臺灣臺中地方法院民事判決110年度訴字第2089號原 告 周永智訴訟代理人 陳沆河律師被 告 陳林玉媛訴訟代理人 陳美佳上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國111年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺中市○區○○○段00000地號土地上之四層樓建物其頂樓平台如附圖編號（A）所示面積75.25平方公尺之增建物拆除，並將該占用之頂樓平台騰空返還原告及其他共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾肆萬肆仟捌佰玖拾陸元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰零參萬肆仟陸佰捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第255條第1項、第256條分別定有明文。查：原告原起訴聲明係請求：「被告應將坐落臺中市○區○○○段00000地號土地其上頂樓違法建物全部拆除，返還與全體共有人。」（見本院卷第13頁），嗣經本院囑託臺中市中山地政事務所測量後，原告於民國111年1月3日具狀將前開聲明變更為「被告應將坐落於臺中市○區○○○段00000地號土地其上頂樓如附圖所示（A）面積75.25平方公尺違法建物全部拆除，返還與全體共有人。」（見本院卷第163頁）。原告前開所為訴之變更，核屬因測量而確定拆除頂樓平台建物之位置及面積後，所為之補充及更正事實上陳述，揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。
二、原告主張：坐落臺中市○區○○○段00000地號土地其上建物為4層樓之雙拼公寓，共有8戶，其上建號1907房屋（即2樓）於101年2月16日登記為原告所有、建號1908房屋（3樓）於98年12月23日登記為被告所有、建號1909房屋（即4樓）於71年1月20日登記為被告所有。被告明知系爭公寓頂樓平台屬於集合住宅之全體區分所有權人所共有，未經全體區分所有權人同意，不得占用系爭公寓頂樓平台搭建違法建物出租第三人使用，又公寓頂樓平台本有晾曬棉被、衣物之用途，全體住戶共用之蓄水池亦設置於公寓頂樓，且公寓頂樓平台亦有消防、逃生之作用，被告未徵求其他區分所有權人之同意，違法占用系爭公寓頂樓平台搭建違法建物（即5樓）出租第三人使用，並將通往頂樓平台之鐵門加裝門鎖，僅供該頂樓平台增建物之承租人進出，以此方式妨害其他區分所有權人進入及使用頂樓平台之權利，並妨害原告在系爭頂樓平台晾曬棉被、衣物及定期清洗頂樓蓄水池之權益，且造成全體住戶在消防、逃生之危險。是以，原告爰依民法第821條、第767條之規定，起訴請求被告應將坐落臺中市○區○○○段00000地號土地其上頂樓如附圖所示（A）面積75.25平方公尺違法建物全部拆除，返還與全體共有人；原告並願供擔保請准宣告假執行。
三、被告抗辯：
（一）坐落臺中市○區○○○段00000地號土地其上建物之頂樓增建物及鐵門，在被告於70年間向前手購買時已存在，被告既非搭建增建物或設置鐵門之人，並無拆除之權利，原告向被告請求拆除，似有誤會。另任何公寓大廈之頂樓均於建商建造時即設置鐵門，若未設置鐵門，豈非任何非大樓住戶之外人，均得以通過頂樓進入大樓，進而滋生大樓之安全問題。
（二）系爭公寓之區分所有權人已就共有之頂樓平台成立由4樓區分所有權人管理使用之分管契約：
1、系爭公寓共有8戶，1層2戶，被告於70年間向前手購買系爭公寓4樓時，經前手告知系爭公寓之區分所有權人已就共有之頂樓平台成立由4樓區分所有權人管理使用之分管契約，亦即被告及另一4樓住戶就頂樓空地均有占有使用之權利。
2、系爭頂樓增建物於被告70年取得4樓房屋所有權之前即已興建完成，迄今已逾40年，系爭公寓住戶包含原告之前手對於4樓住戶占有使用頂樓空地均無異議，而原告自101年購買至今，已長達近10年，10年來亦未曾對系爭公寓之頂樓由被告及另一4樓住戶占有使用之事實提出任何異議，堪認原告確實就被告有依分管契約有權占有頂樓空地等情，知之甚詳。
3、本件實乃肇因於2樓區分所有權人即原告，認其房屋有漏水情事係歸責於3樓區分所有權人即被告，並對被告提出損害賠償之訴訟獲敗訴判決，因而挾怨報復，乃提起本件訴訟。
（三）被告就系爭公寓頂樓空地係經由分管契約之約定取得占有使用之權源，縱系爭頂樓增建物之使用方式有違屋頂平台性質，僅係違反相關建築法規，主管機關得否要求拆除違章建築之問題，尚不得執此否認被告使用頂樓平台空地之權利。而就系爭頂樓增建物自興建完成後40年來未曾發生任何影響大樓安全之問題，原告片面指摘有影響消防、逃生之危險，應由原告就此部分盡舉證責任。
（四）綜上，系爭公寓頂樓增建物並非被告所搭建，而系爭公寓區分所有權人早於40年前已就共有之屋頂平台成立由4樓區分所有權人管理使用之分管契約，依最高法院91年度台上字第2477號判決意旨，分管契約成立後，如他共有人嗣後將其應有部分讓與後手即原告，除有特別情事外，原告對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束，且系爭頂樓增建物自搭建以來迄今逾40年，未曾發生任何影響大樓安全之問題，原告自不得執此理由否認被告舊頂樓平台之占有使用權力。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決被告願供擔保請准免為假執行。
四、本院之判斷：
（一）原告主張坐落臺中市○區○○○段00000地號土地為訴外人蘇貴美（權利範圍4分之1）、原告（權利範圍4分之1）、被告（權利範圍4分之2）所共有，其上建物門牌臺中市○區○○街000巷0000號（西區麻園頭段1907建號，即系爭公寓2樓）為原告於101年2月16日因贈與而登記取得、門牌臺中市○區○○街000巷0000號（西區麻園頭段1908建號，即系爭公寓3樓）為被告於98年12月23日因買賣而登記取得、門牌臺中市○區○○街000巷0000號（西區麻園頭段1909建號，即系爭公寓4樓）為被告於71年1月20日因買賣而登記取得；而被告於70年12月3日因買賣關係自前手購入系爭公寓4樓建物，並一併取得頂樓平台增建物等情，業據提出建物登記第一類謄本（見本院卷第17至21、63至69頁）、土地建物查詢資料（見本院卷第29至30頁）、土地登記第一類謄本（見本院卷第59至61頁）、現場照片（見本院卷第111至117頁）為證，被告對此亦不爭執，自堪信為真正。又原告主張系爭公寓頂樓平台增建物之所在位置即如附圖編號（A）所示，其使用面積75.25平方公尺，目前係經被告出租予第三人鍾沁儀居住使用等情，業經本院於110年11月25日會同兩造前往現場履勘並囑託臺中市中山地政事務所測量人員進行測量結果確認屬實，此有本院勘驗筆錄（見本院卷第125至131頁）、臺中市中山地政事務所110年12月1日中山地所二字第11000012712號函檢送之土地複丈成果圖（見本院卷第133至135頁）、履勘現場照片（見本院卷第151至161頁）在卷可稽，被告對此亦不爭執，亦堪信為真實。至於，原告主張被告未經其他區分所有權人之同意，違法占用系爭公寓頂樓平台搭建違法建物，並出租予第三人使用及將通往頂樓平台之鐵門加裝門鎖，妨害其他區分所有權人之所有權行使等情，既為被告所否認，並以前詞置辯，則被告即應就占有系爭公寓頂樓平台有合法權源乙節負舉證之責。
（二）按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：公寓大廈本身所占之地面。連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。約定專用有違法令使用限制之規定者。其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，公寓大廈管理條例第7條固有明文。惟同條例第55條第2項另規定，於本條例施行前（即84年6月28日前）已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。查：本件依據建物登記第一類謄本之建物標示部所記載，系爭1907、1908、1909建號建物辦理第一次登記之登記日期為64年3月18日（見本院卷第63、67、69頁），依此可知，系爭建物其建築完成之時間為64年3月18日，則系爭建物既係於公寓大廈管理條例施行前即已取得建造執照之公寓大廈，依前開規定，系爭屋頂平台為系爭公寓區分所有權人之共用部分，如已依民法共有之相關規定為特別之約定者，自仍有其效力，得不受同條例第7條不得為約定專用部分之限制。
（三）按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月23日修正前民法第820條第1項定有明文。所謂分管契約，係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約而言。次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。又知悉並不等同於同意，某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之，縱房屋已建築多年，倘未能積極證明土地所有人同意建築，不能因建築多年即認為土地所有人已同意使用（最高法院29年上字第762號判例意旨、95年度臺上字第2952號判決意旨、69年度臺上字第462號判決意旨參照）。查：
1、意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。至若單純之沈默則與默示之意思表示不同，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得即認係默示之意思表示。公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分由特定共有人使用，除別有規定外，固可認為共有人間已合意成立分管契約，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。反之，如建商與各承購戶未有共用部分由特定共有人使用之約定，而逕將共用部分違規加建，交由特定共有人使用時，自不得僅因承購戶買受房地未有異議，即推論默示成立分管契約（最高法院105年度台上字第445號判決意旨參照）。
2、關於系爭公寓各區分所有權人間就系爭屋頂平台是否存有明示或默示分管契約乙節，被告固辯稱於70年12月3日買受系爭公寓4樓時，經前手以口頭表示同時取得頂樓使用權並交付頂樓門鎖之鑰匙等語（見本院卷第102頁），然經原告否認屬實，而被告並未能提出相關事證以資證明確有分管契約之存在，縱各該區分所有權人長期未表示反對，然如前述，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，本件亦無依社會觀念可認為各該區分所有權人有一定之意思表示，自不得認為共有人有默示分管之意思表示，則依據現有事證，尚不足認定有由被告使用系爭屋頂平台之分管契約存在。
3、從而，原告主張被告未經區分所有權人之同意，擅自占有系爭公寓頂樓平台之增建物等情，自堪信為真正。
（四）按所有人對於無權占有者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求；民法第767條第1項前段、第821條本文分別定有明文。又共有人未經他共有人全體之同意，就共有物之特定部分為使用收益，即屬侵害他共有人之權利。查：本件被告既未能舉證以資證明系爭公寓區分所有權人間有分管協議之約定，亦無從證明其就系爭公寓頂樓平台有合法占有使用之權源，業如前述，則原告依前開規定，據以請求被告將系爭公寓頂樓平台增建物拆除，並將占用之系爭公寓頂樓平台返還予原告及其他共有人，係本於所有權人地位之正當權利行使，並非以損害被告為主要目的，亦無權利濫用可言，核屬於法有據。至於，系爭公寓頂樓平台之增建物雖非被告所興建，然被告自承於70年12月3日向前手買受系爭公寓4樓時即同時取得頂樓之使用權之情（見本院卷第102頁），故被告於斯時即已取得系爭增建物之事實上處分權，自具有拆除之權限，是被告就此所辯，要屬無據。
（五）綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告應將坐落臺中市○區○○○段00000地號土地上之4層樓建物其頂樓平台如附圖編號（A）所示面積75.25平方公尺之增建物拆除，並將該占用之頂樓平台返還原告及其他共有人，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，本院經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 3 月 2 日
民事第六庭 法 官 巫淑芳正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日
書記官 楊家印