臺灣臺中地方法院民事判決110年度訴字第2213號原 告 陳燕暖訴訟代理人 葉憲森律師被 告 太宇建設股份有限公司即通揚建設有限公司法定代理人 劉宗倫
官瑞春上列當事人間請求塗銷預告登記等事件，經於民國111年2月15日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落臺中市○○區○○段00000地號土地，權利範圍10000分之10，及其上同段10294建號建物（門牌號碼臺中市○○區○○路000號8樓之3）於民國85年11月19日之預告登記（預告登記請求權人通揚建設有限公司、義務人陳燕暖，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉）予以塗銷。
被告應將坐落臺中市○○區○○段00000地號土地，權利範圍10000分之10，及其上同段10294建號建物（門牌號碼臺中市○○區○○路000號8樓之3），於民國85年12月9日登記，字號普字第609650號，設定權利範圍全部，擔保債權總金額新臺幣30萬元，存續期間為民國85年12月5日起至民國88年12月5日止之普通抵押權，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。是以公司解散後，應進行清算程序，於清算完結前，其法人格於清算範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸於消滅。又依公司法第26條之1之規定，上開規定於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，亦有準用之。再按股份有限公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人者，不在此限；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人，公司法第322條第1項、第8條第2項亦分別定有明文。經查，被告前為通揚建設有限公司（下稱通揚公司），嗣後變更組織及公司名稱為被告太宇建設股份有限公司（下稱太宇公司）。被告太宇公司業由經濟部於民國96年6月29日以經授中字第09635033270號函為廢止登記，惟其迄今尚未向該公司所在地之清算監督機關即本院呈報清算人或由利害關係人聲請選任清算人事件等情，此有臺中市政府110年9月3日府授經登字第11007523360號函、被告之公司變更登記表、本院民事庭查詢表等件附卷（見本院卷第157、159、177、205至221頁）可參，可知被告太宇公司仍待進行清算程序，處理該公司未了事務，且依原告所提出相關土地暨建物登記資料，被告迄今尚與原告間有抵押權設定登記等存在，堪認仍有未了事務而未清算完結，其法人格仍未消滅。揆諸前揭規定，被告之法人格於此範圍尚未消滅，仍具當事人能力而得為本件訴訟之當事人，並應由其全體董事即劉宗倫、官瑞春、劉江碧霞（已於109年5月15日死亡）等人擔任清算人而為被告之法定代理人，先予敘明。
二、又按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被告太宇公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠坐落臺中市○○區○○段00000地號土地，權利範圍10000分之10
，及其上同段10294建號建物（門牌號碼：臺中市○○區○○路000號8樓之3）（下併稱系爭不動產）為原告所有。原告前於85年10月11日向被告通揚公司購買系爭不動產，約定價金新臺幣（下同）146萬元，其中116萬元由通揚公司代辦銀行貸款，餘30萬元則由通揚公司借款予原告，再由原告逐期攤還。通揚公司為擔保上開30萬元借款債權，遂將系爭不動產設定如訴之聲明所示之30萬元普通抵押權及預告登記。
㈡又預告登記旨在保全債權請求權之行使，然被告對系爭不動
產變動之債權已無請求權可資保全，顯見該預告登記已失其依據，應予塗銷。退步言之，縱被告仍有債權請求權可資保全，該請求權應自預告登記所載原因發生日期開始即可行使，其消滅時效應於100年11月18日因被告未行使而屆滿，該債權請求權既因15年間不行使而消滅，基於預告登記之從屬性，預告登記之效力亦因預告登記所欲保全之債權請求權消滅而失其依據。從而，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告將系爭預告登記予以塗銷，亦屬有據。
㈢原告於85年10月11日向被告購買系爭不動產時，固曾向被告
借貸30萬元充為系爭房地之價金，惟該30萬元之借款債務，原告早已全部清償，基於抵押權之從屬性，為擔保上開借款債權之系爭抵押權，應失其依據。又系爭抵押權之存續期間經登記為至88年12月5日止、清償日期88年12月5日，則系爭借款債權縱使仍存在，該請求權時效應自斯時起算而於103年12月4日因被告未行使權利而已罹於15年之時效，被告復未於5年内實行系爭抵押權，則依民法第880條規定，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，惟其登記仍存在，已妨害系
爭不動產所有權之完整，原告自得依民法第767條第1項中段之規定訴請被告塗銷系爭抵押權登記。並聲明：⒈被告太宇公司應將原告所有之系爭不動產，於85年11月19日之預告登記（預告登記請求權人通揚公司、義務人陳燕暖，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉）予以塗銷。⒉被告太宇公司應將原告所有系爭不動產，於85年12月9日登記，字號普字第609650號，設定權利範圍全部，共同擔保債權總金額30萬元，存續期間為85年12月5日起至88年12月5日止之普通抵押權予以塗銷。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：㈠原告主張系爭不動產上設有系爭抵押權及系爭預告登記，業
據其提出土地暨建物登記謄本為憑，並經原告聲請向臺中市中正地政事務所調取系爭土地暨建物於85年辦理預告登記及抵押權設定登記資料，惟因上開登記資料已逾保存15年之年限，已依規定銷毀，有臺中市中正地政事務所110年10月28日中正地所四字第1100011308號函（見本院卷第201頁）在卷可稽，而被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦指未提出任何書狀為陳述及聲明，且上開資料業經本院調查屬實，是原告上開主張之事實，堪信為真實。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。次按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段規定甚明。又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之；消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條規定之5年期間即屬除斥期間（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。是以，系爭抵押權所擔保之債權既已約明清償日期為88年12月5日，則被告自該期日翌日即88年12月6日起即可行使請求權，則系爭抵押債權之請求權消滅時效，自88年12月6日請求權可行使時起算，至103年12月5日即已屆滿15年，該債權請求權之消滅時效即已完成，復無其他證據證明被告曾於消滅時效完成後5年間實行其抵押權，則依民法第880條規定，系爭抵押權已於108年12月5日歸於消滅。從而，原告主張系爭抵押權已因罹於消滅時效而消滅，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，於法洵屬有據。
㈢再按預告登記係對於他人之不動產權利，為保全其請求權而
預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制不動產登記名義人對其有妨害保全之請求權之處分。即預告登記所保全之請求權係為債權，非屬物權性質，與查封、假扣押等其他限制登記所保全債權之請求權相同。次按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條、第144條第1項分別定有明文。又消滅時效完成之效力，固發生拒絕給付之抗辯權，惟債務人為抗辯後，所消滅者為請求權而非權利本身，依此可知，債務人得主動提出以消滅時效已完成，拒絕清償債務之抗辯權利，債務人為抗辯後，請求權即為消滅。至於預告登記旨在保全債權請求權之行使，已如前述，如該債權請求權業已消滅或確定不發生時，則該預告登記亦已失其依據，應予塗銷，有最高法院100年度台上字第608號判決意旨可資參照。經查，系爭債權請求權既自預告登記所載原因發生日期開始即可行使，則其消滅時效應於100年10月11日因被告未行使而屆滿，故系爭預告登記繼續留存在系爭不動產上，對原告之所有權行使即有所妨害。是原告依民法第767條1項中段之規定，請求被告塗銷系爭預告登記，為有理由，亦應予准許。
四、綜上所述，原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記及系爭預告登記，均有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。
五、本件判決基礎已臻明確，及兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審核結果，均不能動搖該基礎，且與本件事實之認定無涉，自無庸一一贅述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段，第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 4 日
民事第六庭 法 官 夏一峯以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 4 日
書記官