臺灣臺中地方法院民事判決110年度訴字第3183號原 告 蕭淑敏被 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 胡木源訴訟代理人 孫聖淇上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國111年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第255條第1項本文、第256條及第262條第1、2項分別定有明文。本件原告起訴時原以中華開發資產管理股份有限公司（下稱中華開發）、合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）、聯合財信為被告，並聲明請求：「鈞院86年度促字第48748號兩造間支付命令之准許強制執行事件之強制執行程序應予撤銷」（見本院卷第11至13頁）；嗣經本院闡明後，於民國110年12月28日訊問期日以言詞撤回對合作金庫及聯合財信之起訴，另於111年5月5日言詞辯論期日更正聲明為：「臺中地方法院110年度司執字第95440號強制執行程序應予撤銷」（見本院卷第59、123至124頁）。撤回被告合作金庫及聯合財信部分，因係於被告2人尚未為本案之言詞辯論前為之，無庸得其等之同意，而生撤回效力；至於變更聲明部分，核屬補充及更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，合先敘明。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。
查本件被告之法定代理人原為林德雲，於111年10月6日變更為顏志堅，業據被告具狀陳報本院，並聲明承受訴訟，有公司變更登記表（見本院卷第253頁）附卷可證，核無不合，應予准許。
三、原告經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造主張及陳述：
一、原告未於最後言詞辯論期日到庭，依其先前到庭所為陳述及所提書狀主張：
㈠被告據以聲請本院110年度司執字第95440號強制執行程序（
下稱系爭執行程序）之原始執行名義，即本院86年度促字第48748號支付命令（下稱系爭支付命令）並未合法送達原告。且該支付命令所載之借款（下稱系爭借款）債務人，實際並非原告，因系爭借款之借用人係訴外人蕭淑卿，原告充其量僅係擔任蕭淑卿之保證人。被告依法應先向主債務人蕭淑卿之財產為強制執行，而於執行無效果之前，原告自得依民法第745條保證人先訴抗辯權之規定，拒絕清償。是以，被告應先證明其執行蕭淑卿之財產無效果後，方得聲請執行原告之財產。
㈡如認原告所為先訴抗辯權無理由，然被告於系爭執行程序所
請求之本金新台幣（下同）678,525元，亦屬過高，因被告已先於本院94年度執字第26447號強制執行程序中受償397,100元（見本院94年度執字第26447號及110年度司執字第95440號執行卷），被告應先扣除已受償部分後，方為系爭執行程序得請求之執行金額。
㈢再者，被告聲請執行之事項除上開本金外，尚有自94年12月1
4日起算且年息10.2%之利息，而該利息請求權已罹於民法第126條規定之5年短期時效，是就罹於時效部分，原告自得拒絕給付，且年息10.2%部分，亦違反民法第233條及第203條所規定之年息5%，依此，就超過年息5%部分，原告亦得拒絕給付。另被告就其所請求已核算未受償之利息為186,562元，並未提出任何計算式及相關佐證，且此部分利息亦可能同樣罹於上開5年短期時效及違反年息5%之規定。
㈣至於被告所主張之違約金部分，並無實據；縱有所依據，仍
不免有過高之嫌，依原告於系爭借款僅係普通保證人，並非主債務人，亦無資力，且被告於系爭執行程序中聲請執行之標的，係原告之子預作結婚之用，而借名登記在原告名下，實際上原告之經濟壓力沉重，故請依民法第252條規定酌減至適當之金額等語。
㈤並聲明：臺中地方法院110年度司執字第95440號強制執行程序應予撤銷。
二、被告抗辯稱：㈠原告主張系爭支付命令未合法送達原告，並非執行名義成立
後所發生之事由，且查原告為訴外人蕭淑敏擔任連帶保證人，對被告負有系爭借款債務迄未償還，債權人依督促程序聲請核發系爭支付命令暨確定證明後，聲請強制執行，因未受完全清償，乃經本院88年度執字第15538號、91年度執字第26353號核發債權憑證終結在案，而上開換發之債權憑證上所載之地址，皆為同一住址（即臺中市○○區○○路0段00巷00號），原告至今從未否認系爭借款債權存在，也未曾於非訟程序或強制執行過程提出異議，足認系爭支付命令已合法送達原告，原告既為系爭借款之連帶保證人，自應負擔清償責任。
㈡系爭借款債權係於86年間，經原債權人合作金庫取得系爭支
付命令確定在案，並於88年開始數度對原告及另一債務人蕭淑卿之財產，聲請如附表ㄧ所列之強制執行程序，並經鈞院受理在案，至110年8月11日再度聲請系爭執行程序，是依民法第129條第2項第5款規定，系爭借款債權已生時效中斷之效果，且上開聲請執行之期間均未逾5年之時效，故本件利息債權並未罹於時效。至於系爭借款本金及違約金之時效均為15年，更無所謂罹於時效之問題。
㈢依系爭借款之借據約定事項第七條所載：「立約人對貴庫負
擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，由貴庫指定應抵充之債務。前項債務性質相異者，清償人所提出之給付，得由貴庫決定其抵充之方法及順序。」，系爭借款受償金額抵充順序應為執行必要費用、利息及違約金、本金。而系爭借款除原債權人合作金庫先於91年間聲請鈞院91年度執字第26353號執行程序中受償62,976元（受償情形如附表二編號1所示）外，被告於受讓系爭借款債權後，復陸續對原告及另一債務人蕭淑卿聲請強制執行，經參酌鈞院民事執行處卷證資料後，茲將系爭借款債權執行後之受償情形計列如附表二所示。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
叁、兩造不爭執及爭執事項
一、不爭執事項：㈠被告以本院108年度司執字第50918號債權憑證（原執行名義
為本院86年度促字第48748號支付命令）對原告及訴外人蕭淑卿向本院聲請強制執行，聲請執行原告之財產，請求債權金額為678,525元，及自94年12月14日起至清償日止，按年息10.2%計算之利息，暨自94年12月14日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金，暨已核算未受償之利息186,562元及違約金41,014元，經本院以110年度司執字第95440號受理，執行程序尚未終結。（見本院110年度司執字第95440號卷）㈡本院86年度促字第48748號支付命令所載之債權人為臺灣省合
作金庫，債務人為蕭淑卿及蕭淑敏（即原告），請求債務人應連帶給付借款751,196元，及自86年8月5日起至清償日止，按年息10.2%計算之利息，及自86年9月6日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，就超過部分，按上開利率20%，計算之違約金。嗣合作金庫於93年間將上開債權讓與被告（被告變更名稱前為中華成長三資產管理股份有限公司）。（見本院卷第17、99頁，本院94年度執字第26447號卷）㈢原告以本院86年度促字第48748號支付命令未合法送達而向本
院聲請撤銷支付命令確定證明書事件，業經本院以111年度事聲字第12號、111年度事聲更一字第2號，及臺灣高等法院臺中分院111年度抗字第285號裁定駁回確定。（見本院卷第49至54、61至95、157至179頁）㈣合作金庫及被告就系爭借款債權曾分別於如附表一所示時間
對債務人蕭淑卿及蕭淑敏（即原告）聲請強制執行，並受償如附表二所列金額。（見本院各執行卷）
二、爭執事項：㈠原告主張系爭支付命令未合法送達原告，對其不生效力，有
無理由？㈡原告主張系爭借款債務有先訴抗辯權，有無依據？㈢原告主張系爭借款業已部分清償，被告於系爭執行程序中請
求本金債權678,525元，數額過高，有無理由？㈣原告主張系爭借款利息已罹於5年短期時效，主張時效抗辯；
以及被告所請求已核算未受償之利息186,562元部分，並無依據；以及被告請求按年息10.2%計算本件利息，有違法定利率年息5%之規定，有無理由？㈤被告於系爭執行程序中請求原告給付違約金，是否有據？原
告並以被告請求之違約金過高，主張依情事變更原則、誠實信用原則及民法第252條規定酌減，有無依據？
肆、本院判斷：
一、原告主張系爭支付命令未合法送達原告，對其不生效力，提起本件債務人異議之訴，並不合法：
㈠強制執行法第14條第1項規定：「執行名義成立後，如有消滅
或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」同法第12條第1項規定：「當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。但強制執行不因而停止。」故當事人得提起債務人異議之訴之事由，須以對實體事項有所爭執者為限，其如係對強制執行之程序事項有所爭執者，僅得依聲明異議之程序為之，而不得提起債務人異議之訴。
㈡按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否
有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行（最高法院81年度台抗字第114號裁定意旨參照）。本件原告主張系爭支付命令未合法送達原告，對其不生效力等情，該事由顯係就程序事項有所爭執，依上開說明，就此部分之爭執，原告自得依聲明異議之程序向執行法法院為之，其提起本件債務人異議之訴，於法自有未合，不應准許。況本件原告前以本院86年度促字第48748號支付命令未合法送達而向本院聲請撤銷支付命令確定證明書事件，業經本院以111年度事聲字第12號、111年度事聲更一字第2號，及臺灣高等法院臺中分院111年度抗字第285號裁定駁回確定等情，有上揭裁定在卷可憑，附此敘明。
二、原告其他提起本件債務人異議之訴之事由，均無理由：㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程式終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。次按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，修正（104年7月1日）前民事訴訟法第521條定有明文。故，債務人異議之訴，須以其主張消滅或妨礙債權人請求之事由，係發生於執行名義成立後者，或在以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實，係發生在前訴訟言詞辯論終結後者，債務人始得於強制執行程序終結前提起之，若其主張此項事由，在執行名義成立之前，或在前訴訟言詞辯論終結之前，即已存在，則為執行名義之裁判縱有不當，亦非異議之訴所能救濟。
㈡原告主張系爭借款債務有先訴抗辯權部分：
1.經查訴外人蕭淑卿係於84年9月5日邀同原告為連帶保證人向原債權人即系爭借款債權讓與人合作金庫借款78萬元（見本院卷第297頁），因自86年8月5日起無力繳納本息，經合作金庫追償後，尚欠本金751,196元及利息違約金未清償，合作金庫乃聲請本院核發系爭支付命令，本院依法核發86年度促字第48748號支付命令確定在案（見本院卷45頁、299頁）。
2.本件原告所主張就系爭借款債務其有先訴抗辯權等語，然查原告係系爭借款債務之連帶保證人，依法並無先訴抗辯權；況原告上開主張之事實顯係執行名義成立之前即已存在之事實，依上開說明，自不得再提起本件債務人異議之訴。
㈢原告主張系爭借款業已部分清償部分：
1.按合作金庫及被告就系爭借款債權曾分別於如附表一所示時間對債務人蕭淑卿及蕭淑敏（即原告）聲請強制執行，並受償如附表二所列金額等情，業經本院調取相關執行卷審閱無誤。
2.依系爭借款之借據約定事項第七條所載：「立約人對貴庫負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，由貴庫指定應抵充之債務。前項債務性質相異者，清償人所提出之給付，得由貴庫決定其抵充之方法及順序。」（見本院卷第297頁）。而依本院執行卷所附債權憑證之記載可知對於執行受償之金額，均已明確載明其清償項目及數額，對於歷年來之強制執行程序中，被告對原告之系爭借款債務因執行而受償部分均經抵充後如本院108年度司執字第50918號債權憑證所載，故原告主張系爭借款業已部分清償而提起債務人異議之訴，為無理由。
㈣原告主張系爭借款利息已罹於5年短期時效，且被告請求按年息10.2%計算本件利息，有違法定利率年息5%之規定部分：
1.經查原告因擔任訴外人蕭淑卿之連帶保證人，因自86年8月5日起無力繳納本息，經合作金庫追償後，尚欠本金751,196元及利息違約金未清償，本院於86年12月8日核發86年度促字第48748號支付命令並確定在案乙情，業如前述。又自88年開始，債權人數度對原告及另一債務人蕭淑卿之財產，聲請如附表一所列之強制執行程序，經本院受理在案，至110年8月11日再度聲請系爭執行程序等情，業經本院調取相關執行卷宗審閱無誤。又執行法院依強制執行法第27條規定，發給俟發現財產再予執行之憑證交債權人收執時，係因開始執行行為，而依民法第129條規定有中斷時效之效力，對於時效應由此重行起算。系爭借款債權之利息債權已生時效中斷之效果，而上開聲請執行之期間均未逾5年之時效，故本件被告對原告之利息債權並未罹於時效。原告主張利息債權罹於消滅時效而提起本件債務人異議之訴，自屬無據。
2.民法第203條：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」本件系爭借款已有約定利率（見本院卷297頁），兩造既有約定，自應受拘束，故原告主張被告請求按年息10.2%計算本件利息，有違法定利率年息5%之規定云云，顯屬無稽，而無足取。
㈤被告於系爭執行程序中請求原告給付違約金應酌減部分：
1.原告所主張就系爭借款之違約金約定過高等語，然該事實顯係執行名義成立之前即已存在之事實，依前揭所述，自不得提起債務人異議之訴。
2.另原告與合作金庫於84年9月5日借款當時所為利率約定係10.2%，違約金約定係「逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，就超過部分，按上開利率20%，計算之違約金」，就借款利率之約定，並未違反法令之規定，而就違約金之約定內容，經核與一般金融機關貸款有關違約金之約定內容亦無不同，顯無過高情事。故本件原告主張依情事變更原則、誠實信用原則及民法第252條規定酌減違約金等語，於法均有未合，均無理由。
三、綜上，本件以上開事由提起本件債務人異議之訴，經核均屬無據，應予駁回，故判決如主文第一項所示。
四、本件事證已經明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，故不一一論述，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
民事第二庭 法 官 李悌愷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
書記官 廖春玉附表一：
編號 執行案號 聲請執行日期 債權憑證核發(或發還)日期 備註 1 臺中地方法院88年度執字第15538號 (卷已銷毀) 89年5月18日 2 臺中地方法院91年度執字第26353號 91年7月31日 91年8月29日 3 臺中地方法院94年度執字第26447號 94年6月22日 94年12月21日 4 臺中地方法院99年度司執字第38437號 99年5月17日 99年5月20日 5 臺中地方法院99年度司執字第81264號 99年9月29日 99年10月12日 6 臺中地方法院103年度司執字第41329號 103年4月18日 103年7月18日 7 臺中地方法院108年度司執字第50918號 108年5月8日 108年5月13日 8 臺中地方法院110年度司執字第95440號 110年8月11日 (尚未終結)附表二：
編號 執行案號 受償金額 尚欠金額 備註 1 臺中地方法院91年度執字第26353號 62,976元 (包含執行費5,361元及部分利息違約金57,615元) 1.已核算未受償之利息違約金344,279元。 2.本金678,525元及自91年8月28日起至清償日止，按年息10.2%計算之利息，及自91年8月28日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金。 2 臺中地方法院94年度執字第26447號 397,100元 (包含執行費11,086元及前次已核算未受償之利息違約金344,279元及部分利息違約金41,735元) 1.已核算未受償之利息違約金227,576元。 2.本金678,525元及自94年12月14日起至清償日止，按年息10.2%計算之利息，及自94年12月14日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金。 3 臺中地方法院99年度司執字第38437號 未有受償 同上金額。 4 臺中地方法院99年度司執字第81264號 未有受償 同上金額。 5 臺中地方法院103年度司執字第41329號 3,569元 1.已核算未受償之利息違約金224,007元。 2.本金678,525元及自94年12月14日起至清償日止，按年息10.2%計算之利息，及自94年12月14日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金。 6 臺中地方法院108年度司執字第50918號 未有受償 同上金額。 7 士林地方法院110年度司執助字第5504號(經臺中地方法院110年度司執字第95440號囑託執行) 77,253元 (經扣除250元手續費後，僅受償77,003元) 1.已核算未受償之利息違約金146,754元。 2.本金678,525元及自94年12月14日起至清償日止，按年息10.2%計算之利息，及自94年12月14日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金。