臺灣臺中地方法院民事判決 110年度訴字第573號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強訴訟代理人 林郁傑被 告 紀志昌
劉金城上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國110年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告紀志昌負擔20%，由被告劉金城負擔80%。
事實及理由
一、原告主張：訴外人陳瑞欽曾向原告申請現金卡及信用卡貸款，未依約如期繳款，尚積欠現金卡本金新臺幣（下同）99,324元及利息、信用卡本金47,127元及利息，原告以本院核發之106年度司執字第29733號債權憑證，聲請對陳瑞欽所有坐落臺中市○○區○○段○○○段00000000地號土地（應有部分1/16）強制執行（即本院109年度司執字第88595號強制執行事件），惟強制執行無效果。陳瑞欽於85、86年間將上開533地號土地（下稱系爭土地）設定如附表編號1、2所示抵押權予被告二人（下稱系爭抵押權），惟系爭抵押權設定迄今已逾20年，未見抵押權人積極追償，可見其所擔保之債權並不存在，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，其抵押權設定應不生效力；縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，惟系爭抵押權所擔保之債權清償日迄今已逾民法第125條消滅時效，逾消滅時效後至今又逾5年未行使抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權消滅，系爭土地之所有人陳瑞欽怠於行使權利，原告為保全上開債權，自得依民法第242條代位陳瑞欽請求被告二人塗銷系爭抵押權設定登記，爰依民法第242條、第767條第1項中段、第880條規定提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告紀志昌、劉金城均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院判斷：
（一）請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；又因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第125條前段、第880條、第759條分別定有明文。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文。又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年度台上字第646號判決意旨參照）。
（二）原告主張陳瑞欽積欠原告上開債務未能清償，陳瑞欽於85、86年間將系爭土地設定系爭抵押權予被告二人，系爭抵押權所擔保債權清償日期迄今均已超過20年，原告聲請強制執行系爭土地無效果等情，業據原告提出土地登記第一
類謄本為憑（見本院卷第69至72頁），並有本院職權調取109年度司執字第88595號卷查閱無訛，原告上開主張，堪信為真實。
（三）系爭抵押權所擔保債權之消滅時效，縱以一般消滅時效期間即民法第125條規定，請求權因15年間不行使而消滅為計算，系爭抵押權所擔保債權清償期限已罹於15年請求權時效而消滅，又依民法第880條之規定，抵押權人於消滅時效完成後5年內不實行抵押權者，抵押權歸於消滅，系爭抵押權消滅應堪認定。被告二人迄今仍未實行抵押權，已逾5年除斥期間，依上開說明，抵押權已歸於消滅，因此系爭抵押權之存在，業已妨害陳瑞欽所有權之行使，原告本於債權人之地位，代位陳瑞欽請求被告二人應將抵押權塗銷，自屬有據。
四、綜上所述，系爭抵押權依民法第880條規定已因除斥期間經過而消滅，從而，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位請求被告二人將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
民事第一庭 法 官 廖穗蓁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
書記官 蘇文熙【附表】┌──┬────┬────┬────┬───┬────┬───────┬────┐│編號│抵押權人│登記日期│收件字號│設定權│擔保債權│存續期間 │清償日期││ │ │ │ │利範圍│總金額 │ │ │├──┼────┼────┼────┼───┼────┼───────┼────┤│ 1 │紀志昌 │85年12月│清字第 │1/16 │ 30萬元│自85年11月28日│86年2月 ││ │ │2日 │028173號│ │ │至86年2月27日 │27日 │├──┼────┼────┼────┼───┼────┼───────┼────┤│ 2 │劉金城 │86年1月 │清字第 │1/16 │ 120萬元│自86年1月17日 │依照各個││ │ │21日 │001365號│ │ │至88年1月16日 │契約約定│└──┴────┴────┴────┴───┴────┴───────┴────┘