臺灣臺中地方法院民事判決110年度訴字第1385號原 告 李陳碧霞(即李建章之承當訴訟人)訴訟代理人 蕭慶鈴律師被 告 李湧泉訴訟代理人 謝明智律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國111年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒拾玖萬陸仟伍佰元，及自民國一百一十年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之伍計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒拾玖萬陸仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1、2項定有明文。查本件原告於民國110年5月10日向本院具狀訴請被告返還借款，嗣於訴訟繫屬中，被承當訴訟人李建章將其對被告之消費借貸債權讓與李陳碧霞，李陳碧霞並具狀聲請承擔訴訟(見本院卷第175頁)，復經被告同意(見本院卷第184頁)，依前揭說明，應予准許李陳碧霞承擔本件訴訟，李建章則因而脫離本件訴訟。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時請求：「(一)被告應給付原告新臺幣（下同）104萬3,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。」嗣110年8月3日準備程序期日中，當庭以言詞變更第1項聲明為：「被告應給付原告104萬3,000元，及自起訴狀繕本送達之41日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：於100年間，被告因缺錢周轉而有向李建章借款之需求，被告為擔保向李建章借款之返還，持發票人為訴外人詹雅貴如附表所示之支票，以每借款一筆即在上開支票後方簽名背書之方式，陸續交付附表所示支票予李建章以取得與票面金額同額之借款，而李建章亦將上開借款以現金交付之方式交予被告使用。詎料，上開支票經提示後均遭退票，屢向被告催討還款後，均未獲置理，嗣李建章將其對被告之上開消費借貸債權讓與原告，並通知被告知悉，提起本件訴訟請求被告如數清償等語。為此，爰依消費借貸及債權讓與、票據利益償還之法律關係提起本訴，訴請被告如數給付等語，並聲明：(一)被告應給付原告104萬3,000元，及自起訴狀繕本送達之41日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(二)願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：緣兩造為兄弟，因父親患病醫治需要用錢，經被告商請李建章共同分擔父親之醫藥費遭拒，應原告要求僅得向詹雅貴商借支票，並向李建章提出如附件編號1至10之票據(下稱系爭10紙支票)作為借款返還之擔保，然李建章實際交付予被告之金額係先預扣一成之票面金額為利息，再扣除前次借款未返還之款項後，始將剩餘之借款交付予被告使用，故被告實際向李建章借款之金額非如系爭10紙支票之票面金額所示，原告仍應就實際借款之交付負舉證責任。次就附表編號11、12所示之2紙支票，被告並未實際取得借款之交付，故上開兩張票據並無被告為背書之簽名。退步言之，若原告仍得向被告請求返還上開借款，欲以所分得母親遺產之25萬元(下稱系爭25萬元)為抵銷。另被告並非系爭12紙支票之發票人或承兌人，自不得依票據法第22條第4項主張權利等語，並聲明：(一)原告之訴及其假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、得心證之理由：原告主張於100年間被告為向李建章借款，在系爭10紙支票後方背書簽名，並交付予李建章作為還款之擔保，李建章因此陸續取得系爭10紙支票，又李建章於本件訴訟中，將其對被告之消費借貸債權讓與原告等節，業據原告提出之系爭10紙支票、債權讓與契約書為證(見本院卷第17至36頁、第99頁)，並為被告所不爭執，經本院調查證據之結果，堪信為真正。原告另主張被告應返還借款104萬3,000元及遲延利息部分，為被告否認，並以前詞置辯，經查：
(一)按消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該借用證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任(最高法院69年度台上字第3868號判決意旨參照)。次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，民事訴訟法第277條亦定有明文。查本件原告主張已交付借款104萬3,000元予被告收受，為被告否認，依上開說明，應由原告就已交付現金104萬3,000元之事實，負舉證之責。再查：
1、被告於100年間為向李建章借款，在系爭10紙支票後方背書簽名，並交付予李建章作為還款之擔保，已認定如前。又被告於本院準備程序當事人訊問程序亦稱：當時我爸爸生褥瘡，當時急需要用錢，我就拜託詹雅貴借票給我週轉，因為李建章不願意把錢借給我，所以我只能拿票據跟李建章換現金，大致上就是每換一次，就扣百分之10的票面金額為利息，我有從李建章處拿到借款，但最後兩張票沒有取得現金所以我沒有簽名，我有拿到錢我才會簽名等語(見本院卷第120、121頁)。可知李建章確實有將借款交付予被告使用，惟被告既自陳僅有自李建章處取得系爭10紙支票之借款，且李建章將系爭10紙支票之票面金額先預扣百分之10作為利息，原告復未能就李建章已交付如附表所示支票之票面總金額104萬元借款予被告乙節，舉證以實其說，依舉證責任分配之法理，堪認李建章確實有將系爭10紙支票之票面金額先預扣百分之10為利息後，始將剩餘款項交付予被告使用，則原告主張李建章交付被告之借款金額於79萬6,500元【計算式：(67,000+152,000+68,000+80,000+68,000+114,000+115,000+74,000+73,000+74,000)×90%=796,500元】範圍內，尚屬有據；逾此範圍外，即屬無據。
2、被告固辯稱：李建章除預先扣除票面金額百分之10作為利息外，尚有扣除前次未還款之金額，始將剩餘之款項交付作為借款，而除以系爭25萬元為還款外，別無其他還款行為云云(見本院卷第136、164頁)。惟查，果若被告上開所述為真，則就附表編號1支票部分，被告應已收取票面金額扣除百分之10作為利息之借款，即6萬0,300元；就編號2支票部分，被告應已收取票面金額扣除百分之10及前次借款未還款之6萬0,300元後之剩餘款項，即7萬6,500元(計算式：152,000×(1-0.1)-60,300=76,500元)，則附表編號3至10支票部分，應已無餘額可資借用，而被告卻仍於附表編號3至10支票背面為簽名，並自承有收取借款(見本院卷第121頁)，顯與常理未符，則被告此部分所辯，難認有理。
3、被告另辯稱：我媽媽過世後，有留手尾錢，我們四個兄弟平分，一個人分得大約27萬3,000元，但李建章不把應該分給我的部分給我，欲以所分得母親遺產之25萬元範圍內為抵銷云云。另查，按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；民法第334條第1項前段、第335條第1項定有明文。查被告欲以其對李建章之25萬元為抵銷，應就其對李建章存在適於抵銷債權之事實，負舉證之責，惟經本院分別於110年11月22日、110年12月27日、111年2月16日(見本院卷第124、136、148頁)多次曉諭被告為舉證，被告復未能舉證以實其說，或舉出證明之方法，堪認此部分被告所辯，委難可採。
(二)次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第474條第1項、第478條前段、第229條第2項後段、第233條第1項分別定有明文。再按利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸(最高法院87年度台上字第1682號判決意旨參照)。查本件李建章有交付予被告79萬6,500元，已認定如前，堪認李建章與被告就79萬6,500元範圍內，成立消費借貸關係，而李建章又將此債權讓與原告，經原告以起訴狀繕本送達，作為催告被告應於40日內返還上開借款之意思表示，而被告迄今尚未清償，清償期已到期，揆諸前開說明，原告請求被告給付如主文第1項所示之本金，及自起訴狀繕本送達(起訴狀繕本於110年5月25日送達被告，見本院卷第53頁)起算之第41日即110年7月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即屬有據。
(三)末按票據上之債權，雖依本法因時效或手續之欠缺而消滅，執票人對於發票人或承兌人，於其所受利益之限度，得請求償還，票據法第22條第4項定有明文。第查，被告固不否認有交付系爭10紙支票予原告，惟被告並非附表所示票據(含系爭10紙支票)之發票人或承兌人，原告依票據利益償還請求權之主張，恐有誤會，原告此部分主張，委難可採。
四、綜上所述，原告依消費借貸及債權讓與之法律關係，請求被告給付如主文第1項所示之金額及利息，為有理由，應予准許；逾此部分(含依票據利益償還之法律關係)之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件兩造請求供擔保分別准予宣告假執行及免為假執行之宣告，就原告勝訴部分核無不合，爰酌定相當金額，分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行聲請失所依據，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 3 月 25 日
民事第六庭審判長法 官 陳學德
法 官 巫淑芳
法 官 謝長志正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 111 年 3 月 28 日
書記官 林舒涵附表：編號 支票號碼 發票日 票面金額 (新臺幣) 發票人 背書人 1 HN0000000 101年4月22日 67,000元 詹雅貴 李湧泉 2 HN0000000 101年4月25日 152,000元 3 HN0000000 101年4月29日 68,000元 4 HN0000000 101年5月8日 80,000元 5 HN0000000 101年5月15日 68,000元 6 HN0000000 101年5月17日 114,000元 7 HN0000000 101年5月28日 115,000元 8 HN0000000 101年5月31日 74,000元 9 HN0000000 101年6月2日 73,000元 10 HN0000000 101年6月10日 74,000元 小計 885,000元 11 HN0000000 101年6月16日 90,000元 空白 12 HN0000000 101年6月7日 68,000元 空白 合計 1,043,000元