臺灣臺中地方法院民事判決110年度訴字第3098號原 告 陳衍文訴訟代理人 張順豪律師
蔡梓詮律師被 告 鄭淑鳳上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於民國111年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告就如附表所示之抵押權所擔保之抵押債權不存在。
被告應將附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊之被繼承人陳遜謀於民國110年7月22日死亡，伊於同年11月8日以分割繼承為原因，取得附表土地欄所示土地（下稱系爭土地）之所有權。陳遜謀曾以系爭土地，設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。惟系爭抵押權所擔保之抵押債權未實際發生；縱曾有債權存在，其請求權亦於97年2月27日罹於15年時效而消滅。鄭淑鳳未於系爭抵押權所擔保債權時效消滅後5年間實行抵押權，系爭抵押權已於102年2月27日因除斥期間經過而消滅。伊自得請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記。爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：陳遜謀於81年間向伊借款新臺幣（下同）50萬元，故設定系爭抵押權擔保該筆借款（下稱系爭抵押債權），之後無法聯絡陳遜謀，所以有聲請實行抵押權5次，但都執行未果。希望原告能清償上開款項等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠系爭土地前所有權人為陳遜謀，其於81年3月2日設定系爭抵
押權予被告，存續期間為81年2月28日至82年2月27日，清償日期為82年2月27日。惟設定登記資料因已逾法定保存年限而經銷毀在案，僅留人工登記簿謄本。陳遜謀於110年7月22日死亡，原告於110年11月8日以分割繼承為原因，取得系爭土地所有權等事實，有戶籍謄本、系爭土地第一類及人工登記簿謄本、臺中市○里地○○○○000○00○0○里地○○○0000000000號函為證（本院卷第21、43至44、51至54、65頁），堪信為真正。
㈡確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，
應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依上開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2193號判決意旨參照）。
本件原告否認被告與陳遜謀間有系爭抵押債權存在，則被告自應就該債權存在負舉證責任，然其與陳遜謀間未簽立借據，以現金交付借款50萬元予陳遜謀，只有抵押權登記資料，都是口頭約定乙節，乃被告自承在卷（見本院卷第114頁），故被告未就借款意思合致、交付借款等借貸契約成立要件舉證以實其說。依被告所提他項權利證明書、本院86年度民執未字第10572號公告、裁定確定證明書（見本院卷第125至129頁），僅可見被告為系爭抵押權之權利人，曾對陳遜謀聲請拍賣抵押物而經執行，然系爭抵押債權是否存在，與系爭抵押權之實行核屬二事，尚不能遽以之推論其與陳遜謀間存在系爭抵押債權，被告復未提出其他證據證明，則難認陳遜謀與被告間有系爭抵押債權存在。
㈢民法第767條第1項中段規定所有人對於妨害其所有權者，得
請求除去之。又按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。原告所有之系爭土地前經設定系爭抵押權，然被告既無法證明系爭抵押債權存在，參照前開說明，系爭抵押權無由成立，原告主張系爭土地所有權因系爭抵押權登記存在，有妨害之情，請求被告塗銷系爭抵押權登記，應屬可採。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 許石慶
法 官 廖欣儀法 官 鍾宇嫣以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 13 日
書記官附表：（金額：新臺幣/日期：民國）土地 臺中市○○區○○段000地號土地 字號 霧字第106795號 登記次序 2 登記日期 81年3月2日 登記抵押權人 鄭淑鳳 債務人 陳遜謀 設定義務人 陳遜謀 權利範圍 全部 債權金額 50萬元 利息(率) 依照中央銀行放款利率 遲延利息(率) 無 違約金 無 債權額比例 1/1 存續期間 81年2月28日至82年2月27日 清償日期 82年2月27日