臺灣臺中地方法院民事判決110年度訴字第684號原 告 殷素蓮訴訟代理人 賴皆穎律師被 告 鍾雪壬訴訟代理人 林伸全律師上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國111年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺中市○區○○○段000000地號、139-20地號土地上，同段2922建號上屋頂平台，如附圖編號B（面積54平方公尺）、編號D（面積9平方公尺）之增建物拆除，並將該部分屋頂平台返還原告及全體共有人。
被告應給付原告新臺幣15萬1958元，及自民國110年2月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自民國110年2月18日起至返還前項屋頂平台之日止，按月給付原告新臺幣2,533元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴時聲明原為：（一）被告應將坐落臺中市○○○段000000地號土地上之屋頂平台所增建面積約90平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將該部分屋頂平台返還原告及全體共有人。（二）被告應給付原告相當於租金之不當得利新臺幣（下同）29萬5200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自民國110年2月1日起至返還前項屋頂平台之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利4,920元（見本院卷第15頁）。嗣於110年12月23日分別以書狀、言詞將聲明更正為：（一）被告應將坐落臺中市○區○○○段000000地號（下稱系爭139-11地號土地）、139-20地號土地（下稱系爭139-20地號土地）上，同段2922建號上屋頂平台，如附圖編號B（面積54平方公尺）、編號D（面積9平方公尺）之增建物拆除，並將該部分屋頂平台返還原告及全體共有人。（二）被告應給付原告18萬6383元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項屋頂平台之日止，按月給付原告6,150元（見本院卷第226、229頁），其中追加系爭139-20地號土地部分與原訴具有基礎事實同一性，而金錢給付部分則屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，均與上揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）原告為「學士大廈」之區分所有權人，專有部分為臺中市○區○○○段0000○號（門牌號碼：臺中市○區○○路000號，下稱2733建號建物）、同段2748建號建物（門牌號碼：臺中市○區○○路00000號，下稱2748建號建物）。「學士大廈」之共有部分為臺中市○區○○○段0000○號建物（下稱系爭2922建號建物），原告對該共有部分之應有部分比例為41％（37％＋4％＝41％）。被告為「學士大廈」之區分所有權人，其專有部分為臺中市○區○○○段0000○號建物（門牌號碼：臺中市○區○○路00000號，位於「學士大廈」7樓，下稱2617建號建物），被告係於101年7月17日以買賣為原因登記取得前開建物之所有權。「學士大廈」於104年間設立管理委員會組織後，被告竟未經全體區分所有權人同意，在「學士大廈」屋頂平台上自行增建鐵皮增建物，作為套房出租使用，範圍如附圖編號B部分（面積54平方公尺）、編號D部分（面積9平方公尺）所示（下稱系爭鐵皮增建物）。系爭鐵皮增建物無權占有「學士大廈」屋頂平台，原告得以共有人身分，依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告將系爭鐵皮增建物拆除，並將占用之屋頂平台返還原告及全體共有人。
（二）此外，被告自105年2月1日起迄今無權占用「學士大廈」屋頂平台，受有相當於租金之不當得利如下：①附圖編號B部分（面積54平方公尺）乃坐落在系爭139-11地號土地上，該土地於105、106年度之申報地價為每平方公尺1萬1600元，於107、108年度之申報地價為每平方公尺1萬1120元，且位於繁華熱鬧地區，是租金年息應以10％計之，則自105年2月1日起至108年10月31日止，被告受有相當於租金之不當得利共23萬0148元。②附圖編號D部分（面積9平方公尺）乃坐落在系爭139-20地號土地上，該土地於105、106年度之申報地價為每平方公尺1萬2000元，於107、108年度之申報地價為每平方公尺1萬1360元，且位於繁華熱鬧地區，是租金年息應以10％計之，則自105年2月1日起至108年10月31日止，被告受有相當於租金之不當得利共3萬9444元。③被告自108年11月1日起將系爭鐵皮增建物出租予他人，並按月收取租金1萬5000元，截至110年1月31日止，共15個月已收租金合計22萬5000元。④綜上，被告自105年2月1日起至110年1月31日止，受有相當於租金之不當得利共計49萬4592元【計算式：23萬0148元＋3萬9444元＋22萬5000元＝49萬4592元】。因原告對於上開土地之應有部分比例均為41％，故原告得請求被告返還相當於租金之不當得利18萬6383元【計算式：49萬4592元＊41％＝18萬6383元（註：依本院卷第233頁所示，此為原告書狀之誤算，應由原告自行承擔其不利益）】。⑤被告自原告起訴後持續無權占用「學士大廈」屋頂平台，故原告另得請求被告自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項屋頂平台之日止，按月返還原告相當於租金之不當得利6,150元【計算式：1萬5000元/月＊41％＝6,150元/月】。
（三）爰依民法第767條第1項、第821條、第179條等規定提起本件訴訟等語。並聲明：1、被告應將坐落系爭139-11地號、139-20地號土地上，同段2922建號上屋頂平台，如附圖編號B（面積54平方公尺）、編號D（面積9平方公尺）之增建物拆除，並將該部分屋頂平台返還原告及全體共有人。2、被告應給付原告18萬6383元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項屋頂平台之日止，按月給付原告6,150元。
二、被告則以：
（一）依系爭2922建號建物之測量成果圖，其用途登記為樓梯間，並分屬「學士大廈」第1層至第7層，未載有屋頂平台字樣，是原告雖就系爭2922建號建物有應有部分41％，然該共有部分僅為樓梯間，不包含屋頂平台，足見「學士大廈」之屋頂平台為未辦保存登記之建物，並無所有權之概念，其事實上處分權應歸屬於出資興建之原始建築人或承造人。原告雖於76年12月10日因買賣而登記取得2733、2748建號建物所有權，並一併登記取得共有部分即系爭2922建號建物，然「學士大廈」屋頂平台之事實上處分權歸屬於出資興建之原始建築人或承造人，故原告必須舉證證明該事實上處分權人與原告間有讓與事實上處分權之合意，而讓與人並將屋頂平台交付原告占有，始生移轉事實上處分權之效力。退步言之，事實上處分權與物權性質不同，故縱使原告取得「學士大廈」屋頂平台之事實上處分權，亦不得適用或類推適用民法第767條第1項之規定。
（二）被告於101年7月17日向前手買受取得2617建號建物所有權及蓋於「學士大廈」屋頂平台之系爭鐵皮增建物事實上處分權。「學士大廈」全體住戶對該屋頂平台，數十年來已有默示分管契約，理由如下：①依行政院農業委員會林務局（下稱林務局）農林航空測量所臺灣地區航攝影像所示，「學士大廈」屋頂平台至少於拍攝日期82年7月29日前已有系爭鐵皮增建物，迄今使用已近30年。②「學士大廈」社區之住戶及管理委員會（下稱管委會）自始知悉被告使用屋頂平台加建系爭鐵皮增建物，就此並未提出異議，管委會迄今持續向被告收取系爭鐵皮增建物之管理費。③臺中市政府地方稅務局（下稱地方稅務局）就系爭鐵皮增建物，自87年7月起向被告課徵房屋稅，足見設籍課稅當時系爭鐵皮增建物早已存在。④「學士大廈」管委會於屋頂平台設有逃生指標、消防主機、消防設備、走道燈及監視器鏡頭等設施，足見管委會及全體住戶就被告在屋頂平台加建乙事，確有同意，始願花費管理基金安裝上開設施。⑤「學士大廈」係於69年間建築完成並取得使用執照，依公寓大廈管理條例第55條第2項但書，得不受同條例第7條第3款之拘束，故「學士大廈」屋頂平台自得約定專用，並無違反建築物之使用目的或影響住戶之安全。
（三）被告依上開默示分管契約之約定，使用收益「學士大廈」屋頂平台，並無不當得利。退步言之，縱使被告受有不當得利，被告乃無權占用「學士大廈」之坐落基地（即系爭139-11、139-20地號土地），並非無權占用系爭鐵皮增建物，故被告所受之不當得利應為使用坐落基地之利益，而非使用或出租系爭鐵皮增建物之利益，是原告以被告就系爭鐵皮增建物按月收取之租金1萬5000元為計算基準，主張被告自108年11月1日起至110年1月31日止受有不當得利共22萬5000元，另自起訴狀繕本送達翌日起至返還「學士大廈」屋頂平台之日止，按月受有不當得利6,250元，尚無足採等語，資為抗辯。
（四）並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經兩造整理並簡化爭點，其結果如下（見本院卷第256─257頁）：
【不爭執事項】
（一）原告為「學士大廈」之區分所有權人，專有部分為臺中市○區○○○段0000○號（門牌號碼：臺中市○區○○路000號）、同段2748建號建物（門牌號碼：臺中市○區○○路00000號）。
（二）「學士大廈」之共有部分為臺中市○區○○○段0000○號建物，原告對該共有部分之應有部分比例為41％（37％＋4％＝41％）。
（三）被告為「學士大廈」之區分所有權人，其專有部分為臺中市○區○○○段0000○號建物（門牌號碼：臺中市○區○○路00000號，位於「學士大廈」7樓）。被告係於101年7月17日以買賣為原因登記取得前開建物之所有權。
（四）「學士大廈」之屋頂平台上有一鐵皮增建物，範圍如附圖編號B部分（面積54平方公尺）、編號D部分（面積9平方公尺）所示（系爭鐵皮增建物）。
（五）被告對系爭鐵皮增建物享有事實上處分權，自108年11月1日起將之出租予董彥廷，按月收取租金1萬5000元。
（六）「學士大廈」於104年間始設立管理委員會組織。
（七）原告於110年2月1日具狀提起本件訴訟，而本件起訴狀繕本於110年2月17日合法送達被告。
【爭執事項】
（一）原告對於「學士大廈」之屋頂平台有無事實上處分權？
（二）「學士大廈」之全體區分所有權人，對於屋頂平台有無默示分管契約？
（三）原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告將坐落臺中市○區○○○段000000地號、139-20地號土地上，同段2922建號建物上屋頂平台，如附圖編號B（面積54平方公尺）、編號D（面積9平方公尺）所示之鐵皮增建物拆除，並將該部分屋頂平台返還予原告及全體共有人，有無理由？
（四）原告依不當得利之法律關係，請求被告給付起訴前回溯5年相當於租金之不當得利共18萬6383元本息，另自起訴狀繕本送達翌日起至被告返還前項屋頂平台之日止，按月給付相當於租金之不當得利6,150元，有無理由？
四、得心證之理由
（一）依民法第799條第5項規定，原告對於「學士大廈」之屋頂平台擁有應有部分：
1、按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負擔，民法第799條第1、2、5項分別定有明文。
2、本件「學士大廈」之共有部分為系爭2922建號建物，而原告對該共有部分之應有部分比例為41％（37％＋4％＝41％），為兩造所不爭執（見不爭執事項（二））。然被告辯稱，依系爭2922建號建物之測量成果圖，其用途登記為樓梯間，並分屬「學士大廈」第1層至第7層，未載有屋頂平台字樣，足見「學士大廈」之屋頂平台為未辦保存登記之建物，並無所有權之概念，其事實上處分權應歸屬於出資興建之原始建築人或承造人，原告並未舉證證明其有取得屋頂平台之事實上處分權云云，並舉出臺中市中正地政事務所109年10月5日中正地所二字第1090010295號函文為證（見本院卷第181─182頁）。查系爭2922建號建物之測量成果圖固於使用種類欄位僅載明「樓梯間」，並無屋頂平台之記載（見本院卷第221頁），然經本院於110年10月8日會同兩造前往「學士大廈」現場勘驗，查得「學士大廈」屋頂平台在構造上及使用上均與整棟建築物不能分離，無法割裂為單獨個別所有之客體，有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（見本院卷第199─203頁）。準此，「學士大廈」屋頂平台在構造上及使用上既不具獨立性，無法與建築物主體分離、割裂，則該屋頂平台之性質仍不失為區分所有建築物之共有部分，而為全體區分所有權人所共有，且縱然漏未登記，依民法第799條第5項之規定，仍得於專有部分之所有權移轉登記時，一併隨同移轉。此與具有構造上及使用上獨立性之違章建築，未經保存登記而無法辦理所有權移轉登記之情形，尚有不同。依卷附建物登記謄本所示，原告依序於76年12月10日、92年9月8日分別因買賣、拍賣而受讓取得2733、2748建號建物所有權（見本院卷第23、67頁），則原告固非「學士大廈」之原始區分所有權人。然如前所述，「學士大廈」屋頂平台性質上仍屬區分所有建築物之共有部分，則依民法第799條第5項之規定，原告應於受讓取得上開專有部分時，一併受讓取得屋頂平台之應有部分。是被告上開所辯，尚有誤會。
3、被告另辯稱，事實上處分權與物權性質不同，故縱使原告取得「學士大廈」屋頂平台之事實上處分權，亦不得適用或類推適用民法第767條第1項之規定云云。然依本院上揭說明，原告乃受讓取得「學士大廈」屋頂平台之「應有部分」，而非「事實上處分權」，則擁有應有部分之共有人，自有民法第767條第1項、第821條規定之適用。基上，原告對於「學士大廈」之屋頂平台擁有應有部分，自得為全體共有人之利益，依民法第767條第1項、第821條規定，單獨行使回復共有物之請求。
（二）「學士大廈」之全體區分所有權人，對於屋頂平台並無默示分管契約，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告將屋頂平台上之系爭鐵皮增建物拆除，並將該部分屋頂平台返還予原告及全體共有人，為有理由：
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、中段及第821條分別定有明文。次按共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判決意旨參照）。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之，如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院72年度台上字第2516號、85年度台上字第1120號判決意旨參照）。本件「學士大廈」屋頂平台上有系爭鐵皮增建物，範圍如附圖編號B部分（面積54平方公尺）、編號D部分（面積9平方公尺）所示（系爭鐵皮增建物），且被告對系爭鐵皮增建物享有事實上處分權等情，均為被告所不爭執（見不爭執事項（四）、（五）），堪認被告已就共有物之特定部分為排他性之占有、使用。今被告辯稱「學士大廈」之全體區分所有權人對於屋頂平台有默示分管契約，故被告有權占用屋頂平台乙節，為原告所否認，則依上揭說明，應由被告就默示分管契約存在之事實負舉證責任。
2、再按共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，固非不得認有默示分管契約之存在（最高法院110年度台上字第2766號判決要旨參照）。惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院110年度台上字第1842號判決要旨參照）。關於被告就默示分管契約所為之各項舉證，本院茲逐一論斷如下：
⑴被告雖辯稱，依林務局農林航空測量所臺灣地區航攝影像
所示（見本院卷第81─83頁），「學士大廈」屋頂平台至少於拍攝日期82年7月29日前已有系爭鐵皮增建物（該影像中綠色部分），迄今使用已近30年云云。惟查，上開影像色澤相當模糊，無法看出「學士大廈」屋頂平台有無增建物，或縱有增建物，其是否即為系爭鐵皮增建物。遑論，該影像更無法證明「學士大廈」之全體住戶有無明示或默示同意任何增建，殊難為有利於被告之認定。
⑵被告另辯稱，「學士大廈」社區之住戶及管委會自始知悉
被告使用屋頂平台加建系爭鐵皮增建物，就此並未提出異議，管委會迄今持續向被告收取系爭鐵皮增建物之管理費云云，並舉出「學士大廈」管委會109、110年度公設費用收取情形為證（見本院卷第85─87頁）。查上開文件固可證明「學士大廈」管委會有就屋頂平台之「違章頂F」向臺中市○區○○路00000號住戶收取管理費，然管委會收取管理費之用意，僅係因系爭鐵皮增建物有占用社區共用空間，故有必要徵收費用以便管理、維護，無從率認「學士大廈」全體住戶就屋頂平台有成立默示分管契約之意。另參諸「學士大廈」106年度第3屆區分所有權人會議紀錄（見本院卷第167─169頁），其案由三經與會人決議：「1、關於頂樓占用公設違建房屋、1樓眼鏡行占用後方防火巷阻礙逃生通道及店面廚房後方違建房屋處理案，管委會與多數住戶原則上不同意有任何違建情形，並請該違建者儘可能主動自行拆除，若有主管機關主動查察或因此發生居家緊急避難安全之情事，上述違建者須自負完全民刑責任。
2、為增加公共基金收入經與會出席住戶全數無異議通過：現行頂樓及1樓有違建之房屋所占用之實際面積須繳交管理費，頂樓若是自用居住則依坪數收取50元/坪，若營業之用途則依坪數收取75元/坪，1樓部分則依坪數收取25元/坪」。該決議第1點既已明示學士大廈之區分所有權人不同意頂樓屋頂平台設有增建物，並請違建者自行拆除系爭鐵皮增建物，可見被告辯稱「學士大廈」全體住戶就屋頂平台有成立默示分管契約云云，與事實不符。
⑶被告又辯稱，地方稅務局就系爭鐵皮增建物，自87年7月起
向被告課徵房屋稅，足見設籍課稅當時系爭鐵皮增建物早已存在云云，並舉出門牌號碼臺中市○區○○路00000號建物之房屋稅籍證明為證（見本院卷第89頁）。然查，姑且不論上開房屋稅籍證明所載之房屋是否等同系爭鐵皮增建物，縱如被告所言，系爭鐵皮增建物自87年1月間早已存在，「學士大廈」全體住戶未予提出異議之事實，在法律上僅能評價為單純沉默，並非依表意人之舉動或其他情事足以間接推知其效果意思之情形，故徒憑上開房屋稅籍證明，實難證明「學士大廈」全體住戶對於屋頂平台有達成默示分管契約。另被告請求本院向地方稅務局所調臺中市○區○○路00000號房屋之平面圖（見本院卷第265頁），亦無法證明被告所辯之默示分管契約存在。
⑷被告再辯稱，「學士大廈」管委會於屋頂平台設有逃生指
標、消防主機、消防設備、走道燈及監視器鏡頭等設施，足見管委會及全體住戶就被告在屋頂平台加建乙事，確有同意，始願花費管理基金安裝上開設施云云，並舉出現場照片7張為證（見本院卷第91─97頁）。然查，「學士大廈」管委會之所以於屋頂平台設有逃生指標、消防主機、消防設備、走道燈及監視器鏡頭等設施，主要係遷就於屋頂平台有違法加建之現狀，其用意僅在確保社區住戶之安全，與社區住戶是否默示同意被告在屋頂平台加建，要屬二事。
⑸被告復辯稱，「學士大廈」係於69年間建築完成並取得使
用執照，依公寓大廈管理條例第55條第2項但書，得不受同條例第7條第3款之拘束，故「學士大廈」屋頂平台自得約定專用，並無違反建築物之使用目的或影響住戶之安全云云，並舉出建築設計平面圖1張為證（見本院卷第99頁）。惟查，「學士大廈」屋頂平台性質上得否約定專用，與全體住戶實際上有無達成默示分管契約，亦屬二事，被告仍應積極舉證證明全體住戶實際上有達成默示分管契約。
3、綜觀上情，被告無法舉證證明「學士大廈」之全體區分所有權人對於屋頂平台有默示分管契約，則被告就該屋頂平台自不得為排他性之占有、使用，故被告所有系爭鐵皮增建物乃屬無權占用「學士大廈」屋頂平台，要無疑義。準此，原告依民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告將坐落系爭139-11、139-20地號土地上，系爭2922建號建物上屋頂平台，如附圖編號B（面積54平方公尺）、編號D（面積9平方公尺）所示之鐵皮增建物拆除，並將該部分屋頂平台返還予原告及全體共有人，於法有據。
（三）原告得依不當得利之法律關係，請求被告給付相當於租金之不當得利共15萬1958元本息，另自110年2月18日起至被告返還前項屋頂平台之日止，按月給付相當於租金之不當得利2,533元：
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決要旨參照）。而共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。又原告請求被告給付相當於租金之不當得利部分，乃屬可分之金錢債權，原告僅得按其應有部分請求被告返還所受利益，尚不得依民法第821條規定為全體共有人請求被告為給付（最高法院89年度台上字第1968號判決要旨、85年度台上字第2391號判決要旨參照）。
2、本件被告所有系爭鐵皮增建物，係無權占用「學士大廈」之屋頂平台，已如前述。準此，被告並非無權占用「學士大廈」之坐落基地，亦非無權占用系爭鐵皮增建物本身。是被告所受相當於租金之不當得利，應以該屋頂平台之客觀價額為計算基礎，方屬正確。據此，原告主張被告自105年2月1日起至108年10月31日止所受相當於租金之不當得利，以「學士大廈」坐落基地（即系爭139-11、139-20地號土地）之申報地價為計算基礎，另自108年11月1日迄今所受相當於租金之不當得利，則以出租系爭鐵皮增建物收取之租金為計算基礎，均不可採。
3、衡諸公寓大廈基地之用益，係平均分散於各樓層，並參酌分層地上權之概念，應認無權占有人占用屋頂平台所受之客觀利益，乃公寓大廈坐落基地之每平方公尺公告現值，乘以占用屋頂平台之面積，再除以公寓大廈之登記樓層數加計屋頂平台1層。準此，「學士大廈」坐落基地即系爭139-11、139-20地號土地於110年1月之土地公告現值各為每平方公尺9萬4000元、9萬4900元，有土地登記謄本2份在卷可參（見本院卷第31、311頁），上開土地公告現值各乘以被告占用屋頂平台之面積54平方公尺、9平方公尺，再除以8（即「學士大廈」7層樓加計屋頂平台1層）後，可得出「學士大廈」屋頂平台之客觀價額為74萬1263元【計算式：(9萬4000萬元/平方公尺＊54平方公尺＋9萬4900元/平方公尺＊9平方公尺)÷8＝74萬1263元】，而兩造既對此項價額均稱不爭執（見本院卷第299頁），自無疑義。
4、參酌土地法第97條第1項、第105條之意旨，被告占用「學士大廈」屋頂平台所受相當於租金之不當得利，應以屋頂平台之客觀價額74萬1263元乘以一定比例之年息為準。依「學士大廈」外觀照片（見本院卷第29頁）及本院於110年10月8日會同兩造至現場履勘製作之勘驗筆錄（見本院卷第199頁），可知「學士大廈」位於臺中市中心之鬧區，生活機能相當良好，則上開年息應酌定為10％為宜。是被告占用「學士大廈」屋頂平台，每年所受相當於租金之不當得利為7萬4126元【計算式：74萬1263元＊10％＝7萬4126元，元以下四捨五入（下同）】。據此，復依原告對於屋頂平台之應有部分比例41％計算，被告自105年2月1日起至110年1月31日止共5年，所應返還原告相當於租金之不當得利，為15萬1958元【計算式：7萬4126元/年＊5年＊41％＝15萬1958元】。
5、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件原告對被告之不當得利返還請求權，係以支付金錢為標的，核屬無確定期限之給付，被告應經原告催告而未為給付，始負遲延責任。原告茲以起訴狀繕本送達被告為催告之表示，被告應自該繕本送達翌日起負遲延責任。準此，原告對被告請求自起訴狀繕本送達（見不爭執事項（七））翌日即110年2月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，核無不合。
6、最後，被告迄今仍未拆除系爭鐵皮增建物，持續無權占用「學士大廈」屋頂平台，故被告自110年2月1日起，每月所應返還原告相當於租金之不當得利為2,533元【計算式：7萬4126元/年÷12個月＊41％＝2,533元/月】。關於按月給付之起算日，原告聲明僅請求自起訴狀繕本送達翌日即110年2月18日起算（見本院卷第229頁），並無不可。
五、綜上所述，原告①依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告將坐落臺中市○區○○○段000000地號、139-20地號土地上，同段2922建號建物上屋頂平台，如附圖編號B（面積54平方公尺）、編號D（面積9平方公尺）所示之鐵皮增建物拆除，並將該部分屋頂平台返還予原告及全體共有人，並②依民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利共15萬1958元本息，另自110年2月18日起至被告返還前項屋頂平台之日止，按月給付相當於租金之不當得利2,533元，均有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論斷，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 施懷閔法 官 陳盈睿以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
書記官 張卉庭