臺灣臺中地方法院民事判決110年度訴字第2929號原 告 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 郭明鑑訴訟代理人 吳俊鴻
林建宏被 告 陳張慧美
張玲玉共 同訴訟代理人 陳衍仲律師複 代理人 王一翰律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國111年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳張慧美就被告張玲玉所有如附表一所示不動產於民國89年12月27日所設定如附表二之普通抵押權所擔保之抵押債權新臺幣2,500萬元不存在。
被告陳張慧美應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面第三人起訴請求確認他人間之某法律關係存在或不存在，必須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，若僅以其中一方當事人為被告起訴者，即非適格之當事人(最高法院77年度台上字第1418號判決先例意旨參照)。本件原告原起訴請求確認被告陳張慧美於張玲玉所有如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產），設定如附表二所示之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之抵押債權不存在(見本院卷第11頁)。嗣於訴訟進行中，依上揭意旨追加張玲玉為被告(見本院卷第87頁)，核屬該訴訟標的對於數人必須合一確定，而追加其原非當事人之人為當事人，合於民事訴訟法第255條第1項第5款規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：被告張玲玉、訴外人即張玲玉配偶林洪太及林洪儒前向原告貸款，因未遵期繳款，原告於取得本院92年度促字第79462號支付命令為執行名義聲請強制執行後，尚有新臺幣（下同）327萬4,209元未受清償（下稱系爭原告債權）。張玲玉就其所有系爭不動產為陳張慧美設定系爭抵押權，惟陳張慧美迄未追償或實施系爭抵押權，且未約定利息，有違借貸常情，應無所擔保之借貸債權存在。被告間既無借貸關係，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權已失所依據。因系爭抵押權登記存在，原告前於民國108年間聲請就系爭不動產為強制執行，卻因系爭不動產拍賣最低價額不足清償優先債權之第一順位最高限額抵押權、系爭抵押權及執行費用，以顯無拍賣實益結案，故原告就系爭抵押權之抵押債權存否有確認利益。被告間既無抵押債權之存在，張玲玉又怠於行使塗銷系爭抵押權之權利，原告為保全其對張玲玉之債權，爰依民法第242條、第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認陳張慧美就張玲玉所有系爭不動產設定之系爭抵押權所擔保之債權2,500萬元不存在。㈡陳張慧美應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：原告應就有利於己事項負舉證責任，其稱應由被告負舉證責任顯屬錯誤。系爭抵押權所擔保之債權，乃林洪太於83年間為標購臺中市七期抵費地，向訴外人即陳張慧美之夫陳庚聲借款1,600萬元（下稱系爭借款債權）。後因林洪太投資失利，未能償還，故於89年11月間，陳庚聲、林洪太、被告達成合意，系爭借款之本金與利息合計2,500萬元，陳庚聲將系爭借款債權移轉予陳張慧美，張玲玉承擔林洪太係爭借款債務，並由張玲玉提供系爭不動產為陳張慧美設定系爭抵押權，故系爭抵押權有擔保債權存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張被告間無系爭抵押權所擔保之系爭借款債權存在，伊得代位張玲玉請求陳張慧美將系爭抵押權設定登記予以塗銷等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，茲查：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，惟被告均否認系爭借款債權不存在，則兩造間就系爭借款債權是否存在，陷於不明確之危險，致原告能否代位張玲玉塗銷系爭抵押權在法律上之地位不明，且有受侵害之危險，該法律上地位之不安及危險，復得以判決排除之，故原告有受確認判決之法律上利益。
㈡被告未證明系爭抵押權所擔保之抵押債權存在。
⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條本文定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，若被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。末以抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判決先例意旨參照）。被告辯稱系爭抵押權擔保之債權即為系爭借款債權，既為原告所否認，依上開說明，應由被告就系爭抵押權所擔保系爭借款債權存在之事實，負舉證之責。
⒉系爭抵押權所擔保之抵押債權為89年12月26日之借款，設定
權利人為陳張慧美，義務人兼債務人為張玲玉，有系爭不動產抵押權變更登記資料可佐(見本院卷第211至217頁)，故被告應證明其等間存有89年12月26日之借款債權債務關係。被告抗辯系爭借款債權存在，無非以證人林洪太之證言、被告之結述為憑(見本院卷第414至428頁)。然查：
⑴雖陳庚聲於77、78年間，曾委託林洪太買股票，到83年初股
票市值約1,700萬元時即出賣結清，林洪太即向陳庚聲借款其中1,600萬元去競標臺中市○○○區○○○段000號、惠禮段163號。然因林洪太沒有清償，於86年間陳庚聲開始請求林洪太還款。直至89年10月間，林洪太計算本金1,600萬元，加計依銀行利率估算之利息約900萬元，核算欠款債權為2,500萬元，同年底張玲玉、林洪太、陳張慧美、陳庚聲討論由張玲玉以系爭不動產設定系爭抵押權予陳張慧美，因為陳庚聲當場把債權讓與陳張慧美，故指定要設定給陳張慧美等節，業據林洪太證述明確(見本院卷第416至417頁)，核與張玲玉之結述大致相符(見本院卷第420至421、424至425頁)。然系爭借款債權縱使存在，亦為83年間之借款債權，核與系爭抵押權登記所載89年12月26日之借款有別，已不能遽論為系爭抵押權所擔保之債權。
⑵況陳張慧美證稱之債權讓與、債務承擔時間為86年間(見本院
卷第425頁)，業與張玲玉、林洪太所言有異。另當時計算利息之利率為何，張玲玉亦結稱不清楚(見本院卷第423頁)，則何以系爭借款債權本金為1,600萬元，以之計算得出之利息為900萬元，均未見其等說明，該900萬元之計算亦與被告自陳以週年利率百分之10計算之違約金等詞不符(見本院卷第305頁)。況張玲玉、林洪太分別為系爭原告債權之借款人、連帶保證人，經本院提示系爭原告債權之借據，二人均陳稱時間太久忘記、不清楚內容(見本院卷第416、420頁)，相較其等對於90年所生系爭原告債權已不復記憶，卻對更早之前的系爭抵押權設定來龍去脈如此清楚，連何時借款、催討、商議均能證述分毫無差，其所言是否實在，已非無疑。
⑶對於陳庚聲曾出款委由林洪太出賣股票，而由林洪太出售，
陳庚聲獲得股款後借款予林洪太一節，未見被告舉證以實其說，陳張慧美亦結稱：我不清楚陳庚聲怎麼交付1,600萬元給林洪太等語(見本院卷第428頁)，則陳庚生是否確實交付借款予林洪太，二者間有無系爭借款債權存在，而得分別債權讓與、債務承擔予被告，亦有可疑，被告就此節既未證明，尚難採信。
⑷審諸原告於103年8月4日持本院99年度司執字第53568號債權
憑證（債權均為92年度促字第79462號支付命令所載債權）聲請對張玲玉、林洪太、林洪儒(下稱張玲玉等三人)聲請強制執行，經本院以103年度司執字第81210號執行事件受理。
陳張慧美持系爭抵押權設定契約書、系爭不動產他項權利證明書及林洪太簽發之本票聲明參與分配，並陳稱「林洪太自86年至89年共借2,500萬元，於89年12月26日設定抵押，設定後迄今均無還本」。本次執行事件執行無果，換發103年度司執字第81210號債權憑證(下稱103年債權憑證)結案；嗣於108年10月1日，原告持103年債權憑證聲請對張玲玉等三人聲請強制執行，經本院以108年度司執字第111688號執行事件受理。陳張慧美持相同文件及林洪太簽發之本票聲明參與分配，並陳稱「林洪太自86年至89年共借2,500萬元，於89年12月27日設定抵押不再多借」。本次執行事件執行無果；於110年3月10日，原告持103年債權憑證再次聲請對張玲玉等三人聲請強制執行，經本院以110年度司執字第28265號執行事件受理。陳張慧美復持相同文件及林洪太簽發之本票聲明參與分配，並陳稱「林洪太迄今無還本付息」等節，為兩造所不爭執(見本院卷第349至350頁)，可見陳張慧美聲明參與分配之債權，均以林洪太開立之本票為債權憑據，並均主張林洪太尚積欠其2,500萬元，顯與上開所提是張玲玉積欠陳張慧美2,500萬元之證言、結述不符(見本院卷第418、423、427頁)，且亦與其等所稱乃83年間之借款債權相異，則被告間有無系爭借款債權存在、是否為系爭抵押權擔保之抵押債權，顯屬有疑。
⑸另系爭抵押權設定迄今已20餘年，均未見陳張慧美實行抵押
權利，陳張慧美雖結稱：我沒有聲請拍賣，因為拍賣價格比較低，希望有機會讓張玲玉、林洪太去賣，賣出去後再來還我等語(見本院卷第427頁)，然張玲玉於110年2月尚將系爭不動產出租予第三人，租期5年，有其所提公證書為憑(見本院卷第311至317頁)，可見其尚基於系爭不動產所有權人身分欲長期使用收益。果若如林洪太之證述，出賣系爭不動產後會一次還陳張慧美2,500萬元(見本院卷第419頁)，張玲玉理應積極出賣系爭不動產清償系爭借款債務，張玲玉、陳張慧美之作為，衡與一般債權債務盡早清償之常情不合。
⒊是以，綜觀上開被告所提證據，均尚不足證明被告間存有系爭借款債權，是其等既未舉證證明系爭抵押權擔保之89年12月26日之借款債權存在，則原告請求確認系爭抵押權所擔保陳張慧美對張玲玉89年12月26日2,500萬元之借款債權不存在，自屬有據。被告雖請求調取上開七期抵費地之資料，惟上開資料因距今已逾保存期限之15年，臺中市政府地政局重劃科並無保存一節，業據林洪太證述在卷(見本院卷第420頁)，況前揭資料縱然為真，亦僅得證明林洪太有標購土地之事實，無從遽論被告所述為真，故此部分尚無調查必要性，併予說明。
㈢原告得依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位張玲玉請求陳張慧美塗銷系爭抵押權登記。
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照）。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，亦為民法第767條第1項中段所明文。
⒉於90年5月7日，張玲玉邀同林洪太、林洪儒為連帶保證人，
向第七商業銀行股份有限公司（下稱第七商銀）借款700萬元乙情，業據原告提出借據為憑(見本院卷第337頁)，被告復不爭執其形式上真正(見本院卷第348頁)；又本院92年度促字第79462號支付命令命張玲玉、林洪太、林洪儒應連帶給付第七商銀700萬元之本息及違約金，嗣因第七商銀持上開支付命令及確定證明書為執行名義對張玲玉、林洪太、林洪儒執行未果，換發本院92年度執果字第40430號債權憑證。原告與第七商銀於96年1月1日辦理合併，第七商銀為消滅銀行，原告為存續銀行，由原告承繼第七商銀之權利義務關係等節，為兩造所不爭執(見本院卷第349至350頁)，張玲玉確實向第七商銀借款，迄未清償，而原告概括繼受第七商銀之權利義務，足徵原告為張玲玉之債權人。被告辯稱張玲玉沒有借款，原告非其債權人云云，殊非可取。
⒊張玲玉積欠原告上揭本息、違約金未清償，被告未證明陳張
慧美就系爭抵押權有抵押債權存在，業如前認定，則系爭抵押權基於其從屬性亦不存在，然其登記迄未塗銷，則此項抵押權登記對於張玲玉就系爭不動產之所有權自有妨害，張玲玉當可依民法第767條第1項中段規定，請求陳張慧美塗銷系爭抵押權之設定登記。惟張玲玉未訴請陳張慧美塗銷系爭抵押權，堪認張玲玉確有怠於行使其權利之情事。則原告為保全其對張玲玉之債權，依民法第242條前段、第767條第1項中段規定代位張玲玉請求陳張慧美塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權擔保之抵押債權不存在，暨陳張慧美應將系爭抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 4 日
民事第一庭 審判長法 官 許石慶
法 官 王詩銘法 官 鍾宇嫣以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 4 日
書記官附表一：
土地部分 編號 土地座落 土地面積(平方公尺) 權利人 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 1 臺中市 西屯區 上石碑 1039-38 493 張玲玉 1/1建物部分 編號 建號 基地座落 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積(平方公尺) 權利人 權利範圍 建物門牌 樓層面積 附屬建物用途 1 4892 臺中市○○區○○○段0000000地號 鋼筋混凝土造、8層 第一層：121.36 騎樓：74.45 張玲玉 1/1 臺中市○○區○○路0段000巷00號 備註 共有部分：4912建號、面積877.15平方公尺、權利範圍574/10000。 2 4893 臺中市○○區○○○段0000000地號 鋼筋混凝土造、8層 第二層：221.13 平台：6.55 露台：14.63 花台：6.46 張玲玉 1/1 臺中市○○區○○路0段000巷00號2樓 備註 共有部分：4912建號、面積877.15平方公尺、權利範圍574/10000。附表二：
登記日期 89年12月27日 收件字號 89年空白字第522270號 權利種類 普通抵押權 擔保債權總金額 2,500萬元 擔保債權種類及範圍 89年12月26日之借款 清償日期 115年12月26日 利息 無 遲延利息 無 違約金 週年利率按百分之10計算 設定義務人 張玲玉 債務人 張玲玉