢與原告是血親關係，源自同一個祖先，兩造之祖先本來是兄弟，因分戶而使用不同之房地等語（見一審卷二第302至303頁），然就兩造之祖先係源自於何一祖先乙節，證人林茂榮卻稱伊祖父林阿昌與被告林瑞勤祖父林阿達是兄弟，至於伊與原告之祖先何人相同，伊就不清楚了等語（見一審卷二第306頁），由此可知，證人林茂榮既將被告林瑞勤之曾祖父林阿達誤認為其祖父（見一審卷二第127頁），且就兩造源自何一相同祖先亦毫無所悉，則其所稱兩造係源自同一祖先云云，即屬無據，亦難採為有利於被告林瑞勤主張之事證。
7、況且，證人林明駿於本院中證稱：伊不知道與原告是否同一血緣、同一祖先，只知道我們是堂兄弟，伊不知道系爭房屋坐落之土地為何人所有等語（見一審卷二第310頁），及先前於另案偵查中證稱：「（問：是否知悉臺中市○○區○○路○段000巷00號你家祖厝土地何人所有？）我到現在才知道，祖先有說過不是我們的，是房頭叔伯族親的，我們那邊都是同一庄頭，都是姓林。」等語（見一審卷一第356頁），由此可知，單憑長期居住於系爭土地乙節，並無從據以認定兩造間即當然源自於同一祖先。
8、另就被告林瑞勤所提其家族歷年來之婚喪禮簿（見前審卷一第321至323頁、卷二第515至517、551、557、565、569、575、607至611頁），雖有記載其家人過世或結婚時，原告及其母林何惜、系爭土地共有人林文俊之父林海鳳、系爭土地共有人林朝宗及林朝棟之父林海龍及母林莊玉雲、系爭土地共有人林長立及林長星之父林海泉、系爭土地共有人林魏英等人均有進行貼拜及禮金往來之情，然因同姓宗親間禮尚往來之原因多端，並非僅限於親屬至親，尚難以前開婚喪禮簿之記載，據以認定兩造間有同一祖先之血緣關系存在。
9、至於，被告林瑞勤雖提出臺中市太平地政事務所（土地複丈、建物測量）定期通知書（見原審卷二第433頁）、臺中市太平地政事務所土地所有權狀（見原審卷二第435頁），以其與原告共有臺中市○○區○○段000地號土地之情，據以推論兩造係源於同一祖先乙節，然因兩造共有土地之原因不一而足，並不當然即可推定係源自於同一祖先所致，被告林瑞勤此番推論，亦屬無據。從而，被告林瑞勤抗辯兩造係源於同一祖先云云，依據現有事證，並無從據以認定。
（二）坐落臺中市○○區○○段000地號土地上門牌臺中市○○區○○路○段000巷00號未辦保存登記建物，依據現有事證，並無從認定係原告之曾祖父林居萬於日據時期所興建：
1、本件曾經前審法官於109年4月7日會同兩造前往現場履勘結果：系爭建物其外圍有2道磚造矮牆，矮牆內有水泥建造之W型花圃及盆栽，正面為1層樓之土造建物，側面為2層樓之水泥磚造建物，1層樓之建物外層由白色烤漆浪板重新裝修，內部以水泥、油漆裝修，屋頂亦有以鐵皮浪板重新裝修，2層樓之建物為水泥磚造房屋，內部亦經重新粉刷，屋頂亦以鐵皮浪板重新裝修，由建物內部可見原始建物使用之竹製樑柱、部分未經水泥及烤漆板遮掩之建物主體，足認原始為土造之建材，兩棟建物之門扇可見歷史久遠，此有本院勘驗（見一審卷一第381至417頁）在卷為憑。
2、被告林瑞勤固於現場履勘時陳稱：1層樓建物是清朝、日據時代即已存在之建物，2層樓建物及門口2矮牆、W型水泥花圃於47年前建築，上述建物及地上物是由伊於104年間修繕，非新建等語（見一審卷一第383頁），然明顯與其先前在檢察官訊問中所供稱：伊現住的是從伊曾祖母就有住，是50幾年時蓋的，約在伊7、8歲由伊父親林栁木蓋的等語（見一審卷一第349頁），有所出入，亦與證人林茂榮於本院中所證稱：系爭房屋以前是土角厝，後來因為（48年）八七水災就改造成現在2層樓磚造房子等語（見一審卷二第308頁）有所不符，則系爭建物是否係原告之祖父林居萬所興建，已屬存疑。
3、又臺中市○○區○○里○○路0段000巷00號房屋，納稅義務人為訴外人何賢政，其中土竹造（純土造）部分係於39年1月起課房屋稅，而就木石磚造（磚石造）部分係於57年1月起課；臺中市○○區○○里○○路0段000巷00號房屋，納稅義務人為被告林瑞勤、林永華、柳國雄、林瑞玉、施宜君、柳月芳六人，其中土竹造（純土造）部分係於42年1月起課房屋稅（稅籍編號00000000000），而就木石磚造（磚石造）部分，係於58年1月起課；此有臺中市政府地方稅務局大屯分局110年8月27日中市稅屯分字第1103117339號函檢送之房屋稅籍編號等相關資料（見本院卷第181至190頁）在卷為憑。而臺中市○○區○○路○段000巷00號房屋，則查無房屋稅籍資料，此有臺中市政府地方稅務局大屯分局111年1月12日中市稅屯分字第1113300944號函（見本院卷第387頁）在卷為憑。
4、再依台灣電力股份有限公司台中區營業處109年2月4日台中字第1091171904號函暨檢送之用電戶申設用電資料（見一審卷一第205至209頁）可知，臺中市○○區○○路○段000巷00號共有4筆電號，其中00-00-0000-000、00-00-0000-00
0、00-00-0000-000等電號目前均已廢止用電，其新設日期為53年10月、51年1月及84年11月；另電號00-00-0000-000於90年5月17日因欠費致該處主動終止供電契約後，復於104年8月14日由被告林瑞勤重新申請用電，至於其初始新設日期相關系統已不可考。由此可知，依據系爭建物之房屋稅起課時間及申設用電時間，並無從據以認定系爭建物係於原告之祖父林居萬擔任戶主期間即已存在。
5、況且，被告林瑞勤等人之祖先林藤其日據時期戶籍謄本原籍欄有「借地持家」之記載（見本院卷第271頁），而所謂「借地持家」，係指居主於他人業地上之自己家屋而言（見本院卷第273頁），依此解釋，林藤於臺中廳藍興堡大平庄263番地居住使用之房屋，即非該263番地之所有人所興建。故依據前開事證，並無從認定系爭建物係由林居萬於日據時期所興建之情。
（三）坐落臺中市○○區○○段000地號土地上門牌臺中市○○區○○路○段000巷00號未辦保存登記建物，依據現有事證，並無從認定係原告之祖父林居萬於分家分戶時，分配予被告林瑞勤等人之祖先取得：
1、按日據時期番地（號）應指土地之番號，與光復後初次設籍之村里名稱及門牌號碼均不相同；「臺中州大屯郡大平庄大平267番地下廍巷4號」及「臺中州大屯郡大平庄大平263番地下廍巷3號」係屬日據時期戶口調查簿之本籍地，是否即為現今之門牌號碼「臺中市○○區○○路○段000巷00號」，並無相關資料可資佐證核對，此有臺中○○○○○○○○○109年4月8日中市太戶字第1090002346號函（見一審卷一第419至463頁）在卷為憑。
2、「臺中廳藍興堡大平庄263番地下廍巷3號」係屬日據時期為便利戶籍管理，將戶籍配合地番號所記載之設籍資料，雖性質上相當於現今之住所住址，然究與光復後之門牌號碼有別；「下廍巷3號」於35年10月1日即設有戶籍，於43年4月10日整編為「太平路下廍巷17號」，該址於59年6月1日整編為「太平路下廍巷24、25、26、27號」，於87年6月30日再分別整編為「永平路二段503巷59、63、51及55、47號」；「下廍巷11號」於35年10月1日即設有戶籍，於43年4月10日整編為「太平路下廍巷8號」，於59年6月1日再整編為「太平路下廍巷17號」，於87年6月30日再行整編為「永平路二段503巷97號」；此有臺中○○○○○○○○○110年8月16日中市太戶字第1100005525號函（見本院卷第131至177頁）在卷為憑。依此推論，日據時期之臺中廳藍興堡大平庄263番地下廍巷3號，應可認定係現今之門牌號碼臺中市○○區○○路○段000巷00○00○00○00○00號，合先敘明。
3、又依卷內所附日據時期戶籍謄本之記載，林居萬於明治29年（西元1896）11月3日因其父林四吉死亡繼任為戶主，設籍於臺中廳藍興堡大平庄267番地（見一審卷二第183頁），林藤於明治32年（西元1899年）6月1日自戶主林居萬戶內分戶，設籍於臺中廳藍興堡大平庄263番地（見一審卷二第137頁），林藤死亡由其子林深潭於大正8年（西元1919年）6月8日繼任為戶主，於大正9年（西元1920年）10月1日該址變更為臺中州大屯郡大平庄大平266番地下廍巷9號（見一審卷一第435頁），林藤之弟林阿達於昭和6年（西元1931年）6月12日自林深潭戶內分戶，設籍於臺中州大屯郡大平庄大平263番地下廍巷3號（見一審卷一第261頁）。而依林居萬之弟林愛哮其戶籍謄本事由欄關於「臺中廳藍興堡大平庄263番地，明治40年（西元1907年）4月5日分戶」之記載（見一審卷二第183、261頁），及林愛哮之女林氏來其戶籍謄本事由欄關於「臺中州大屯郡太平庄太平263番地，大正15年（西元1926年）1月6日轉居」之記載（見一審卷二第197頁）可知，林愛哮原係與其兄林居萬共同居住於臺中廳藍興堡太平庄267番地，於明治40年（即西元1907年）分戶後，即遷至臺中廳藍興堡大平庄263番地其上之下廍巷3號房屋居住至大正15年（即1926年）。
4、參以，林藤戶籍謄本事由欄有關於「臺中廳藍興堡太平庄267番地林居萬甥明治32年（西元1899年）6月1日分戶臺中廳藍興堡太平庄266番地大正2年（西元1913年）2月1日寄留」之記載（見一審卷二第257頁）。而日據時期戶籍資料所載「寄留」，係指在籍貫以外一定地方，寄居達一定期間以上者而言（法務部法律字第8368號函參照），則依該記載，被告林瑞勤等人之祖先林藤於明治32年6月1日分戶取得者係臺中廳藍興堡大平庄266番地，而臺中廳藍興堡大平庄263番地僅係被告林瑞勤等人之祖先寄居地而已，尚難據以推論被告林瑞勤等人之祖先有受分系爭建物之意。從而，依據前開事證，並無從認定系爭房屋係原告之祖父林居萬於分家分戶時分配予被告林瑞勤等人之祖先取得。
（四）兩造就系爭土地並無借名登記契約關係之存在：
1、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定(最高法院98年度台上字第990號民事裁判意旨參照)。故借名登記契約除雙方必須意思表示合致外，並須借名者為財產之真正所有人，而以他方出名登記，始足當之。
2、系爭土地原係登記原告之祖先林居萬及其他共有人所有，其後由原告及其他共有人因繼承關係而取得，此為兩造所不爭執。而借名登記為契約之一種，必須當事人間互相表示意思一致始能成立，本件既無相關事證足供認定兩造於其等之祖先相繼過世後，有就系爭土地成立借名登記契約關係互相為合致之意思表示，則被告林瑞勤主張兩造間有借名登記契約關係存在云云，要即屬無據。另就被告林瑞勤主張其曾祖父林阿達將系爭土地借名登記於原告之祖父林居萬及其他共有人名下云云，既無相關事證以實其說，本院自無從據以採信。
3、另以，借名登記財產之返還請求權，其消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算，而借名登記係類推適用民法有關委任契約之相關規定，委任關係因當事人一方死亡而消滅，則無論自出名者林居萬於明治13年（西元1880年）間死亡（見一審卷二第183頁）或借名者林阿達於47年間死亡之時起算，均已罹於15年之請求權時效，復經原告於本院中提出時效抗辯，拒絕給付，故被告林瑞勤無從以借名登記契約關係為由，對原告主張係有權占有系爭土地。是以，依據現有事證，並無從認定兩造間就系爭土地有借名登記契約關係之存在。
（五）兩造就系爭土地並無民法第425條之1第1項規定之適用或類推適用：
1、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425條之1第1項定有明文。由此可知，本條自必以土地及房屋原同屬一人所有，後因移轉致異其所有人之情形，始有適用之餘地。
2、系爭土地原係原告之祖父林居萬及其他共有人所有（見一審卷一第343頁），而系爭土地上之系爭建物既無從認定係林居萬所興建而屬所有（業如前述），則系爭土地與系爭建物既非原屬同一人所有之情形，揆諸前開說明，即與民法第425條之1第1項所規定之成立要件不相符合，故被告林瑞勤主張兩造間應適用或類推適用民法第425條之1第1項規定而有租賃關係存在云云，即屬無據。
（六）按所有人對於無權占有或侵權其所有者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者得請求防止之；民法第767條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年台上字第1120號判決意旨參照）。查：
1、系爭土地既為原告及其他共有人所共有，而被告林瑞勤、林永華、柳國雄、林瑞玉、施宜君、柳月芳所有如附圖編號A、D所示之地上物，確有占用系爭土地之事實，業如前述，則被告林瑞勤等人自應就占有系爭土地有合法權源乙節負舉證之責。
2、而依據被告林瑞勤提出之前開事證，既然無從證明被告林瑞勤等人等就系爭土地有合法占有使用之權源，則被告林瑞勤等人就其所有如附圖編號A、D所示之地上物占用系爭土地部分，即屬無權占有之行為。是以，原告本於共有物所有權人之地位，依民法第821條、第767條第1項之規定，請求被告林瑞勤等人應將無權占用部分之地上物予以拆除，並將該部分土地返還原告及其他共有人，即屬於法有據。
3、至於，本件原告起訴請求被告林瑞勤等人將其等無權占用部分之地上物拆除後，將占用土地返還予原告及其他共有人，雖使被告林瑞勤等人喪失就前開地上物之使用、收益及處分之利益，然原告收回系爭遭占用之土地，僅係個人權利之行使，並非以損害被告林瑞勤等人為主要目的，並無權利濫用之情，併此敘明。
（七）綜上所述，被告林瑞勤等人所有之前開地上物，既有無權占用原告及其他共有人所共有如附圖編號A、D所示之系爭土地，則原告本於共有人所有物返還暨除去妨害請求權之規定，請求被告林瑞勤等人應將系爭土地上如附圖編號A、D所示面積127平方公尺、4平方公尺之地上物拆除，並將前開土地返還原告及其他共有人，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、原告及被告林瑞勤分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，本院經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
民事第六庭 法 官 巫淑芳正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
書記官 楊家印