臺灣臺中地方法院民事判決110年度訴字第1349號原 告 王正凱訴訟代理人 賴思達律師被 告 朱屏訴訟代理人 羅誌輝律師訴訟代理人 賴以祥律師訴訟代理人 李怡臻律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。查：
（一）原告原起訴聲明請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）500萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（本院卷一第13頁），嗣於民國110年11月19日具狀追加聲明第2項：「確認兩造就坐落桃園市○○區○○段0000○000000○000000○0000號4筆土地及坐落1956地號土地上之同段64建號農舍1棟，有合資契約關係存在，原告之出資比例佔2分之1。」及第3項：
「被告應將坐落桃園市○○區○○段0000○000000○000000○0000地號4筆土地及坐落1956地號土地上之同段64建號農舍1棟之所有權移轉應有部分各2分之1予原告。」（見本院卷一第143頁）。
（二）所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之新訴與原訴之主要爭點有其共通性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理與利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告基於兩造間之合資關係，先係請求被告未經其同意擅自以如附表所示之不動產設定抵押權向銀行貸款所生之損害，嗣後追加請求確認兩造間之合資關係存在及合資比例，並請求被告移轉系爭不動產之所有權應有部分2分之1予原告，則原告前開所為之追加，既與原訴之主要爭點有其共通性，各請求間亦具有關連性，而就原請求訴訟及各項證據資料，在本件審理範圍內具有同一性，得在本件程序一併加以解決紛爭，核係本於同一基礎事實所為之追加，揆諸前揭說明，其為訴之追加並無不合，應予准許。
二、原告主張：
（一）兩造於99年底合資購買訴外人陳惠鈺所有如附表所示之不動產，約定兩造各出資200萬元，合資比例各2分之1，俟日後將系爭不動產出售賺取差價，再依合資比例分配獲利。系爭不動產之實際買賣價金為2,800萬元，除兩造共同出資之400萬元外，其餘價金則以系爭不動產設定抵押向銀行貸款支付，並餘款則作為按月支付貸款本息之用，且約定將系爭不動產借名登記於被告名下。100年1月間，兩造以被告為借款人、原告為連帶保證人，以系爭不動產設定抵押，向臺中商業銀行四民分行辦理貸款2,800萬元（1筆長期貸款2,500萬元、1筆短期貸款300萬元），其後陸續增貸至4,000萬元，除作為給付買賣價金外，餘款委由被告按期繳納貸款本息。
（二）兩造基於合資契約，約定系爭不動產借名登記於被告名下，並委由被告辦理貸款、出售等事務，詎被告於105年4月間，未經原告同意，擅自以系爭不動產向合作金庫辦理貸款，設定7,200萬元之最高限額抵押權，取得貸款約6,000萬元後，除其中4,000萬元用以清償前開貸款外，餘款則挪為私用，使系爭不動產交易價值貶損，已造成原告之損害。原告迄於108年5月7日，向地政機關調取系爭不動產之異動索引及登記謄本，始知上情。是原告自得依民法第544條、第227條第2項、第184條第1項之規定，向被告請求損害賠償，並請鈞院擇一為原告最有利之判決。又因實際損害數額之證明顯有重大困難，爰依民事訴訟法第222條第2項之規定，請求法院判命被告給付500萬元之賠償（即聲明第1項）。
（三）兩造合資購買之系爭不動產，依出資比例各有2分之1之權利，但原告應有部分2分之1係借名登記於被告名下，兩造約定系爭不動產若有人承租則先出租，俟適當時機再行出售，賺取差價，並依兩造之出資比例分配獲利，故兩造間確有「合資契約」存在，被告雖不爭執兩造間合資關係存在，然否認原告之合資比例為2分之1，原告自有提起確認訴訟之利益，請求確認兩造就系爭不動產有合資契約存在，而原告之出資比例佔2分之1（即聲明第2項）。
（四）又原告從評估、議價、委託代書、簽約、辦理貸款、找人承租、尋覓買主等，均全程參與，尚且擔任向臺中商銀貸款時之連帶保證人，就其應有部分而言，顯有自己管理之意思及管理事實，探求當事人真意，就系爭不動產之登記而言，兩造間自屬「借名登記」關係，即由原告將系爭不動產應有部分2分之1借名登記於被告名下。退而言之，倘認原告未自行管理，則原告將系爭不動產應有部分登記被告名下並委託其管理，兩造間亦應成立「信託關係」。換言之，就系爭房地之登記，兩造間另有「借名登記」或「信託」之關係之存在。茲原告以110年11月19日追加及準備1狀為終止合資契約、聲明退出合資關係及終止借名登記契約、終止信託關係之意思表示（依民法第686條規定，應於111年1月20日發生退出合資效力）。則原告即得依終止合資契約、退出合資關係而請求法院結算之法律關係，及類推適用民法第541條第2項、第179條之規定或信託法第65條之規定，請求鈞院為合資之結算，並依結算結果，判決被告應將系爭不動產之所有權移轉應有部分各2分之1予原告（即聲明第3項）。
（五）另兩造於108年5月17日之協議，被告自承系爭不動產係由兩造及張富強各資出資200萬元合計600萬元共同投資購買，故投資比例各為3分之1。依該協商結果，被告同意移轉系爭不動產應有部分3分之1予原告或其指定之配偶王丹麗，嗣後被告之助理蒲詩華亦傳LINE予原告配偶王丹麗，要約至律師事務所辦理前開應有部分移轉事宜，足見兩造於108年5月17日即已達成協議，由被告移轉登記系爭不動產應有部分3分之1予原告。故倘鈞院認原告前述請求權俱非可採，則原告備位主張依108年5月17日之協議，請求被告應將系爭不動產所有權移轉應有部分各3分之1予原告。
（六）綜上所述，原告爰依民法第544條、第227條第2項、第184條第1項、民事訴訟法第222條、類推適用民法第541條第2項、第179條之規定、信託法第65條之規定及兩造間之協議，起訴請求：⑴被告應給付原告500萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵確認兩造就如附表所示不動產有合資契約關係存在，原告之出資比例佔2分之1；⑶被告應將如附表所示之不動產所有權移轉應有部分各2分之1予原告；⑷聲明第1項原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯：
（一）被告係於99年10月間經由友人張富強告知，訴外人陳惠鈺有資金需求，有意以總價3,000萬元出售其所有如附表所示之不動產，被告及張富強均有意投資，當時兩造交情甚篤，被告考量原告亦有投資不動產之經驗，乃請其協助評估投資之可行性。原告評估後認為有增值潛力，乃向被告表示希望可以共同投資，故最終係由原告、被告及張富強三人，各出資200萬元，合計600萬元作為購買系爭不動產之頭期款，原告及張富強並同意由被告以其名義購買並登記於被告名下，尾款由被告以系爭不動產向銀行貸款支付，貸款本息由被告負責繳納，待日後系爭房地出售時，再依出資比例結算獲利。張富強當時因資金不足，請被告先代行墊付100萬元，嗣於102年10月間，張富強因其經營之公司倒閉，無力償還乃將出資額（含被告代墊之100萬元）讓與被告，故被告之出資額增加至400萬元。被告於100年1月28日以系爭不動產向臺中商銀設定最高限額抵押權1.2億元，第一次實貸2,800萬元，並於100年2月25日放款，嗣因被告另有資金需求，又增貸至4,000萬元，而原告對於前揭借款均同意擔任連帶保證人。嗣因臺中商銀之還款條件較為嚴苛，要求被告必須分期償還本金及利息，不得僅支付利息，被告乃另向合作金庫轉貸，並於105年4月6日設定最高限額抵押權7,200萬元，而第一次實貸金額4,000萬元係用以償還前開臺中商銀4,000萬元之貸款，惟此時原告未再擔任連帶保證人。
（二）兩造間無委任契約，亦無借名登記法律關係，且原告根本未受有損害，故原告依民法第544條、第227條第2項、第184條第1項規定，請求損害賠償，自屬無據：
1、原告主張有借名登記契約及委任契約，被告否認，原告自應舉證以實其說。從而，原告既未能舉證兩造間存有前開契約關係，故原告主張依據委任契約、借名登記法律關係及不完全給付請求被告賠償，自屬無據。再者，原告從未給付任何貸款或利息，且根本無以自己管理、使用、處分系爭不動產，足證原告主張有借名登記法律關係，與事實不符，不足採信。至於，證人黃添喜到庭證稱未聽聞有借名登記，且根本沒有提到如何繳息，顯見原告稱有借名登記且應以貸款繳息乙節，與事實不符，亦無足取。
2、民法第227條係以債務人之給付有不符債之本旨為前提，惟被告除與原告約定於處分系爭不動產後如有獲利再與其分配外，別無其他約定，而系爭不動產既未處分，則被告對於原告並無任何給付義務，更無任何不完全給付之情，故原告依民法第227條第2項請求被告負損害賠償責任自無理由。
3、兩造為合資關係，係債權契約，僅存在於相對人之間，非屬既存於法律體系所明認之權利，並非民法第184條第1項前段所保護之客體。依兩造之約定，被告之義務僅於系爭房地處分後依雙方出資比例結算獲利予原告，在系爭不動產處分前，被告本於所有權人之地位，以系爭不動產貸款使用，並無違反雙方之約定，更無侵害原告之權利可言。當初系爭不動產之本息都是由被告支付，並沒有約定貸款下來金額只能用來償還系爭房地本息，則原告稱僅能將貸款金額用於償還系爭不動產本息，即屬無據。縱然被告後續貸款為自己利益而使用，亦無侵害原告之權利，故原告主張被告應依民法第184條第1項前段負損害賠償之責，並不可採。
4、況且，原告從未舉證受有何種損害，無損害即無賠償可言，被告否認有借名登記事實，原告根本未有系爭不動產之所有權，則何來損害可言，故原告既未能舉證受有何種損害，請求損害賠償，自屬無據。至於，原告請求依民事訴訟法第222條第2項規定酌定損害，惟原告應先證明有損害存在，如未能證明損害者，自無該規定之適用餘地。本件原告既未能證明借名登記事實，即無從證明其就系爭不動產有所有權存在，復未能證明其受有何種損害，故原告請求依民事訴訟法第222條第2項酌定損害額，自屬無據。
（三）本件原告主張類推民法第541條第2項、第179條及信託法第65條規定，請求被告將系爭不動產移轉應有部分2分之1予原告部分，於法無據，另合資契約未經清算，亦不得請求分配：
1、被告否認有借名登記法律關係，亦否認有信託關係，故原告主張類推適用民法第541條第2項、信託法第65條、民法第179條規定請求合資結算，於法無據。又合資契約應類推合夥規定，應先經清算後，如在合資契約關係清算前，自不得依合資契約法律關係請求分配。再者，若有未售出之合資財產，應先予變賣了結後，計算損益及應返還之出資額，而以金錢返還之。則系爭不動產既為被告一人所有，原告僅為單純出資人，待系爭不動產變賣後，始能分潤，其不因出資而當然有系爭不動產之應有部分，而兩造於出資之始，除約定系爭不動產賣出後分享獲利外，別無其他約定，連未來分潤之比例亦未約定，直至108年5月17日通話時始有進行討論，則系爭不動產既至今尚未賣出，並無獲利可言，自無庸進行清算，故原告主張類推適用民法第541條第2項、第179條及信託法第65條之規定，請求被告將系爭不動產所有權應有部分2分之1移轉登記為其所有，自屬無據。
2、本件原告投資之200萬元係透過被告匯款予陳惠鈺，而被告於99年11月1日以其第一銀行帳戶匯款500萬元至陳惠鈺第一銀行帳戶內，作為系爭不動產之頭期款，顯見原告僅出資200萬元，而系爭不動產2,400萬元之餘尾款係由被告貸款，足見原告出資僅為總價金15分之1。又原告僅出資200萬元作為本案之投資，其餘買賣價款及貸款利息均為被告所負責，長達9年來，原告根本未給付任何貸款本金或利息，被告亦未曾向原告請求分攤貸款本利，且被告亦未與原告達成以貸款清償利息之約定，則原告主張其投資比例為2分之1或3分之1，並請求移轉登記云云，即屬無稽。
3、依民法第682條及最高法院判決意旨，在未經清算程序前，原告不得請求合夥財產，是原告請求類推適用合夥規定，移轉系爭不動產應有部分2分之1，並無理由。另兩造間並無移轉系爭不動產應有部分2分之1之協議存在，是原告主張依協議之法律關係，請求移轉系爭不動產之應有部分2分之1，亦屬無據。
4、縱令原告得主張結算，則應依系爭土地公告地價，按原告投資比例1/15結算價值予原告。合資契約中，如有未售出之合資財產，應先予變賣了結後，計算損益及應返還之出資額，而以金錢返還之，則原告請求被告塗銷合作金庫之抵押權設定後，再依其所主張之比例給付17,213,591元予被告，即屬無據。系爭不動產目前既未出售，也無客觀之交易價值，故被告主張應依系爭土地公告地價4,400元/㎡計算，系爭4筆土地面積為9,329㎡，故系爭土地價格為41,047,600元，按原告1/15之合資比例，被告應結算予原告之金額為2,736,507元。是以，本件結算後，原告得請求返還2,736,507元。
5、況且，原告僅係單純出資人，對系爭不動產並無持分，估不論系爭不動產如何貸款，均與原告無涉，且臺中商銀與合作金庫之貸款金額均屬於債務，變賣系爭不動產清償債務後如有剩餘資產，再進行分配，而非直接針對貸款金額計算兩造可分配之利益，故原告主張被告應將貸款金額給付予原告云云，亦屬無據。
（四）被告否認與原告間達成移轉系爭房地3分之1之合意，故原告自應舉證以實其說。又由兩造於108年5月17日之對話內容，被告從頭到尾均未表示願將系爭不動產3分之1登記予原告。另由訴外人蒲詩華之訊息內容，係詢問何時方便約到事務所談分割事宜，顯見兩造根本未有分割協議，故原告稱有達成分割協議並據以請求被告依協議移轉系爭不動產應有部分3分之1予原告云云，自屬無據。
（五）綜上所陳，原告並未受有損害，且其對系爭房地亦無應有部分存在，又兩造僅有約定未來處分系爭房地時如有利潤再為分潤，然系爭房地既未賣出，無獲利可言，亦無庸進行清算，原告所請均無理由。並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院所為之判斷：
（一）兩造間合資關係之存在部分：
1、被告與訴外人陳惠鈺於99年10月29日簽訂「不動產買賣契約書」，約定由被告以總價3,000萬元向陳惠鈺購買如附表所示之不動產，此有不動產買賣契約書（見本院卷一第23至33頁）、土地登記第二類謄本（見本院卷一第35至37、89至98、101至108頁）、桃園市地籍異動索引（見本院卷一第39頁）、建物登記第二類謄本（見本院卷一第109至110頁）、台中銀行國內匯款申請書回條（見本院卷二第189頁）在卷可稽。
2、依據系爭不動產買賣契約第3條關於付款方法之約定，其中簽約款600萬元應於99年10月29日簽約時給付（見本院卷一第25頁）。就該簽約款之給付，係被告於99年11月1日自其第一商銀北台中分行帳戶內，提領5,000,060元款項，將其中500萬元匯入賣方陳惠鈺台中銀行平鎮分行帳戶，而張富強亦於99年11月1日以文通國際之名義，匯款100萬元至賣方陳惠鈺第一商銀中壢分行帳戶內，用以支付，此有第一商業銀行存摺類存款取款憑條（見本院卷二第163頁）、第一商銀北台中分行轉帳傳票（見本院卷二第165頁）、第一商業銀行北台中分行111年4月28日一北台中字第53號函檢送之被告帳戶交易往來明細（見本院卷二第231至243頁）、台中商業銀行總行111年5月18日中業執字第1110016372號函檢送之陳惠鈺帳戶存款交易明細（見本院卷二第249至267頁）在卷為憑。
3、而就其餘買賣價金之給付，係由被告以其個人名義於100年1月28日向臺中商銀貸款2500萬元、300萬元，合計2800萬元，原告擔任連帶保證人，並以系爭不動產設定最高限額抵押權3360萬元（臺中商銀於100年2月25日撥款，用以代償陳惠鈺之貸款23,058,267元）；被告於102年8月間又增貸500萬元（增貸前已繳付本金及利息合計4,206,534元），103年1月間再增貸1000萬元（扣除103年2月間已清償之300萬元借款後，合計貸款總金額為4000萬元），其後，再將最高限額抵押債權金額提高至1.2億元；嗣經被告於105年4月6日向合作金庫轉貸6000萬元，並以系爭不動產設定最高限額抵押債權7200萬元後，原告未再擔任連帶保證人；此有被告臺中銀行帳戶存摺封面及內頁（見本院卷一第99至100頁）、合作金庫銀行放款相關貸放及保證資料查詢單（見本院卷一第111頁）、土地登記第一類謄本（見本院卷一第271至277頁）、建物登記第一類謄本（見本院卷一第279至280頁）、建物登記第二類謄本（見本院卷一第281至282頁）、合作金庫商業銀行東沙鹿分行111年1月4日合金東沙鹿字第1100003943號函暨檢送之放款帳務序時紀錄明細表、放款帳務資料查詢單（見本院卷一第317至337頁）、臺中商銀貸款動撥情形及時序表（見本院卷一第413頁）、臺中商業銀行放款利息收據（見本院卷一第425至464頁）、台中銀行國內匯款申請書回條（見本院卷二第189頁）在卷可稽。
4、參諸，被告於另案偵查中陳稱其所匯給賣方陳惠鈺之500萬元，其中200萬元係原告所出之合資款等情（見本院卷二第107至109頁），及訴外人張富強於另案偵查中以證人身分證稱其應給付之合資款200萬元，其中100萬元是以文通公司名義直接匯款，其餘100萬元係由被告先幫其墊付，嗣於102年10至12月間因公司倒閉而將其出資讓與被告等語（見本院卷二第99至103頁），足徵系爭不動產之簽約款（即頭期款）600萬元確實係由被告、原告與張富強三人各自出資200萬元用以支應，其後張富強將其部分之出資讓與被告。是以，兩造間就系爭不動產確實有合資契約關係之存在，應堪認定。
（二）就原告請求被告賠償500萬元損害部分：
1、就兩造合資之目的，原告於另案偵查中陳稱：伊於99年間出資200萬元，系爭不動產登記在被告名下，如果有人願意承租就租，但沒有人租，則待土地價格上漲賣出後，再依出資比例分配獲利等語（見本院卷一第115頁），及被告於另案偵查中係稱：系爭不動產之地價稅等稅金是由伊每年繳納，伊與原告約定地價上漲時賣掉，扣掉出資後，依照出資比例均分，當初沒有約定系爭土地地價上漲之前有任何收益或處分等語（見本院卷二第109頁），對照，訴外人張富強於另案偵查中證稱：本件土地是伊居間介紹買賣的，我們總共有三個人各投資200萬元，剩下的貸款是由被告個人處理，就其餘買賣價金2400萬元部分，伊與被告當初有約定，二人共同投資，將來本息之清償也要共同負擔，當時因伊財力沒那麼好，就由被告先行墊付貸款本息，後續再行償還，但因伊所經營之文通公司於102年10月間倒閉，以致無力償還，遂於102年10至12月間，將伊持有系爭不動產之比例讓與被告，僅以口頭約定，未立書面；當初並未約定貸款之金額只能用來償還系爭不動產之貸款本息，且如果核貸之金額少於2400萬元的話，也是要由被告負責；系爭不動產之貸款本息實際上都是由被告墊付等語（見本院卷二第99至103頁）。
2、佐以，系爭不動產之貸款，係由被告獨自負擔繳付責任之情，此有臺中商銀本金及利息繳納明細表（見本院卷一第287至291、401至411頁）在卷可稽。依此推論，兩造間固有就系爭不動產關於簽約款之出資額及出售後所得獲利之分配為約定，但並無原告委託被告處理系爭不動產辦理抵押貸款之情，原告亦未與被告約定要共同負擔系爭不動產後續貸款本息之攤還責任，則被告於100年1月28日因買賣關係而取得系爭不動產之所有權後，分別於100年1月28日、105年4月6日以其名義，先後向臺中商銀及合作金庫申請貸款，提供系爭不動產設定最高限額抵押權以供擔保，後續自行負擔貸款本息之償還，即應認係不動產所有權人處理自己事務之有權處分行為，而非係受原告委託處理貸款事務之人。
3、次以，系爭不動產原先向臺中商銀申請貸款時，被告就系爭不動產設定1.2億元之最高限額抵押權，若僅是為清償原先借貸之2800萬元利息，何須設定如此高額之最高限額抵押債權，且原告亦仍同意擔任被告增貸部分之連帶保證人，衡情以觀，原告於斯時應可推知被告就後續之增貸係為個人資金需求而為，依此推論，原告對於被告為個人資金需求而向臺中商銀增貸之部分，早有所悉，而被告對於系爭不動產之貸款債務，既係由其個人負擔，自難謂對原告致生任何財產上之損害可言。縱令被告嗣後於105年4月6日另向合作金庫辦理貸款6000萬元，並以系爭不動產設定7200萬元最高限額抵押債權，然此係被告處理自己財產事務，尚難認其後續貸款行為有何故意或過失不法侵害原告權利之情。
4、綜上所述，原告主張被告未經其同意，擅自以系爭不動產設定最高限額抵押權7200萬元據以向合作金庫申請貸款，致其受有損害，爰依侵權行為、不完全給付、委任之法律關係，據以請求被告賠償500萬元之損害云云，即屬無據，要難准許。
（三）就原告主張以110年11月19日之民事追加及準備1狀為終止合資契約或聲明退出合資關係、終止借名登記契約、終止信託關係之意思表示（見本院卷一第149頁）後，追加請求確認兩造間有合資契約關係存在，原告之出資比例佔2分之1部分：
1、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。如法律關係之存否為兩造所不爭執，或縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，不得提起確認之訴（最高法院52年度台上字第1237號、89年台上字第1321號民事判決意旨參照）。
2、本件原告追加聲明請求確認兩造間就如附表所示之不動產有合資契約關係存在部分，業如前述，被告亦不否認兩造間有合資關係存在（見本院卷一第183、187、355頁、卷二第89、95頁），則原告係系爭不動產之合資人其法律上之地位即無不安之狀態，自無請求確認兩造就系爭不動產有合資契約關係存在之確認利益，故原告此部分之請求，洵屬無據。
3、依據①原告於另案偵查中指稱：99年我們決議各出資200萬元，購買陳惠鈺所有之土地及農舍，該土地及農舍價值3000萬元等語（見本院卷二第87頁）；②被告於另案偵查中供稱：當初是伊朋友張富強說陳惠鈺有土地急著要賣，問伊有沒有興趣，伊說伊對房地產不瞭解，原告比較瞭解，伊就跟原告說了這件事，原告去看完後，說還不錯，我們就打算跟陳惠鈺簽約，伊跟原告、張富強各出200萬元等語（見本院卷二第91頁）；③證人張富強於另案偵查中證稱：本件土地是伊居間買賣介紹的等語（見本院卷二第99頁）；④證人陳惠鈺於本院審理中證稱：伊有賣土地給被告，系爭土地買賣是經過張富強處理的，簽約款600萬元，張富強有提到是直接匯款至伊擔任負責人之堡福營造等語（見本院卷二第14至18頁）；由此可知，系爭不動產最初係由原告、被告及張富強三人共同合資投資，三人就系爭不動產買賣價金中之頭期款各出資200萬元，其後，因張富強將其出資轉讓予被告，故被告就投資款之出資額增加至400萬元，則被告就頭期款部分之出資比例為3分之2，原告應為3分之1，原告主張僅有二人合資，出資比例各2分之1，即屬無據。
4、再者，依據原告所提兩造於108年5月17日之對話錄音譯文（見本院卷一第195至264頁），其中原告所稱「沒有反正我們不管就是60％是朱董（即被告）的，30％是我們的，那這樣子可以吧，那到時候看結算的時候要多少錢，然後要補多少錢，要幹甚麼利息要補多少都OK的，這樣子OK吧。
」等語（見本院卷第215頁），由此可知，兩造對於原告合資之比例及實際應負擔之合資款項，於該次對話前並未共識，亦無協議可言。參以，依據原告於另案偵查中陳稱：系爭不動產登記在被告名下，如果有人願意承租就租，但沒有人租，則待土地價格上漲賣出後，再依出資比例分配獲利等語（見本院卷一第115頁），由此可知，兩造當初合資之目的，係為待土地價格上漲賣出後分配獲利，以致雙方除就簽約款（即頭期款）600萬元之支出，有所約定外，就其餘買賣價金後續貸款之清償並未事先約定，以致原告長期並未分攤系爭不動產就買賣價金額度內之貸款本息清償責任。
5、是以，兩造間初始之合資目的，既僅係就系爭不動產日後轉售獲利按出資比例分配利潤而已，原告既未分攤貸款本息之責任，而系爭不動產之買賣價金為3000萬元，原告僅就簽約款（即頭期款）600萬元部分支出200萬元之出資款，則原告主張其就系爭不動產之出資比例為2分之1，即屬無據。而依前開合資目的，應係待系爭不動產轉售後，將所得之價款，扣除由被告自行負擔之買賣價金2400萬元部分本息後，依據兩造就簽約款之出資比例原告3分之1、被告3分之2，據以分配利潤，始屬有據，而被告對此亦不爭執，則原告就系爭不動產買賣關於簽約款（即頭期款）之出資比例為3分之1，其法律上之地位並無不安之狀態，自無請求確認原告就其合資比例3分之1之確認利益，故原告此部分之請求，洵屬無據。
（四）就原告主張終止合資契約、退出合資關係而請求結算之法律關係，及類推適用民法第541條第2項、民法第179條、信託法第65條之規定，請求被告將系爭不動產所有權應有部分2分之1移轉予原告部分：
1、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院106年度台上字第2678號判決意旨參照）。原告主張兩造間有借名登記關係存在，固以證人黃添喜之證述為據。然：
⑴依據證人黃添喜於偵查中之證稱：伊跟原告認識，原告說
他跟被告合夥買一塊地，要來銀行借錢，因為土地登記在被告名下，雖然伊是跟原告有往來，但因為原告願意當保證人，又有土地所有權人，銀行就借款了等語（見本院卷二第93頁），及於本院審理中之證稱：當時係原告表示跟朋友要在桃園中壢買地，要介紹朋友來銀行辦理貸款，原告說要跟被告「公家買地」，登記在被告名下時，在我們銀行的認知就是合夥，才會請原告擔任保證人；本件不是一般貸款，是屬於農地貸款，銀行會要求貸款人找合適之保證人，因為原告是合夥人，所以銀行會找原告當保證人，被告也沒有反對；伊沒有參與兩造購買系爭房地之過程，他們談合夥之過程伊沒有參與，只是來銀行辦理貸款時，他們有提到，沒有親眼見聞合夥過程或如何訂定合作條件；貸款繳息部分應該是借款人負責繳納，至於借、保人間如何約定，我們不清楚，也與銀行無關；在申辦貸款時，沒有提及借名登記，那時候好像沒有這個名詞等語（見本院卷二第353至358頁）。
⑵由此可知，兩造間僅就購置系爭不動產所需支付之頭期款6
00萬元部分，達成協議，由原告、被告及張富強各自出資200萬元，而就系爭不動產之所有權歸屬，並無約定，而系爭不動產自始即登記在被告名下，並由被告管理、使用，核與前開借名登記之要件不相符合，故原告主張兩造間有借名登記之契約關係存在，顯屬無據。
2、次按受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第541條第2項定有明文。兩造共同出資購買系爭不動產，僅係約定將來出售獲利再為分配，並無共同經營事業或其他具體約定等情，既為兩造所不爭執，則被告以登記其名義之系爭不動產向銀行設定抵押債權申請貸款，其為貸款之債務人，並自行負擔貸款之償還責任，足徵兩造間並無委任關係可言，被告僅係行使其登記名義人之所有權限，處理其個人之事務，並非受原告委託為其處理事務之受任人地位，故原告主張類推適用委任之規定，請求被告移轉系爭不動產之所有權應有部分2分之1，即屬無據。
3、另按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係（信託法第1條規定）。按信託關係消滅時，信託財產之歸屬，除信託行為另有訂定外，依左列順序定之：一、享有全部信託利益之受益人。二、委託人或其繼承人。信託法第65條定有明文。兩造間僅係就系爭不動產有合資關係存在，並無原告將其財產權移轉予被告，委託被告管理或處分之情，則原告主張兩造間有信託關係存在，並依信託法第65條之規定，請求被告應將系爭不動產之所有權應有部分2分之1移轉予原告，既與前開信託之成立要件不相符合，核屬無據，要難准許。
4、又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。兩造間就系爭不動產僅有合資關係存在，並無借名登記或信託關係之存在，而系爭不動產之買賣契約係由被告與賣方陳惠鈺所簽訂，除簽約款600萬元以外，其餘2400萬元之買賣價金，均係由被告負擔，則被告依法取得系爭不動產之所有權，尚難謂有何不當得利之可言，故原告此部分請求，亦屬無據，要難准許。
5、至於，原告主張兩造間有達成移轉系爭土地所有權應有部分3分之1之協議部分，既經被告否認，即應由原告負舉證之責。惟觀諸原告所提出兩造於108年5月17日之對話錄音譯文（見本院卷一第195至264頁）可知，原告雖有表示系爭土地是共有、被告要移轉過戶應有部分3分之1給原告等情，然被告並未表示同意或允諾原告前開提議之情，則原告主張兩造間已經達成移轉系爭土地應有部分3分之1之協議云云，即屬無據，要難准許。
6、另按當事人約定合資或共同出資買賣不動產，以賺取買賣差價之利潤者，雖非約定經營共同事業，而與民法第667條所規定之合夥契約未盡相同，惟其互約出資買賣不動產，並按出資比例分配損益之情形，仍與合夥契約性質類似，就性質不相牴觸部分，得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬。兩造成立系爭合資契約關係，合資買賣系爭不動產並按簽約款之出資比例分配損益，如經兩造任一方表示退出，或經兩造同意終止，或其目的已完成或不能完成者，關於合資財產結算、損益分配及出資額返還，即應類推適用民法第686條、第689條、第692條第2款、第3款、第697條第4項之規定，以當時財產狀況為準予以結算，如尚有未售出之不動產，應先予變賣了結後，計算損益及應返還之出資額，而以金錢返還之。查：⑴兩造共同投資購買系爭不動產，約定待系爭不動產增值出
售後扣除相關成本，結算投資收益，再依簽約款之出資比例分配投資獲利等情，業如前述，兩造雖非約定經營共同事業，而與民法第667條所規定之合夥契約未盡相同，惟其互約出資買賣不動產，並按出資比例分配損益之情，與合夥契約性質類似，則就兩造共同出資購買系爭不動產，與合夥性質不相牴觸部分，自得類推適用民法合夥之相關規定，以定兩造間之權義歸屬。
⑵按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身
，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人，民法第686條第1項定有明文。兩造就系爭不動產之合資契約關係，係約定日後待土地增值出售後扣除相關成本，結算投資收益，再依前揭比例分配投資獲利，則系爭合資契約即屬未定存續期間，則原告於110年11月19日以民事追加及準備1狀，主張類推適用民法第686條第1項規定聲明退夥（見本院卷一第149頁），即退出系爭合資關係之意思表示，而被告於111年1月20日針對前開書狀提出民事答辯㈢狀（見本院卷一第353頁），足徵前開書狀業已送達被告，是原告既已聲明退夥，即應類推適用民法第689條第1項規定為結算，進行清算程序。
⑶系爭合資契約關係，既經原告表示退出，關於合資財產結
算、損益分配及出資額返還，即應類推適用民法第686條、第689條、第692條第2款、第3款、第697條第4項之規定，以當時財產狀況為準予以結算，如附表所示之系爭不動產尚未經售出，即應先予變賣了結後，始能計算損益及應返還之出資額，並以金錢返還之，則原告逕行請求被告將系爭不動產之所有權移轉應有部分2分之1予原告，即與前開規定不相符合，要難准許。
（五）綜上所述，原告依合資契約關係、民法第544條、第227條第2項、第184條第1項之規定、類推適用民法第541條第2項、第179條之規定、信託法第65條之規定及兩造間之協議，請求：⑴被告應給付原告500萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵確認兩造就如附表所示不動產有合資契約關係存在，原告之出資比例佔2分之1；⑶被告應將如附表所示之不動產所有權移轉應有部分各2分之1予原告；為無理由，應予駁回。本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判決結果不生影響，爰不逐一審酌，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 8 月 24 日
民事第六庭 法 官 巫淑芳正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 24 日
書記官 楊家印附表：
土 地 標 示 土 地 坐 落 地 號 地目 面 積 權利範圍 鄉 鎮 市 區 段 桃園市中壢區 山下段 1956 田 1,550㎡ 1分之1 桃園市中壢區 山下段 1956-1 田 3,099㎡ 1分之1 桃園市中壢區 山下段 1956-2 田 2,359㎡ 1分之1 桃園市中壢區 山下段 2057 田 2,321㎡ 1分之1
建 物 標 示 建 物 門 牌 建 地 坐 落 建物層次及面積 權利範圍 建 號 鄉鎮市區 段 地號 桃園市○○區○○路000號 桃園市 中壢區 山下段 1956 層數：2層 總面積：307.44㎡ 層 次：1層 面 積：153.72㎡ 層 次：2層 面 積：153.72㎡ 附屬建物：屋頂突出物 面 積：5.90㎡ 1分之1 桃園市○○區○○段00○號