臺灣臺中地方法院民事判決110年度訴字第1472號原 告 李傳雨訴訟代理人 沈靖家律師
蕭智元律師（民國110年4月30日解除委任）複代理人 張睿紘律師被 告 黃坤安上列被告因背信案件（本院110年度易字第48號），原告提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償（本院110年度附民字第260號），經本院刑事庭裁定移送前來，本院於民國111年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴時聲明原為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）226萬8000元，及自民國108年6月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（見附民卷第5頁）。嗣於111年5月11日以書狀將訴之聲明最終變更為：㈠被告應給付原告234萬8000元及其中226萬8000元自110年3月18日起，其中8萬元自110年10月5日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應給付原告235萬3417元及自110年12月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第157頁），經核符合上揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠原告於107年5月17日，經由臺中市漢口路之惠雙房屋加盟店
業務人員居間，以850萬元，購買坐落臺中市○區○○○段000○00地號土地及其上同地段514建號之建物（下合稱系爭房地），惟因原告資金不足，且其為香港人，難以向銀行辦理貸款，為解決資金不足問題，遂與被告協議，將系爭房地借名登記在被告名下，並於107年5月間，以被告名義向新光商業銀行南屯分行（下稱新光銀行），以系爭房地辦理不動產抵押，貸得借款510萬元（下稱系爭抵押借款），約定其中之274萬6583元由原告使用，其餘之235萬3417元則歸被告使用（下稱系爭235萬3417元），貸款前2年需按月繳交利息9775元，由兩造依取用系爭抵押借款比例共同負擔。嗣原告於108年4月間，籌得部分現金欲清償前揭所取用之274萬6583元，遂委由被告以借款人名義向新光銀行清償，並於108年5月27日起至同年月29日止，以無摺存款之方式，分6次將款項共計226萬8000元（下稱系爭226萬8000元）存入被告之新光銀行帳號0000000000000號帳戶內，詎被告竟於108年6月4日擅自將系爭226萬8000元轉匯至其設於國泰世華銀行南屯分行帳號000000000000000號帳戶，作為其個人使用，而違背前揭受託處理清償系爭抵押借款之任務，致生損害於原告。
㈡原告曾於107年間給予被告現金8萬元（下稱系爭8萬元），委
託被告償還系爭抵押借款其所取用部分之本金，由被告於107年9月4日將之存入上開被告新光銀行帳戶，然被告卻未依約償還之，致使原告受有損害。
㈢另系爭235萬3417元係兩造口頭協議貸得系爭抵押借款後，由
原告借與被告使用，因系爭房地仍設定有612萬元之最高限額抵押權，且系爭抵押借款之本金及利息後續仍由原告繳納攤還，被告拒不償還，自有侵害原告之財產權。
㈣爰依民法第184條、第227條第1項、第213條、類推適用民法
第544條之規定，請求被告給付系爭226萬8000元、8萬元；依民法第184條、第478條、第213條之規定，請求被告給付系爭235萬3417元，並聲明：如程序方面變更後之聲明。
二、被告則以：伊確實有挪用系爭226萬8000元之事，然嗣已有向新光銀行清償。原告交付系爭8萬元之時，係用以依兩造約定取用系爭抵押借款之比例支付利息。原告匯款系爭226萬8000元後，尚有40幾萬元之本金未還，此40幾萬元原告所應負之利息，亦應由系爭8萬元中扣除。至於系爭235萬3417元，伊應償還予新光銀行，非償還予原告等語。並聲明：駁回原告之訴。
三、本院之判斷：㈠原告於107年5月17日，經由臺中市漢口路之惠雙房屋加盟店
業務人員居間，購買系爭房地，惟因資金不足，且其為香港人，難以向銀行辦理貸款，遂與被告協議，將系爭房地借名登記在被告名下，並於107年5月間，以被告名義向新光銀行，以系爭房地辦理不動產抵押，貸得系爭抵押借款，並約定其中之274萬6583元由原告使用，系爭235萬3417元則由被告使用。貸款前2年需按月繳交利息9775元，兩造依取用系爭抵押借款比例分攤利息，其中原告每月應分攤之利息為5264元，被告應分攤4511元。嗣原告於108年4月間，委由被告以借款人名義向新光銀行清償，並於108年5月27日起至同年月29日止，以無摺存款之方式，分6次將系爭226萬8000元存入被告上開新光銀行帳戶，然被告於108年6月4日擅自將系爭226萬8000元轉匯至其設於國泰世華銀行南屯分行帳號000000000000000號帳戶，作為其個人使用等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第142頁），並經本院調取臺灣高等法院臺中分院110年度上易字第613號（下稱刑事二審）全案卷證核閱無誤，堪信為真實。
㈡被告已向新光銀行清償系爭226萬8000元，原告此部分請求為無理由：
⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1、3項分別定有明文。
經查，原告主張被告違背受託處理以系爭226萬8000元清償系爭抵押借款任務，被告於本院110年10月4日言詞辯論期日對原告所請求之系爭226萬8000元表示不爭執（見本院卷第6頁），然抗辯其已於110年10月14日、同年月18日分別清償1萬9207元、179萬元、48萬元，合計共清償228萬9207元，經本院於111年6月20日言詞辯論期日以動用/繳款紀錄查詢明細（見本院卷第115至116頁）向被告確認其還款目的，被告甫遭問及時，自承係清償系爭抵押借款中其取用之部分，並再次對原告所請求之系爭226萬8000元部分表示不爭執（見本院卷第205、206頁），堪認被告就原告之系爭226萬8000元請求已為自認之表示。嗣被告雖於同一言詞辯論期日隨即抗辯該228萬9207元之清償紀錄，係為清償系爭226萬8000元（見本院卷第206至207頁），然根據上開規定，即應由被告就其自認與事實不符舉證證明之。經核，被告上開自認，與刑事二審判決所認定者有悖（見本院卷第211至216頁），參以被告於110年9月15日刑事二審言詞辯論中陳述道：若我有償還的話會在宣判之前至少1個禮拜提供相關資料等語，後於110年10月18日具狀提出上開3筆款項之還款憑證，主張系爭226萬8000元部分已為清償，並藉此請求刑事庭將此列入量刑依據等節，有刑事二審110年9月15日、同年11月17日言詞辯論筆錄、刑事陳報狀暨檢附之收回收息憑證附卷可查（見刑事二審卷第80頁、第122頁、第85至91頁），而刑事二審亦確實將之納入科刑輕重之酌量依據，此見上開刑事二審判決可明，顯見被告於110年10月14日、110年10月18日合計共清償228萬9207元，係為清償系爭226萬8000元部分，其自認之撤銷，核與前開事實相符，自生撤銷自認之效力，合先說明。
⒉既被告就系爭226萬8000元部分已為清償，而原告又未說明其受有何損害，其請求被告給付，為無理由。
㈢原告請求返還系爭8萬元為無理由：
原告主張其交付8萬元現金予被告，委託被告清償系爭抵押借款其所取用部分之本金，為被告以前詞置辯，經查：
⒈被告自原告處收受系爭8萬元後，於107年9月4日將之存入被
告上開新光銀行帳戶（見本院卷第77頁），而該新光銀行帳戶為系爭抵押借款之自動扣繳帳戶，此見新光銀行110年12月28日新光銀消業字第1100086668號函及函附之動用/繳款紀錄查詢明細所載之自動扣繳帳號欄位可明（見本院卷第113至116頁），堪認被告於收受系爭8萬元後，存入其所有上開新光銀行之用意，應係為繳交系爭抵押借款之利息，尚難謂有何違背原告所託之任務。
⒉又系爭抵押借款前2年需按月繳交利息9775元，每月原告應分
攤之利息為5264元，被告則應分攤4511元之事實，為兩造所不爭執，已如前述，顯見兩造並無約定系爭抵押借款之利息由被告全數負擔。原告固主張自107年5月至事發前（應指108年5月匯款系爭226萬8000元前），曾2度當面交付現金合計共4萬2112元與被告用以給付8個月其應分攤之利息，是系爭8萬元應係委託被告用以償還本金云云，然為被告所否認，原告對此尚未能舉證以實其說。況原告於刑事偵查中之告訴代理人指稱：原告於107年9月有先拿8萬元給被告要償還原告所應負擔之利息等語，並提出被告所書寫並交予原告之計算式，而該計算式亦係將系爭8萬元列入利息計算等節，有臺灣臺中地方檢察署108年10月22日訊問筆錄、被告手寫計算式附於108年度他字第8313號卷宗可查（見該卷[下稱他卷]第51頁、第88頁），況原告自兩造以被告名義向新光銀行貸款時起，至110年10月13日止，未能舉證證明其除系爭8萬元外，有匯、付其他利息予被告，則被告主張系爭8萬元係原告用以繳納利息等語，自屬有據。
⒊原告請求被告返還系爭8萬元，經扣除下列原告應攤付之利息，被告應無須再行返還，茲分述如下：
⑴107年6月28日至108年5月27日：系爭抵押借款貸款借用日期
為107年6月28日，原告於108年5月27日至29日匯款系爭226萬8000元予被告，委託被告清償系爭抵押借款，則自107年6月28日至108年5月27日，合計共11個月，原告應分攤之利息應為5萬7904元（計算式：5264*11＝57904）。⑵108年5月28日至109年4月28日，原告所應攤付之利息為1萬118元：
①原告就系爭抵押借款所取用部分為274萬6583元，扣除原告委
託被告清償之226萬8000元後，原告未清償之本金應為47萬8583元（計算式：0000000-0000000＝478583），系爭抵押借款之約定利率為百分之2.3，則每月原告所應攤付之利息為917元（計算式：478583*2.3％/12＝917，元以下四捨五入，以下同。）②108年5月28日至109年4月28日，原告所應攤付之利息為1萬11
8元（計算式：917*11+917/30＝10118）⑶109年4月29日起至110年7月28日止，原告所應攤付之利息為1萬2090元：
①109年4月29日起系爭抵押借款之週年利率調降為百分之2.02
，原告未清償之本金為47萬8583元，則每月原告所應攤付之利息，應為806元（計算式：478583*2.02％/12＝806）。
②109年4月29日起計算至110年7月28日止，原告所應攤付之利息為1萬2090元（計算式：806*15＝12090）。
⒋從而，原告請求被告返還系爭8萬元，然原告自107年6月28日起至110年7月28日止所應攤付之利息為8萬112元（計算式：
57904+10118+12090＝80112），已超過其所交付予被告之系爭8萬元，系爭8萬元即已扣抵完畢，則原告請求被告返還系爭8萬元，即屬無據。
㈣原告請求返還系爭235萬3417元為無理由：⒈原告無法證明兩造間成立有消費借貸關係：
原告於刑事偵查中稱，兩造約定將系爭房地借名登記在被告名下，由被告向新光銀行貸款，貸得之系爭抵押借款中之274萬6583元由原告使用，用已清償原告購買系爭房地之餘款，系爭235萬3417元由被告使用，原告為保自身權益，並與被告簽立借名登記契約書、借名協議書等語，有原告、原告偵查中之告訴代理人陳述在卷，並有刑事告訴狀、上開借名登記契約書、借名協議書附卷可考（見他卷第3至11頁、第4
3、45頁、第88至92頁），被告亦依兩造之約定，向新光銀行辦理系爭抵押借款，有借款契約書存卷可稽（見他卷第207至208頁）。又由上開借名協議書所載：「本人李傳雨因在臺中市○區○○路0段000巷00號，特請黃坤安先生借名登記：
向銀行貸款新臺幣510萬元，新臺幣235萬元由黃坤安先生使用，新臺幣275萬元由李傳雨小姐作為銀行尾款...」等語，堪認兩造之約定應係由被告向銀行貸款，兩造依照約定使用該貸得之款項，實難認兩造間具有消費借貸之合意，原告直至110年11月23日方以書狀變異前詞，稱兩造間就系爭235萬3417元有成立消費借貸關係，而依借款返還請求權請求被告返還之，難認有據。
⒉被告取用系爭235萬3417元，難認屬侵權行為：
⑴兩造就系爭抵押借款之約定取用情形，業據本院說明如前，
被告依兩造之約定，取用系爭235萬3417元，自不具有不法性。況系爭抵押借款之借款人仍為被告，原告僅為抵押人，而系爭抵押借款至言詞辯論終結前，被告均有依借款契約按期攤還，難認原告受有損害，原告依侵權行為法律關係對被告請求損害賠償，難謂可採。
⑵原告固提出110年10月14日、同年月18日、同年12月21日、11
1年1月24日、同年2月25日、同年5月31日之繳納本息紀錄，然原告就系爭抵押借款取用部分扣除委託被告清償之226萬8000元後，未清償之本金為47萬8583元，原告後續繳納本息，可謂係依兩造之約定，清償其取用部分，難以此即認原告受有損害。
⒊從而，原告依消費借貸、侵權行為法律關係，請求被告給付系爭235萬3417元，洵屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第184條、第227條第1項、第213條、類推適用民法第544條之規定，請求被告給付系爭226萬8000元、8萬元及遲延利息；依民法第184條、第478條、第213條之規定，請求被告給付系爭235萬3417元及遲延利息，均無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
五、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 8 月 29 日
民事第二庭 法 官 吳怡嫺正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 29 日
書記官 林佩倫