臺灣臺中地方法院民事判決110年度訴字第1940號原 告 賴國珍訴訟代理人 陳居亮律師被 告 賴委志訴訟代理人 歐東洋律師上列當事人間請求確認管理權不存在事件，本院於民國111年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對於祭祀公業賴文記之管理權自民國一百零七年十二月八日起至民國一百一十年五月二日祭祀公業賴文記之派下現員以書面推選被告為管理人前不存在。
原告其餘之訴駁回訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：其為訴外人祭祀公業賴文記（下稱系爭祭祀公業）之派下員，系爭祭祀公業並無原始規約，迄今亦無合法有效之規約存在。詎被告於民國107年12月8日由當時系爭祭祀公業管理委員會（下稱系爭公業管委會）改選推舉為系爭公業管理人，自屬違法。被告既不得擔任系爭祭祀公業管理人，其於110年5月2日召集之系爭祭祀公業派下員臨時大會（下稱系爭臨時大會），召集程序亦不合法，且該次大會以鼓掌表決方式通過被告擔任系爭祭祀公業之管理人，亦屬違法，故被告對系爭祭祀公業並無管理權存在。遑論，被告並非系爭祭祀公業之派下員，本即無從擔任系爭祭祀公業之管理人，故依法提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：系爭祭祀公業至遲於81年11月28日即已有規約（下稱系爭規約）存在，其係系爭公業管委會依該規約推舉為管理人，自屬合法。被告本於系爭祭祀公業管理人身分而於110年5月2日召開系爭臨時大會，自屬合法。此外，系爭祭祀公業派下員210人亦有依祭祀公業條例第31條第2、4項規定以書面請求並推舉被告召集系爭臨時大會，實屬適法。系爭臨時大會依新規約第6條第1項約定推選被告擔任系爭祭祀公業之管理人，亦無違法。況原告當日有委託其子到場，然其子在場並無異議，自不得再對被告主張程序不合法，否則即有違誠信原則，亦與民法第56條第1項規定不符等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、經本院依民事訴訟法第271條之1準用第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項，並協議兩造簡化爭點為辯論範圍如下（見本院卷一第282至283頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
（一）不爭執事項：
1.原告為系爭祭祀公業之派下員。
2.被告於107年12月8日經系爭公業管委會改選為主任委員即管理人（見本院卷一第53、136頁，但原告對於合法性有爭執）。
3.被告以系爭祭祀公業管理人即召集人身分於110年5月2日召開系爭臨時大會（見本院卷一第59頁），當日並以舉手表決、反向表決之方式，先統計反對、棄權人數後，剩餘者均計入贊成票數（見本院卷一第83頁），而於該次大會表決後（見本院卷一第22至24頁），選出被告為系爭祭祀公業管理人（見本院卷一第137頁，但原告對於合法性有爭執）。
4.原告於系爭臨時大會委託其子出席，於開會期間並未針對程序提出異議，僅就決議事項投下反對票。原告於開會前有以原證十一存證信函向被告表示此次大會召集程序為不合法。
（二）爭點：
1.原告以系爭祭祀公業並無合法有效之規約為由，主張系爭公業管委會於107年12月8日改選被告為管理人於法不合，請求確認被告自107年12月8日起對系爭祭祀公業並無管理權，有無理由？
2.原告以被告非系爭祭祀公業管理人，其召開之系爭臨時大會之召集程序違法，及表決程序亦違法為由，主張被告自110年5月2日起對系爭祭祀公業並無管理權，有無理由？
3.原告以被告提出之被證九管理人同意書選任被告為系爭祭祀公業之管理人不合法為由，主張被告自110年5月2日起對系爭祭祀公業並無管理權，有無理由？
四、本院的判斷：
（一）確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決先例同此意旨）。又祭祀公業，僅屬某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，祭祀公業管理人係為管理公業財產，即保存、利用及改良公業財產而設（最高法院95年度台上字第1860號、69年度台上字第1297號判決看法相同）。原告為系爭祭祀公業派下員（見不爭執事項⒈），其主張被告經系爭公業管委會選任為管理人（見不爭執事項⒉），嗣被告以管理人身分召開系爭臨時大會，並經系爭臨時大會選任為管理人（見不爭執事項⒊）均屬無效，此為被告所否認，是被告是否確為系爭祭祀公業管理人之法律關係並不明確，致原告公同共有之祭祀公業財產是否得由被告管理此項私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確非不得以確認判決予以排除，是原告提起本件訴訟確認通行權存在，即有確認利益。被告辯稱原告請求確認自107年12月8日起至110年5月1日止對系爭祭祀公業並無管理權，係以過去法律關係為標的，欠缺確認利益云云。然被告於上開期間是否有管理權，事涉其以管理人身分召集系爭臨時大會是否合法，進而影響該次臨時大會所為決議之效力，而有確認之必要，被告所辯並無足採。
（二）被告於107年12月8日經系爭公業管委會改選為主任委員即管理人，並不合法：
1.被告辯稱系爭公業管委會係依81年11月28日前即已存在之系爭規約於107年12月8日改選被告為系爭祭祀公業主任委員即管理人，原告則主張系爭規約訂立時違反當時有效之祭祀公業土地清理要點（下稱清理要點）第14點第1項規定而無效，進而否認該次改選之合法性，故本院即應先審酌系爭規約是否有效。
2.內政部於75年11月18日發布（業於97年7月1日廢止）之理要點第14點第1項規定：「祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意。」然於祭祀公業無原始規約，而在派下全員證明書核發前所訂立之規約，是否有上述規定之適用，則有進一步探究之餘地。若純以反面解釋，此種情形似無上述規定之適用。然本院認為，觀諸清理要點全文之內容，乃在要求祭祀公業應清理派下員人數，並透過公告、異議或其他爭訟途徑後，以派下全員證明書之核發來確定祭祀公業之全體派下員人數，期能杜絕爭議，而透過派下全員大會來設立祭祀公業之規約，以維繫祭祀公業之正常運作。若核發派下員全員證明書後訂立規約者須經全體派下員之同意，而未核發派下員全員證明書前訂立規約者，無庸經全體派下員之同意，無異鼓勵申報人規避應經全體派下員同意之立法意旨，於申報時即以過半數派下員之同意訂立非全體派下員同意之規約，故依舉輕以明重之法理，於未核發派下員全員證明書前訂立規約者，亦應以申報人辦理申報時所呈之派下員現員名冊全體同意，始得訂立規約。此從內政部原以70年5月22日台內民字第22424號函釋指出祭祀公業之規約可由派下員過半數同意為之，嗣清理要點發布後，內政部以81年5月14日（81）台內民字第8173339號函重申於清理要點發布後，關於規約可由派下員過半數同意為之乙節應停止適用，並未區分核發派下員全員證明書前後而異其處理，及現行祭祀公業條例第14條第1項規定：「祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明書核發之日起1年內，訂定其規約。」亦可證明。更何況，祭祀公業條例第14條第3項係著眼於派下員人數眾多分散各地時，經常因出席人數不足而無法成會，且為達成上開目的，必須簡化降低祭祀公業議決之同意門檻，而就規約之訂定及變更採取派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意（最高法院102年度台上字第157號判決見解同此），即立法者亦認為於祭祀公業條例立法前之門檻過高，而有調降之必要，可見於祭祀公業修正前關於規約之制定或修正，除規約另有約定外，均不許派下現員以過半數同意之方式為之，否則即無另設該項規定之必要。從而清理要點第14條第1項於75年11月18日發布後，不問派下員全員證明書是否核發，均不得僅由派下員以過半數同意制定規約。至被告雖引用最高法院108年度台上字第2477號判決而辯稱清理要點第14點第1項限於派下員全員證明書核發後始制定之規約方有適用，然該判決僅有個案效力，對本院不具拘束力。
3.祭祀公業之規約於該公業設立時所定者，始稱為原始規約，否則為新訂規約（見本院105年度訴字第2955號【下稱另案】卷二第24頁之臺中縣政府89年9月11日八九府民宗字第238058號函）。被告辯稱系爭祭祀公業至遲於81年11月28日即已存有規約云云，業據提出系爭祭祀公業82年8月22日派下全員大會資料（見本院卷二第31至43頁）為佐。然依上開資料第6頁「公業規約同意書徵求情形」固記載：「本公業規約，以81年10月10日文清字第11號函徵求同意，至81年11月28日止，收回同意書233份，超總數432人半數以上，以後仍陸續收到，均歸檔保存」等情，然依系爭祭祀公業之派下全員繼承系統表，依賴文記之子已列第十四世，綿延至今為二十四世，其所列之派下員橫跨十世（見另案卷二第254頁至275頁），綜合上述資料可知，系爭規約絕非原始規約甚明。又依上開派下全員大會資料記載，堪認系爭祭祀公業係直到81年10月10日始發函徵求派下員關於規約之同意書，而直到同年11月28日止收回同意書233份。根據上述說明，該規約制定當時仍有清理要點第14點第1項之適用，而須經全體派下員同意方能成立，而被告未能證明系爭規約經全體派下員同意，自屬無效。
4.祭祀公業條例除於第三、四章明載對祭祀公業法人所為規定外，其餘各章規定對未取得法人資格之祭祀公業仍有適用，此觀該條例分別就祭祀公業法人與祭祀公業而為規定，及關於該條例施行前已存在祭祀公業其派下員資格及祭祀公業申報等相關規定即明（最高法院103年度台上字第1818號判決見解同此）。準此，祭祀公業條例（第2章）第16條第4項規定：「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」於系爭祭祀公業自仍有適用。系爭規約因違反清理要點第14點第1項而無效，業如前述，則系爭祭祀公業之管理人即應由派下員大會議決通過或由派下現員過半數之同意選任，故被告於107年12月8日僅經系爭公業管委會選任為主任委員即管理人顯不合法，而無從以此取得對系爭祭祀公業之管理權。
（三）被告召集之系爭臨時大會無效，故系爭臨時大會決議選任被告擔任系爭祭祀公業之管理人，亦屬無效：
1.無召集權人召集之會議，非合法成立之意思機關，自不能為有效之決議，所為之決議，自始無效（最高法院108年度台上字第514號、107年度台上字第1955號判決見解同此）。又無召集權人所召集之會議，不能為有效之決議，其決議自始確定不生效力，無待法院撤銷（最高法院102年度台上字第1614號判決看法相同）。系爭公業管委會依系爭規約選任被告擔任系爭祭祀公業管理人無效，業如前述，其自無召集系爭臨時大會之權，故被告以系爭祭祀公業之管理人身分召集系爭臨時大會，乃無召集權人所召集之會議，其決議自始確定不生效力。
2.被告另辯稱本件係依祭祀公業條例第31條第2、4項規定，由派下現員210人以書面請求並推舉其擔任召集人，故其召集系爭臨時大會應屬合法云云。然系爭祭祀公業未經法人登記，業據兩造所不爭執（見本院卷一第137頁），而祭祀公業條例第31條乃規範於該條例第4章「祭祀公業法人之監督」，根據前述說明，不適用於未經法人登記之系爭祭祀公業，此觀諸該條第1項亦明確針對「祭祀公業法人」而為規範甚明。故被告辯稱其依祭祀公業條例第31條第2、4項規定經派下現員五分之一以書面請求召集臨時派下員會議，並推舉被告擔任主席云云，於法無據。至被告引用內政部105年5月9日台內民字第1050033786號函而辯稱得依祭祀公業條例第31條第2、4項規定由其召集系爭臨時大會云云，然該函釋係針對該條規定僅能適用於「祭祀公業法人臨時派下員大會」而不包括「祭祀公業法人派下員大會」，故於無規約或規約未有規定時，派下現員亦得適用上開規定召集「派下員大會」，並非指祭祀公業條例第31條第2、4項規定亦得適用於未辦理法人登記之祭祀公業，被告所辯顯然曲解上開函釋內容，自不足採。
3.被告雖另辯稱縱依實務見解認未為法人登記之祭祀公業無祭祀公業條例第31條第2、4項之類推適用，則依各該實務見解之歷審裁判，於解釋上顯然肯認未為法人登記之祭祀公業除規約另有規定外，並無任何限制，故任何派下員無須經過連署推舉，均可合法召集派下員大會云云（見本院卷一第217至219頁），然其推論與上開實務見解全然不符，其所辯要難足採。
4.至被告辯稱原告委託其子出席系爭臨時大會，而未當場提出異議，否則即有違背誠信原則，亦與民法第56條第1項規定不符云云。然民法第56條規定係針對社團總會之「召集程序」或「決議方法」違反法令或章程時，社會得於一定期限內請求法院撤銷之規定。然本件係無召集權之被告召集系爭臨時大會，其所為選任被告為系爭祭祀公業管理人之決議當然無效，無待法院撤銷，業如前述，兩者顯不相同，經本院當庭闡明命被告敘明無召集權人召集之會議會議何以有民法第56條規定之適用予以說明（見本院卷一第138頁），被告仍爭執應由原告指出召集程序有何不合法之處（見本院卷一第216至223頁），自無足取。故不論原告委任其子於系爭臨時大會有無當場表示異議，均不影響系爭臨時大會所為決議無效之結果。
5.系爭臨時大會決議通過之新規約（見本院卷一第67至68頁）第6條第1項固約定：「本公業管理人，由管理委員互推一人為管理人或經派下現員大會，以過半數出席過半數之決議選認之，亦可直接經派下現員過半數之書面同意為之。」然系爭臨時大會所為決議當然無效，則包括新規約及選任被告擔任系爭祭祀公業管理人之決議，自均屬無效。
（四）系爭祭祀公業派下現員於110年5月2日以書面過半數選任被告為系爭祭祀公業管理人有效：
1.祭祀公業條例除於第三、四章明載對祭祀公業法人所為規定外，其餘各章對尚未取得法人資格之祭祀公業仍有適用。是祭祀公業條例施行前即已存在之祭祀公業，縱未依祭祀公業條例第21條規定辦理法人登記，惟就管理人、監察人之選任及解任，仍應適用同條例第16條第4項規定，以取得過半數派下現員之同意書即可，不以召開會議投票議決之形式為必要，並應於書面同意過半數時，始生解任、選任之效力（最高法院105年度台上字第1124號判決見解同此）。
2.被告辯稱系爭祭祀公業於110年5月2日時之派下現員為745人，其已取得538人出具「祭祀公業賴文記管理人選任同意書」之書面同意擔任系爭祭祀公業之管理人，故自110年5月2日取得系爭祭祀公業之管理權等情，業據提出同意書538份為證（見本院卷四第5至1381頁），然其中27份同意書僅有代理人簽章，而未記載派下現員之名（見本院卷四第9、25、67、105、111、197、207、215、249、297、
351、531、791、899、907、947、975、999、1011、1015、1041、1045、1101、1143、1241、1303頁），而其後檢附之委託書則係針對系爭臨時大會，自難認上開同意書已生推選被告為系爭祭祀公業管理人之效力，經扣除後系爭祭祀公業派下現員共有511人以書面選任被告為管理人，根據上述說明，系爭臨時大會所為決議雖屬無效，然派下現員得以過半數書面同意選任管理人，故被告辯稱經派下現員過半數書面選任其為管理人，其自110年5月2日起取得系爭祭祀公業之管理權，即屬有據。
3.至原告雖爭執僅有二房賴有德之子孫方為系爭祭祀公業之合法派下員，賴文記其餘五房子孫均非系爭祭祀公業之派下員云云，雖據其提出祠堂牌位照片、神主牌名錄（見本院卷一第289至347、581至615頁）為佐。然原告提出之神主牌名錄既已載明除賴文記二房子孫賴有德以外其他五房子孫，若系爭祭祀公業係由賴有德所設立，豈有將其餘五房之兄弟一併納入而由其後代共同祭祀之理？本院自難僅因上開資料未一併記載其餘五房子孫之後代，即當然認其餘五房子孫並非系爭祭祀公業之派下員。至原告主張其餘五房子孫並未參與祭祀活動，亦未支付修繕祠堂之費用云云，不論是否屬實，並無從以此即排除其餘五房子孫而認其等非系爭祭祀公業派下員。再者，原告於起訴時亦未否認被告及其餘五房子孫為系爭祭祀公業之派下員，僅爭執表決方法及表決結果（見本院卷一第23頁），另佐以卷附系爭祭祀公業派下全員大會資料（見本院卷一第359至365頁），賴文記之六房子孫於82年間成立系爭祭祀公業清理小組，且六房子孫均為其成員。復參以另案所附二房子孫即訴外人賴昱誠於104年1月14日製作用以向臺中市龍井區公所申請派下員證明書之系爭祭祀公業派下員名冊，亦將六房子孫均列為系爭祭祀公業之派下員（見另案卷223至271頁），而未否認其餘五房子孫為系爭祭祀公業之派下員。綜合上開證據觀之，本院無從認原告此部分主張為真正。
（五）準此，本件被告經系爭公業管委會於107年12月8日選任為系爭祭祀公業之管理人，及於110年5月2日經系爭臨時大會選任為系爭祭祀公業之管理人，固屬無效。然系爭祭祀公業派下現員依祭祀公業條例第16條第4項規定以書面推選被告擔任系爭祭祀公業之管理人，則屬有據。從而原告訴請確認被告對系爭祭祀公業之管理權自107年12月8日起至110年5月2日系爭祭祀公業派下現員以書面推選被告為系爭祭祀公業管理人前不存在，即屬有據，其餘部分則於法無據。
五、結論：綜上所述，原告請求確認被告對系爭祭祀公業之管理權自107年12月8日起至110年5月2日系爭祭祀公業派下現員以書面推選被告為系爭祭祀公業管理人前不存在，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
民事第五庭 法 官 施懷閔以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
書記官 張宏賓