臺灣臺中地方法院民事判決110年度訴字第1884號原 告 陳麗香訴訟代理人 陳益盛律師被 告 亞哥開發建設股份有限公司法定代理人 廖紀友被 告 洪朱純共 同訴訟代理人 林坤賢律師
王怡潔律師上列當事人間請求返還買賣定金事件，本院於民國111年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰參拾參萬元，及自民國一○九年十二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣柒拾柒萬陸仟陸佰陸拾柒元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣貳佰參拾參萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項本文、第256條分別定有明文。查原告對被告提起本案訴訟，訴之聲明第1項原係請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）466萬元，並自民國109年12月24日起，至清償日止按年利率百分之5計算之利息。」(見本院卷第14頁)。原告嗣於110年9月22日當庭將上開訴之聲明更正為:「被告應連帶給付原告466萬元，並自109年12月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」(見本院卷第151頁)，核屬更正法律上之陳述，於法並無不合，應為准許。
貳、實體部分
一、原告主張：緣原告於109年12月21日由訴外人賴慶河為代理人，就被告所興建「亞哥匯鑽」社區透天厝，門牌號碼為：
臺中市○區○○街000號房地（即臺中市○區○○段0000○號及309-31地號，下稱系爭房地）洽談房地買賣事宜，並交付20萬元定金。復於109年12月24日與被告簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），約定買賣價金為2,330萬元（含營業稅），並給付213萬元，共計233萬元作為簽約定金。惟被告於簽訂系爭買賣契約時，不僅未予合理之5日審閱期間，亦未提供系爭房地相關地政產權資料以供核對，並隱瞞系爭房地自109年4月20日存有臺灣銀行股份有限公司7,224萬元抵押權之設定（下稱系爭抵押權設定）。原告乃於109年12月29日以潭子頭家厝郵局第178號存證信函（下稱第178號存證信函）請求被告將系爭房地之買賣價金全額辦理價金信託，詎被告於110年3月22日以台中民權路郵局營收股第457號存證信函（下稱第457號存證信函），坦承系爭房地存有最高限額抵押權7,224萬元之事實，並表示願於過戶前排除，且同意配合原告辦理價金信託，並通知原告應於文到七日內繳納用印款233萬元。然被告迄今仍未配合原告至雙方指定之銀行辦理價金信託專戶，致原告無法將用印款233萬元匯入前揭信託專戶內。又兩造因上開糾紛至臺中市政府消費者爭議調解委員會協調時，原告始知悉被告並未告知系爭房地存有二次施工之情事，原告復於110年4月20日以創先進法律事務所創律字第CZ000000000000號函（下稱第CZ000000000000號函）請被告提出系爭房地之使用執照竣工圖、二次施工圖，並協同辦理價金信託。經被告於110年5月3日以展新法律事務所110年度展律林字第211號函（下稱第211號函）檢附上揭使用執照竣工圖、二次施工圖後，並請原告三思是否有必要再請求被告履約等語，而消極不配合辦理價金信託。
原告再於110年5月19日以臺北民生郵局第9549號存證信函（下稱第9549號存證信函）請被告協同辦理價金信託，並辦理系爭房地所有權移轉登記事項。被告竟於110年5月27日寄發台中民權路郵局營收股第863號存證信函（下稱第863號存證信函），以原告違約為由解除系爭買賣契約。惟系爭買賣契約係因可歸責於被告之事由致不能履行，被告應加倍返還所受領之定金233萬元，並附加自受領時之利息。又本件係被告反悔解除契約，原告因被告有上開違約情事，於111年1月11日以民事準備理由(一)暨調查證據聲請(一)狀，依系爭買賣契約書第15條第1項對被告為解除契約意思表示，並當庭送達該狀，爰依民法第249條第3款、第259條第2款、第260條及系爭契約第15條之規定求為擇一有利原告之判決等語，並聲明：（一）被告應連帶給付原告466萬元，並自109年12月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於109年12月21日至現場看屋時，被告之銷售人員已告知系爭房地存有二次施工之情事，原告於簽約後雖對系爭買賣契約存有疑義，然被告於110年3月22日以第457號存證信函，表示因原告未於109年12月31日前繳納233萬元之用印款，故催請原告應於文到七日內繳納，於繳納完畢後，被告願意辦理買賣信託專戶，並將款項存入專戶內，亦承諾會將系爭房地之抵押權登記於過戶前塗銷。而原告於110年4月20日以第CZ000000000000號函通知被告協助辦理買賣價金信託，並請被告提供系爭房地之法定停車位圖說、竣工圖、二次施工圖，希望被告就二次施工瑕疵協商減價事宜。
被告復於110年4月29日以第211號函，表示原告既主張系爭房地與其預期有所差異，且原告迄未繳納用印款，不妨以退屋還款作為解決方案。嗣原告於110年5月19日又以第9524號存證信函，表示系爭房地迄未過戶係因被告給付遲延，而請求被告偕同辦理價金信託。是被告即於110年5月26日以第863號存證信函，表示兩造既對系爭買賣契約重要之點認知不同，系爭買賣契約應視為尚未成立。退步言，縱契約成立，本件屬成屋買賣且為現況交屋，被告已就二次施工之情事盡說明義務，且系爭買賣契約書載明之總陽台坪數顯與系爭房地現況不符，原告於簽約前已至現場看屋，顯見原告於簽立系爭買賣契約時已知悉有前開二次施工情事，被告自毋庸負擔瑕疵擔保責任。再者，縱系爭買賣契約成立，原告並未如期給付用印款233萬元，經被告催告後仍未繳納，故被告依系爭買賣契約第15條第2項解除契約，且不予沒收原告已付之233萬元價款，被告並無可歸責之情事，原告主張被告加倍返還定金即466萬元並無理由等語置辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：
（一）原告於109年12月21日，至已興建並完成之系爭房地查看屋況，系爭建物最高限額抵押權於109年4月20日設定並110年5月11日塗銷。
（二）兩造於109年12月24日就系爭房地簽訂系爭買賣契約書，系爭買賣契約書第19條載明本房地為成屋買賣，採現況交屋，買賣面積以所有權登記為準。買賣契約書未約定被告須偕同原告辦理「價金信託」，亦未約定倘被告不配合原告辦理價金信託時，原告得主張同時履行抗辯，拒絕支付系爭房地價金期款。
（三）原告於109年12月29日，以第178號存證信函（即原證2）主張被告未給予原告5日審閱期間，故系爭買賣契約具顯失公平之情事，應為無效。且被告銷售人員未告知系爭房地上尚存有抵押權之設定，故系爭買賣契約應屬可撤銷並表示希望辦理買賣價金信託等語。
（四）被告於110年3月22日以第457號存證信函（即原證3）函覆原告因系爭買賣契約書約定其應於109年12月31日以前應繳納之233萬元用印款，然原告已逾數月仍未給付，故催告原告應於文到七日內繳納，至於買賣價金信託，被告願意配合辦理。
（五）110年4月初，原告與原告訴訟代理人再次至系爭房地現場看屋，現場屋況與109年12月看屋時相同，並未有變更。
（六）原告委任律師於110年4月20日，以第CZ000000000000號函（即原證5）通知被告希望被告協同辦理買賣價金信託並請被告提供系爭房地之法定停車位圖說、竣工圖與二次施工圖並希望被告出面就二次施工瑕疵協商系爭房地減價事宜。
（七）被告委請律師於110年4月29日以第211號函（即原證6）覆原告表示買賣房屋本為一件歡喜之事，原告既主張被告未告知二次施工情事，其買受之系爭房地與原先預期有所差異，是以，不妨比照消費者保護法對於郵購買賣之法理容許出賣人單方不附條件或雙方合意解除契約，互負回復原狀以解決爭議，原告實無須以受被告欺瞞或施以詐術勉強購買系爭房地，嗣後再主張系爭房地存有瑕疵要求減價。再者，原告迄今仍未繳納用印款，似亦無繼續履約之意，故不妨以「退屋還款」作為解決方案。
（八）原告於110年5月19日以第9524號存證信函（即原證7）函覆被告系爭房地迄今尚未過戶係因被告給付遲延並要求被告應於文到七日內協同原告辦理買賣價金信託等語。
（九）被告於110年5月26日以第863號存證信函（即原證8）函覆原告既主張系爭房地存有二次施工情事且未告知，顯然兩造對於系爭買賣契約重要之點認知不一致，故契約應視為尚未成立，又退步言之，縱使契約成立，因原告未依約給付用印款已逾一個月，經被告催告後仍未繳納，故被告得依系爭買賣契約書第15條第2項解除契約並沒收已付之價款充作違約金，然為維兩造商誼，被告無意沒收原告已付款項233萬元，故請原告於文到七日內聯絡被告辦理退款事宜。
（十）原告於111年1月11日以民事準備理由(一)暨調查證據聲請
(一)狀對被告為解除契約之意思表示，原告主張解除契約事由係依被告違反系爭買賣契約第10條系爭房地上設有抵押權之權利瑕疵及二次施工為建物產權合法不清楚，主張以第15條第1項解除契約。
四、爭執事項：
（一）原告依民法第249條第3款規定請求被告加倍返還訂金466萬元，有無理由？
（二）原告依民法第259條第2款、第260條請求被告加倍返還訂金466萬元是否有理由？
（三）原告依系爭契約第15條第1項請求被告加倍返還訂金466萬元是否有理由？
五、得心證之理由
（一）原告依民法第249條第3款規定請求被告加倍返還訂金466萬元，有無理由？
1、按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：……三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」民法第249條第3款定有明文。次按「契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第249條第3款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用。」、「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，固為民法第249條第3款所明定。惟所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言。如債務人對於債權人之債務，並非不能履行，僅係不為履行，尚無該條款規定之適用。」、「所謂不能履行，必須於契約成立後發生給付不能之情形，且其給付不能係因可歸責於受定金人之事由所致，始足當之。如當事人所訂契約之標的並非不能履行，而僅其品質、規格、面積或數量與約定之內容不符者，僅生債務人應否負物之瑕疵擔保責任之問題，此與前述『不能履行』之情形迥然有別。」亦有最高法院71年台上字第2992號、85年度台上字第2929號、69年度台上字第3935號判決可資參照。
2、原告主張系爭買賣契約書因被告未給予合理之5日審閱期間，亦未提供系爭房地相關地政產權資料以供核對，並隱瞞系爭房地自109年4月20日存有系爭抵押權設定，且至今仍未配合原告辦理價金信託，另被告於簽訂系爭買賣契約前並未告知系爭房地存有二次施工之情事等事由，系爭買賣契約顯有不能履行之情形云云，並以第178號存證信函、臺中市政府消費爭議調解委員會調解筆錄為證（見本院卷第49-57頁、第69頁）。為被告所否認，並以前詞置辯。經查：原告上開主張縱均屬實，惟被告未給予審閱期或被告是否隱瞞系爭房地二次施工情事，應係原告得否解除契約問題，又系爭房地之二次施工或未於過戶前辦理抵押權塗銷，係屬物之瑕疵或權利瑕疵問題，僅生被告是否應負瑕疵擔保責任問題，均非屬民法第249條第3款所稱之不能履行之情形，且依原告主張，上開情事均發生在系爭買賣契約書成立前，亦非契約成立後發生給付不能之情形，足認系爭買賣契約書成立後並無不能履行之給付不能情形，原告以上開情事為據，主張請求被告加倍返還定金，尚屬無據。
（二）原告依民法第259條第2款、第260條請求被告加倍返還訂金466萬元是否有理由？
1、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。原告固主張被告不配合原告辦理價金信託時，原告得主張同時履行抗辯，拒絕支付系爭房地價金期款，並於109年12月29日，以第178號存證信函主張被告未給予原告5日審閱期間，故系爭買賣契約具顯失公平之情事，應為無效，且被告銷售人員未告知系爭房地上尚存有抵押權之設定，故系爭買賣契約應屬可撤銷並表示希望辦理買賣價金信託云云（見本院卷第49至57頁）。惟遍觀系爭買賣契約，兩造自始未約定辦理買賣價金信託，是原告本應依系爭買賣契約第4條第1項約定於109年12月31日備齊過戶所有資料並支付233萬元用印款，不得以被告拒不配合辦理買賣價金信託為由主張同時履行抗辯，再依系爭買賣契約書第10條約定，被告僅須在完稅款交付日期前塗銷系爭抵押權設定，原告亦自承完稅款交付日尚未屆至（見本院卷第154頁），是原告應不得以系爭抵押權設定仍存在為由拒絕付款，足認原告未依系爭買賣契約書約定於109年12月31日前給付用印款，已屬給付遲延，經被告於110年3月22日以第457號存證信函催告原告於7日內付款，原告仍未支付，是原告確有給付遲延情事，且經催告仍拒不履行上揭契約義務，故被告於110年5月26日寄發第863號存證信函通知原告依系爭買賣契約書第15條第2項解除契約（見本院卷第95至105頁），即屬合法，並已發生效力。
2、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第2款定有明文。而契約一經解除，溯及於訂約時失其效力，與自始未訂契約生同一之結果，故因契約所生之債權債務，溯及當初全然消滅(參見最高法院91年度台上字第1552號民事裁判意旨)，另民法第259條規定契約解除時，當事人互負回復原狀之義務，所稱回復原狀，係指契約成立前之原狀而言(參見最高法院102年度台上字第1431號民事裁判意旨)。又系爭買賣契約書第15條第2項亦約定甲方逾期達5日仍未付清期款或已付之票據無法兌現時，甲方應按逾期期款部分附加法定利息，於補付期款時一併支付乙方，如逾期1個月不付期款或遲延利息，經乙方以存證信函或其他書面催告，經送達逾7日內仍未支付者，乙方得解除契約並沒收已付價款充作違約金，但所該沒收之已付價款以不超過房地總價款百分之15為限，乙方不得另請求損害賠償。系爭買賣契約書第15條第2項定有明文。
3、系爭買賣契約書既因原告給付遲延，經被告催告後仍未支付用印款，故被告於110年5月26日寄發存證信函通知被告解除契約，已發生解除之效力如前述，則系爭買賣契約既經合法解除，溯及於訂約時失其效力，依前揭民法第259條第2款規定，兩造互負回復原狀之義務，即應回復契約成立前之原狀，故被告自原告受領之簽訂款233萬元，負返還之義務，乃為當然。又被告依系爭買賣契約書第15條第2項約定固得沒收已付價款充作違約金，惟被告於第863號存證信函已表明無意沒收原告已付價款，復於本件審理中未主張沒收原告已付價款，從而，原告依民法第259條第2款規定，請求被告返還已付簽訂款共233萬元，應屬有據。
4、查民法第260條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行(給付不能或給付遲延)所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償法則，即民法第216條定之(參見最高法院55年台上字第1188號民事判決意旨)。惟原告並未舉證證明其因解除契約受有何損害，況系爭買賣契約書係因原告給付遲延，原告縱有損害亦難認可歸責於被告。是原告依民法第260條規定請求被告給付相當於已付價款233萬元之損害賠償，應屬無據。
5、按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，無該項明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。是以連帶債務，必當事人間有明示或法律有規定，始能成立。查系爭買賣契約並未載明被告就系爭買賣契約各負全部給付之責任，且法律亦未明文規定買賣契約之當事人就解除契約後回復原狀之義務應負連帶責任，是原告請求被告應「連帶」返還簽訂款233萬元部分，自無理由，應予駁回。
（三）原告依系爭契約第15條第1項請求被告加倍返還訂金466萬元是否有理由？原告固主張於111年1月11日以民事準備理由(一)暨調查證據聲請(一)狀對被告為解除契約之意思表示云云。惟系爭買賣契約業經被告合法解除，兩造間契約關係已不存在，業如上述，被告已無須繼續履行契約原定義務，原告亦不得復行主張解除系爭契約、及依系爭買賣契約書第15條第1項請求回復原狀及違約金，附此敘明。
六、綜上所述，原告主張系爭買賣契約書因可歸於被告事由致不能履行，原告得依民法第249條第2項請求加倍返還定金，原告得依系爭買賣契約第15條第1項約定解除契約，被告除應返還已付價款，並應支付原告相當於已付價款之違約金共466萬元，均無理由，不應准許（以選擇合併之方式）。原告主張系爭買賣契約書經被告合法解除，依民法第259條第2款請求被告返還定金233萬元，及自受領時即109年12月24日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由應予准許，其關於被告應負連帶債務部分之請求，為無理由，應予駁回。原告依民法第260條請求被告233萬元之損害賠償及如其聲明所示之法定遲延利息，亦無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，又原告聲請訊問證人賴慶河及調閱系爭房地竣工圖說，以資證明被告之銷售人員是否告知二次施工，因系爭買賣契約書業經被告合法解除，核無調查之必要，爰不予調查，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
民事第一庭 法 官 蔡孟君正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
書記官 鄭雅雲