臺灣臺中地方法院民事判決110年度訴字第435號原 告 彭貴壽訴訟代理人 謝秉錡律師複代理人 馬偉桓律師被 告 彭添興
彭劉富江共 同訴訟代理人 賴宜孜律師被 告 彭政國
彭隆信彭哲宏共 同訴訟代理人 林易佑律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國111年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告對被告彭政國所有坐落臺中市○○區○○段000地號如附圖一所示編號E部分(面積128.46平方公尺)有通行權存在。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時，聲明原請求，㈠先位聲明：(即起訴狀附圖(見本院卷一第21頁，下同)丙方案)請求確認原告就被告彭添興所有之臺中市○○區○○段000地號如起訴狀附圖所示編號G部分面積40平方公尺及被告彭劉富江所有之臺中市○○區○○段000地號如起訴狀附圖所示編號F部分面積67平方公尺有通行權存在；備位聲明：(即起訴狀附圖乙方案)請求確認原告就被告彭政國所有之臺中市○○區○○段000地號如起訴狀附圖所示編號E部分面積120平方公尺有通行權存在；第二備位聲明：
(即起訴狀附圖甲方案)：㈠請求確認原告就被告彭哲宏、彭隆信所共有之臺中市○○區○○段000地號如起訴狀附圖所示編號A部分面積43.18平方公尺；被告彭政國所有之臺中市○○區○○段000地號如起訴狀附圖所示編號C部分面積20平方公尺；被告彭哲宏、彭隆信所共有之臺中市○○區○○段000地號如起訴狀附圖所示編號D部分面積40平方公尺及編號E部分面積20平方公尺，有通行權存在，嗣撤回第三備位聲明(即起訴狀附圖丁方案)。且經本院會同兩造及臺中市豐原地政事務所人員至現場勘驗，由臺中市豐原地政事務所人員繪製收件日期民國110年3月22日豐土測字第065000號複丈成果圖（下稱附圖一）及收件日期為民國111年3月11日豐土測字第062700號複丈成果圖（下稱附圖二），迭據原告更正聲明，最後於審理中以民事準備四狀就上開聲明部分變更為下列原告聲明所示(見本院卷二第239-240頁)，核屬更正事實上之陳述，非屬訴之變更或追加。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告所有之臺中市○○區○○段000地號土地(重測前為北庄段143-10地號，下稱原告土地)及重測前143-14、143-15(重測後為240地號，下稱240土地)、143-44(重測後為255地號，下稱255土地)、143-50(重測後為239地號，下稱239土地)、143-51(重測後為256地號，下稱256土地)、143-60、143-62、143-63、143-64、143-65等土地，均係自重測前北庄段143-2號土地分割而出。另重測前143-14地號(重測後為238地號，下稱238土地)土地復分割出重測前143-20地號土地，再合併重測前143-16地號土地又分割出143-53地號(重測後為235地號，下稱235土地)土地，另143-20號土地又再分割出143-54地號(即重測後233地號，下稱233土地)土地。原告土地未與公路相連，係屬袋地，為使原告土地能達通常使用，有通行鄰地必要，爰依民法第789條第1項規定提起本訴。
(二)233、235土地為被告彭哲宏、彭劉信共有、238土地為彭政國所有、240、255土地為彭添興所有、239及256土地為彭劉富江所有。原告土地係自重測前143-2分割而出，而分割前之143-2地號土地之北側面臨臺中市神岡區厚生路，原告土地係因分割而無適宜聯絡，早先均透過附圖一丙方案通行至厚生路，故先位主張通行如附圖一丙方案。至本院109年度訴字第171號民事確定判決(下稱前案)固認定如附圖一丙方案非屬最小侵害，惟前案判決並未考量原告土地係因分割而形成袋地、被告彭添興、彭劉富江於前案所提出通行方案已逾越分割前143-2地號土地範圍，應有未合。若本院認附圖一丙方案非最小侵害方案，則原告依序主張通行如附圖一乙、甲及附圖二所示通行方案。
(三)並聲明：
1、先位請求：（即附圖一丙方案）請求確認原告就被告彭添興所有之240土地如附圖一所示編號G部分面積44.32平方公尺及被告彭劉富江所有之239土地如附圖一所示編號F部分面積47.75平方公尺有通行權存在。
2、第一備位請求：（即附圖一乙方案）請求確認原告就被告彭政國所有之238土地如附圖一所示編號E部分面積128.46平方公尺有通行權存在。
3、第二備位請求：（即附圖一甲方案）請求確認原告就被告彭哲宏、彭隆信共有之233土地如附圖一所示編號A部分面積32.9平方公尺、235土地如附圖一所示編號（B）D部分面積148.11平方公尺、被告彭政國所有之238土地如附圖一所示編號C部分面積19.21平方公尺有通行權存在。
4、第三備位請求：（即附圖二之通行權方案）⑴請求確認原告就被告彭添興所有之255土地號如附圖二所示
編號A部分面積94.32平方公尺、被告彭劉富江所有之256土地如附圖二所示編號B部分面積150.9平方公尺有通行權存在。
⑵被告彭添興應清除前項土地範圍內之圍牆（如附圖三編號C
1及C2所示）、鐵皮屋頂（如附圖三編號D1及D2所示）、水塔（如附圖三編號E所示），不得有妨礙原告通行之行為。
二、被告抗辯：
(一)彭添興、彭劉富江部分：原告土地四周相鄰之土地均分割自143-2地號土地。原告土地經南側同地段257、258地號土地通行第三人門前之曬穀場方為路徑最短損害最小之通行方案。並聲明：駁回原告之訴。
(二)彭政國、彭哲宏、彭隆信部分：
1、原告土地、彭添興所有之240土地及彭劉富江所有之239土地，均係分割自同段247號土地(重測前北庄段143-2號)，而分割前彭劉富江所有之239號土地或其母地號247號土地之北側本即臨路，原告土地係因該次分割始成為不通公路之袋地，依民法第789條第1項前段規定，原告應僅能通行240、239土地，或其分割前之母地號即同段247號土地，不能任意主張通行其他鄰地，原告備位聲明請求通行甲方案或乙方案土地等部分，均無理由。
2、退一步言，原告土地固屬袋地無訛，惟原告之前係經由承租如附圖一所示丙方案土地對外通行，嗣因租約屆期而終止，彭添興及彭劉富江等地主均已表明願提供其255土地、256土地臨地籍線部分寬2.5米之土地即如前案判決附圖方案2所示之路徑供原告租用以通行至公路。原告竟以通行路線過長或路寬過窄、貨車出入不便等理由拒絕，原告僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，而不願接受彭添興與彭劉富江所提供之通行道路，僅為一己便利主張通行其他鄰地，不值法律保護。況原告土地屬特定農業區之農牧用地，依區域計畫法及農業發展條例規定，應供農業使用，原告違反農地使用管制規定，將原告土地非法作為工廠使用，未做農業用途，於本案備位聲明中要求通行如附圖一所示之甲方案或乙方案土地，使被告所有同屬特定農業區農牧用地之甲方案或乙方案土地，必須無端放棄農業用途，供原告搭建之違法工廠出入使用，明顯悖於法律保護公共利益及政府維護農地農用之政策宗旨。足見附圖一甲方案或乙方案之通行主張，相較於彭添興、彭劉富江2人擬提供之255、256號無任何地上物之空地之通行方案，容非對鄰地損害最少之處所及方法，原告備位聲明之訴部分顯無理由。
3、並聲明：原告之訴有關備位聲明部分駁回。
三、本院之判斷：
(一)按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其所有系爭土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，被告則以原告主張通行之土地係屬私人土地，拒絕原告通行，且就原告得行使通行權之範圍，仍存有爭執，故此項袋地通行權之存否不明確，顯致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決加以除去，是原告對被告提起本件確認通行權存在之訴，自有即受確認判決之法律上利益，應予敘明。
(二)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787第1項、第2項定有明文。而鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，此為民法第787條第3項準用同法第779條第4項所明定，此項訴訟性質屬形成之訴，亦即對於何謂鄰地「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。然而，若當事人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束（民法第779條第4項立法理由參照）。再民法第787條第1項所定鄰地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件，而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，雖許土地所有人通行周圍地以至公路，惟有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。又因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789 條第1項定有明文。查，原告主張原告土地係屬袋地，且與相鄰之233、235、238、239、240土地，原均屬分割前之143-2地號土地之事實，業據提出土地登記謄本為證(見本院卷一第79、8
1、77、87、39頁)，堪信屬實。
(三)原告得通行彭政國所有238土地如附圖一乙方案即編號E部分所示範圍土地：
1、按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問(最高法院86年度臺上字第1143號民事裁判意旨參照)。再按民法第787條第2項規定所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事斟酌判斷之；且不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限，如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之。
2、如附圖二所示通行方案不可採：查，重測前143-2地號土地於90年8月24日分割出143-10地號土地，143-10地號土地再分割成原告土地及255土地，另143-2地號土地嗣又相繼分割出143-14、240、239、256、238、23
5、233土地，有土地登記謄本在卷可稽。另257(重測前143-19地號)、258(重測前143-57地號)地號土地與原告土地，於42年分割前均為143-12地號土地，亦有臺中市豐原地政事務函及所檢附資料在卷可按(見本院卷二第107-132頁)。再255土地須經由256土地連接附圖三所示黃色既存道路對外通行，業經本院會同兩造、臺中市豐原地政事務人員至現場勘驗無誤，有本院勘驗筆錄(見本院卷二第159-165頁)、附圖三(見本院卷二第195、197頁)在卷可按。而附圖三所示黃色既存道路之寬度，二造主張雖略有不同(見附圖三所載)，惟除附圖三編號⑴部分(即出口處)外，被告主張之道路寬度最寬僅2.59公尺，最窄為1.84公尺，原告主張之道路寬度最寬僅為2.18公尺，最窄為1.68公尺，是該黃色既存道路尚難認係適宜之通行道路。從而，附圖二之通行方案既僅連接至黃色既存道路，該黃色既存道路復非適宜之聯絡道路，則附圖二之通行方案即非可採。
3、如附圖一所示丙方案不可採：附圖一丙方案將239、240土地各從中分成二部分，顯非損害最少之處所及方法。且按民法第779條第4項規定於98年1月23日增訂時之立法理由揭櫫：「第4項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議之人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。」等語。本件原告於前案訴訟中訴請確認其對被告彭添興、彭劉富江所有之239、240土地之如附圖一所示丙方案之F、G部分有通行權存在，業經前案調查審認原告此部分通行權不存在，駁回原告前案訴訟確定在案，則就訴訟標的法律關係原告對彭添興、彭劉富江所有土地如附圖丙方案所示部分之通行權有無乙節，已於前案判決中經裁判而具有既判力，則在前案事實審言詞辯論終結後未發生新事實之情況下，本院就此部分，應受前案既判力之拘束，不得為與前案確定判決意旨相反之認定，即不得認定原告就如附圖一編號丙方案有通行權及該部分為損害最少之處所及方法(臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會民事類提案第10號結論意旨參照)。
4、被告雖抗辯原告應通行257、258地號土地，方為損害最小之通行方案，惟為原告所否認(見本院卷二第236頁)。被告雖請求至現場履勘原告目前實際上通行路徑(見本院卷二第251頁)，惟該等通行路徑坐落地號為何，非經測量難以確認，被告復均表示不就257、258地號土地提出具體之通行方案(見本院卷二第237頁、249頁)，自難認被告此部分抗辯可採。
5、本院審酌原告土地及彭政國所有之238土地，使用分區均為特定農業區，使用地類別均為農牧用地，有土地登記謄本在卷可據（見本院卷一第25、77頁)，原告土地現況為原告在其上興建房屋做為住家及工廠，未做農業使用，為原告所是認(見本院卷二第15頁)，乙方案所示土地係供種植稻作使用，為兩造所不爭執(見本院卷二第20頁，及原告111年1月12日民事準備二狀)，彭政國亦陳明如就附圖一甲、乙案通行方案比較，以乙方案為最小損害通行方案(見本院卷二第319頁)，則原告第一位備位請求通行如附圖乙方案範圍所示土地，應屬可採。本院審酌上情，因認原告通行彭政國所有238土地如附圖一乙方案即編號E部分(面積128.46平方公尺)所示範圍土地，為周圍地損害最少之方案。
四、綜上所述，原告依民法第787條第1項規定，請求確認其就彭政國所有238號土地如附圖一所示編號E部分(面積128.46平方公尺)有通行權存在，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。
六、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴當事人負擔費用之全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件原告起訴雖屬一部有理由，一部無理由，然敗訴之被告彭政國所為訴訟行為亦屬防衛其權利之必要，若令提供土地讓原告通行之被告彭政國再負擔訴訟費用，恐非公平，故依職權酌定訴訟費用之負擔如主文第3項所示。
中 華 民 國 111 年 11 月 25 日
民事第二庭 法 官 江奇峰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 28 日
書記官 黃雅慧