臺灣臺中地方法院民事判決110年度訴字第672號原 告 王金香
吳虹妮吳莉婷王儷蓉王寶茹共 同訴訟代理人 邱東泉律師被 告 何燦松訴訟代理人 歐嘉文律師複 代理人 劉珈誠律師被 告 呂寶珍訴訟代理人 徐鼎賢律師被 告 王惠蜜
楊政濱共 同訴訟代理人 張順豪律師複 代理人 蔡梓詮律師
郭怡均律師被 告 邱舒凱訴訟代理人 林宥蓁被 告 林建興
林建嘉林荷軒林建文上列當事人間請求確認通行權等事件，本院於民國111年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告何燦松所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地如附圖一2/2圖說所示綠色範圍所示部分，面積共100.84平方公尺有通行權存在。
被告何燦松應容忍原告在前項通行權存在範圍之土地，以夯實、整平通行之土地方式開設泥土路面以供通行，並應容許原告通行，且不得為妨害原告通行之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被告林建興、林建嘉、林建文、林荷軒、邱舒凱未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，故依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：
（一）坐落臺中市○○區○○段000○000○000○000○000地號土地（下合稱系爭土地）使用分區為特定農業區、使用地類別為農牧用地。系爭土地為原告黃金香、吳虹妮、吳莉婷、王儷蓉及王寶茹共有，黃金香應有部分均為二分之一，吳虹妮、吳莉婷、王儷蓉及王寶茹應有部分各為八分之一，因上述土地並未直接連接公路，而有通行他人所有之鄰地必要。系爭土地平日均係經被告何燦松所有同段967地號土地（本件所提及土地均為同地段，以下均以地號簡稱之）或沿著926地號土地及911-2地號土地交界處之田埂徒步進出，如需使用農用機具則係徵得何燦松同意自967地號土地借道進出。故依民法第787條第1項規定提起本件形成訴訟，訴請本院就附圖一至六所示之【甲1方案】、【甲2方案】、【乙方案】、【丙方案】、【丁方案】擇一損害最少之方案供原告通行。
（二）系爭土地現委由訴外人即原告之夫（父）吳清海種植香蕉，目前係透過何燦松所有967地號土地上之灌溉溝渠引用967地號土地東側之水源灌溉，故類推適用民法第786條規定訴請命何燦松應容忍原告於如附圖二（1/2圖說）編號B所示之灌溉渠道（下稱系爭渠道）引水灌溉，並不得於其上設置任何障礙物妨害或阻撓原告引水。
（三）故依法提起本件訴訟等語，並聲明：1.請就原告所有系爭土地與何燦松所有967地號土地、被告呂寶珍及林建興共有之961地號土地、被告林建嘉所有之935地號土地、被告林建興、林荷軒、林建文共有之936地號土地、被告王惠蜜所有之921地號土地、被告楊正濱所有之911-3地號土地、被告邱舒凱所有之939地號土地，如附圖一至六所示之【甲1方案】、【甲2方案】、【乙方案】、【丙方案】、【丁方案】擇一損害最少之方案供原告通行。2.被告應容忍原告於前項方案通行，且於該通行方案內鋪設柏油或水泥道路，並容忍原告之人員及車輛通行，且不得於上開土地設置障礙物或為任何妨礙原告通行之行為。3.何燦松應應容忍原告於系爭渠道引水灌溉，並不得於其上設置任何障礙物妨害或阻撓原告引水。
二、被告部分：
（一）何燦松辯稱：原告提出之方案均非對周圍地損害最少之處所及方法，而應以我提出之【戊方案】通行範圍最小，也不會產生畸零地，更不會將我所有967地號土地一分為二而無法完整利用。縱認原告提出之方案為可採，道路寬度應以3公尺即為已足。另原告主張引水灌溉部分，我從未阻攔原告自967地號南側之溝渠引水，況958地號土地本即建設有溝渠，且有用以灌溉之水源流通，原告請求並無理由等語。
（二）呂寶珍則以：本件應以【甲1方案】為最合宜之方案，即直接由967地號土地與乾溪路現有坡道直接設置通行道路、引水溝渠，且道路寬度應以供農用機具通行為已足，原告主張寬度4公尺並非必要。又原告主張鋪設柏油或水泥道路，有違農業發展條例有關耕地農用之限制。原告主張之【戊方案】須通行938、961地號土地，將使938地號土地產生面積7.37平方公尺之畸零地，更將961地號土地從中貫穿切割為二，對961地號土地影響甚鉅，較【乙方案】或【丙方案】損害更大。而【乙方案】或【丙方案】因界址高低落差大，開設道路難度亦高等語，資為抗辯。
（三）王惠蜜、楊政濱則以：原告提出之【丁方案】將使王惠蜜所有之929-2地號土地一分為二、911-3及939地號土地部分成為畸零地，且此一方案所需道路面積最大、距離最遠，而原有位於967地號土地南側之引水溝渠仍須保留供原告引水灌溉，並非妥適之通行方案等語，資為抗辯。
（四）上列被告均聲明：原告之訴駁回。
（五）被告林建興、林建嘉、林建文、林荷軒、邱舒凱未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何具體爭執。
三、本件經法院會同原告及被告何燦松、呂寶珍、王惠蜜、楊政濱整理並簡化爭點如下（見本院卷第439至441頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
（一）不爭執事項：
1.系爭土地使用分區為特定農業區、使用地類別為農牧用地。系爭土地為原告黃金香、吳虹妮、吳莉婷、王儷蓉及王寶茹共有，黃金香應有部分均為二分之一，吳虹妮、吳莉婷、王儷蓉及王寶茹應有部分各為八分之一（見本院110年度中簡字第189號卷【下稱中簡卷】第43至61頁），原告土地並未直接連接公路（見本院110年度訴字第672號卷【下稱本院卷】第51、53、114頁），而得依民法第787條第1項規定訴請通行鄰地。
2.967地號土地為何燦松所有（見中簡卷第133頁）、961地號土地為被告呂寶珍、林建興共有（見中簡卷第135頁）、935地號土地為被告林建嘉所有（見中簡卷第139頁）、936地號土地為被告林建興、林荷軒、林建文共有（見中簡卷第141頁）、929地號土地為被告王惠蜜所有（見中簡卷第147頁）、911-3地號土地為被告楊正濱所有（見中簡卷第149頁）、939地號土地為被告邱舒凱所有（見中簡卷第151頁）。上開土地之使用分區為特定農業區、使用地類別為農牧用地。
3.坐落臺中市○○區○○段000○號、門牌號碼同市區○○路000號建物為被告呂寶珍所有之2層鋼骨造農舍，坐落於961地號土地上（見本院卷第91頁）。
4.967地號土地東側位於乾溪路旁之水泥灌溉溝渠係由經濟部水利署第三河川局於97年協助臺中縣政府整治乾溪時，新建護岸時配合一併興建（見本院卷第325頁）。
5.複丈成果圖如甲二、乙、丙、丁方案編號B部分現作為灌溉溝渠使用（見本院卷第189至193頁）。
（二）爭點：
1.原告共有系爭土地通行鄰地以何方案為侵害最小？⑴原告請求依【甲1方案】、【甲2方案】、【乙方案】、
【丙方案】、【丁方案】依序為侵害最小，有無理由？⑵原告請求通行路徑寬度為4公尺，有無理由？⑶鄰地使用分區均為特定農業區、使用地類別均為農牧用
地，得否於其上鋪設柏油或水泥路面？如可，原告請求於得為通行土地上鋪設柏油或水泥路面，有無理由？
2.原告類推適用民法第786條第1項（爭點原併列民法第783條，經本院闡明後，原告以民事準備㈤狀表示僅類推適用民法第786條第1項，見本院卷第437、521頁）規定請求被告何燦松應容忍其於現有設置灌溉水道設施引水灌溉，有無理由？
四、本院的判斷：
（一）原告得通行967地號土地如附圖一【2/2圖說】綠色部分所示範圍：
1.土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787第1項、第2項定有明文。而鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，此為民法第787條第3項準用同法第779條第4項所明定，此項訴訟性質屬形成之訴，亦即對於何謂鄰地「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。然而，若當事人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束（民法第779條第4項立法理由參照）。
本件原告起訴雖聲明如前，但主張其係提起形成之訴（見本院卷第114頁），故本院自不受其聲明拘束，而可得依職權認定何謂鄰地之「損害最少之處所及方法」，合先敘明。
2.原告主張系爭土地不通公路等情，為何燦松、呂寶珍、王惠蜜、楊政濱等人所不爭執，並有地籍圖資網路便民服務系統頁面（見本院卷第53頁）可憑，並經本院勘驗屬實，堪信為真正，則原告依民法第787條第1項規定主張對鄰地有通行權，即屬有據。
3.民法第787條第2項規定所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事斟酌判斷之；且不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限，如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之。本院審酌967地號土地東側固面臨臺中市霧峰區乾溪路（見本院卷第53頁），然臨路處均設有水泥護欄而無法直接通行，僅於如附圖一編號1及其東側處未設有水泥護欄，967地號土地與乾溪路雖約有1.5公尺之高低落差，然該處有水泥製斜坡可供人或農耕機具通行，且該斜坡與967地號土地上現有之田埂相連，該田埂並延伸至原告共有之960地號土地（見本院卷第168頁之勘驗筆錄、第183至187頁之照片）。另佐以原告主張於起訴前即係按【甲1方案】通行，且何燦松亦自承本件起訴前原將967地號土地出租給原告，故原告曾通行967地號土地等情（見本院卷第466頁）。原告主張之【甲2方案】係沿著967地號土地與961地號土地之地界線往南平行延伸4公尺（或3公尺）部分而為通行，該處雖亦存有水泥欄杆缺口（見本院卷第207頁），惟該處現均作為農作使用，未如【甲1方案】已有田埂及水泥製斜坡可供通行，且與乾溪路間尚有灌溉溝渠存在而無法直接通行。而原告主張之【乙方案】則係按967地號土地與961地號土地之地界線往北平行延伸4公尺（或3公尺）以通行961地號土地、【丙方案】則係按967地號土地與961地號土地之地界線各往南北延伸2公尺（或1.5公尺），而961地號土地鋪有碎石級配，且較系爭土地或967地號土地地勢高約1.5公尺，與960、967地號土地並均設有水泥駁坎以之區隔（見本院卷第207至211頁），此2方案雖其通行面積較【甲1方案】為小，然為因應現存地勢之高低差問題，勢必須大幅度變動地貌，乙方案更需移除現場現有之水泥護欄（見本院卷第207頁）。至原告主張之【丁方案】，乃通行939、911-3、929-2地號以至公路，其所需通行土地之面積最大、距離最遠，更將因此產生如附圖五編號a2所示之畸零地（依原告方案其面積僅有16.36平方公尺）而不利於該地所有人利用。另何燦松主張之【戊方案】係通行961地號土地，然該地地勢較周邊為高，交界處設有水泥駁坎，均如前述，且該方案將形成如附圖六編號b2所示面積僅有7.37平方公尺之畸零地。本院審酌上情，認為原告通行如附圖一【2/2圖說】綠色部分所示範圍土地，為周圍地損害最少之方案。
4.至原告雖主張通行道路寬度應以4公尺即如附圖一【1/2圖說】所示為妥，固提出曳引機規格表及照片2張（見本院卷第307、309頁）為憑，然建築技術規則等法規命令，雖係法官於個案酌定開設道路通行方案時之重要參考，然僅為規範辦理該行政事項之當事人及受理之行政機關，周圍地所有人並非辦理該行政事項之當事人，尚不受拘束。且周圍地所有人並無犧牲自己重大財產權利益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務（最高法院111年度台上字第77號判決看法相同）。本院參酌原告主張使用之曳引機寬度各為197公分、225公分，本院認為通行道路之寬度應以3公尺為已足（即如附圖一【2/2圖說】綠色部分所示範圍），原告此部分主張並不足採。
5.農業發展條例第37條關於農地農用之限制，係為確保農業永續發展，因應農業國際化及自由化，促進農地合理利用，調整農業產業結構，穩定農業產銷，增進農民所得及福利，提高農民生活水準為目的，關於相鄰關係之袋地通行權，依同法第1條規定，並未排除民法第787條之適用，此觀諸農業發展條例第1條後段「本條例未規定者，適用其他法律之規定」自明。況現今農業受工業機械化之影響，多使用農耕機具進行農作物之栽種，並於農作物收成後使用車輛進行運送與銷售，參酌內政部訂頒非都市土地使用管制規則第6條農牧用地容許作私設通路使用項目及許可使用細目表（見本院卷第390、424頁），可見地主於農地上設置供車輛或農耕機具通行之道路，不能逕認違反農地農用之管制規範。又民法第787條關於通行權之規定，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，始能貫徹該條規定之目的（最高法院88年度台上字第2864號判決見解同此）。是通行權人既經法院認有通行權之存在，則通行地所有人及其他占有人均有容忍之義務，如有阻止或妨害之行為，袋地通行權人得依請求予以禁止或排除。原告既依民法第787條規定，對如附圖一【2/2圖說】綠色部分所示範圍土地有通行權存在，原告自得請求該地所有權人何燦松應容忍其通行，且不得對該區域有妨害其通行之行為，亦屬有據。
6.有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788條前段亦有明文。原告為供耕作系爭土地之人可利用上開土地通行至乾溪路，而以自行鋪設路面之方式便利通行，亦屬適宜，應予准許。至原告固主張應許其鋪設柏油或水泥路面，然考量到967地號土地亦為農牧用地、使用分區為特定農業區，若鋪設柏油、水泥，顯將影響該土地耕作利用之可能性，而對967地號土地造成較大之損害。參以原告自承967地號土地於未鋪設水泥、柏油前亦可讓農用機具通行，則若以夯實、整平通行之方式開設泥土路面，除已足供一般人、農用機具進出外，亦可保全967地號土地未來耕作、種植之可能性，對於該土地之損害亦可減輕至最小程度，是本件通行範圍所鋪設之道路，自以夯實系爭上開通行範圍開設泥土路面，方屬妥適。是原告於該範圍內之請求，應予准許，逾此部分，難認適宜。
（二）原告主張類推適用民法第786條第1項規定，訴請何燦松應容忍原告於系爭渠道引水灌溉，並不得於其上設置任何障礙物妨害或阻撓原告引水，並無理由：
1.所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計畫、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計畫及立法者之是否有意沉默而定。然物權除依法律或習慣外，不得創設，民法第757條定有明文。該條立法理由謂：「物權，有極強之效力，得對抗一般之人，若許其以契約或依習慣創設之，有害公益實甚，故不許創設。」嗣本條98年修正理由亦謂：「為確保交易安全及以所有權之完全性為基礎所建立之物權體系及其特性，物權法定主義仍有維持之必要，然為免過於僵化，妨礙社會之發展，若新物權秩序法律未及補充時，自應許習慣予以填補，故習慣形成之新物權，若明確合理，無違物權法定主義存立之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律應予承認，以促進社會之經濟發展，並維護法秩序之安定，爰仿韓國民法第185條規定修正本條。又本條所稱『習慣』係指具備慣行之事實及法的確信，即具有法律上效力之習慣法而言。」是以若無法律規定或習慣法為據，自難以類推適用之方式創設物權。
2.土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786條第1項定有明文。本件原告類推適用民法第786條規定而主張何燦松應容忍其自系爭渠道取水，然上開規定乃在賦予土地所有人設置電線、水管等管線之權，而非逕行使用他人既有溝渠之權利。又民法第786條第1項既明訂為土地之「上下」，而溝渠則係設置於土表，兩者亦不相同。然土地所有人果有用水需要時，立法者既已設有民法第783條規定，於土地所有權人須支出過鉅之費用及勞力而不能得水時，得向鄰地所有人請求給予有餘之水，難謂本件情形有何法律漏洞可言，故原告主張得類推適用民法第786條第1項規定，尚屬無據。
3.況960地號土地旁設有灌溉溝渠，業據本院現場履勘確認甚明（見本院卷第193至205頁），且該灌溉溝渠本即係供兩旁農田灌溉使用，其水源皆由農民視灌溉需要自行引流調配等情，有行政院農業委員會農田水利署南投管理處111年4月25日函可參（見本院卷第475頁），足見原告就系爭土地之灌溉可逕行自上開渠道取水，自無強令何燦松容忍其使用系爭渠道之義務，故原告主張並無依據。
五、結論：綜上所述，原告依民法第787條第1項規定，請求確認其就967地號土地如附圖一【2/2圖說】綠色範圍之土地有通行權存在，及何燦松應容忍其鋪設道路及通行，並不得設置障礙物或任何妨害原告通行之行為，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。
七、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴當事人負擔費用之全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件原告起訴雖屬一部有理由，一部無理由，然敗訴之被告何燦松所為訴訟行為亦屬防衛其權利之必要，若令提供土地讓原告通行之被告再負擔訴訟費用，恐非公平，故依職權酌定訴訟費用之負擔如主文第2項所示。
中 華 民 國 111 年 8 月 9 日
民事第五庭 法 官 施懷閔以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 9 日
書記官 張宏賓