臺灣臺中地方法院民事判決110年度訴字第845號原 告 洪錦祥訴訟代理人 張貴閔律師被 告 張俊雄訴訟代理人 吳承祐律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國110年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落臺中市○○區○○段00000地號土地上，如附圖(即臺中市龍井地政事務所收件日期文號民國109年10月19日龍土測字第122000號)所示編號876-2⑶之房屋(面積56平方公尺)拆除，並將上開占用之土地部分騰空返還原告。
二、被告應將坐落臺中市○○區○○段00000地號土地上，如附圖(即臺中市龍井地政事務所收件日期文號民國109年10月19日龍土測字第122000號)所示編號876-1⑴之房屋(面積4平方公尺)拆除，並將上開占用之土地部分騰空返還原告及其他共有人全體。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、本判決得假執行。但被告如以新臺幣48萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時，聲明原請求被告應將坐落臺中市○○區○○段00000○00000地號土地之地上物拆除，並將系爭土地返還原告及其他全部共有人。嗣經本院會同原告、臺中市龍井地政事務所人員至現場勘驗，由臺中市龍井地政事務所繪製收文日期為民國109年10月19日興土測字第122000號土地複丈成果圖（下稱附圖）後，原告於110年1月20日調查程序期日變更此部分聲明如主文第1、2項所示(見簡易卷第133頁)，核屬更正事實上之陳述，非屬訴之變更或追加。
貳、實體部分
一、原告主張：緣坐落臺中市○○區○○段000○0地號土地(面積195平方公尺)為原告所有，坐落同段876-1地號土地為原告及訴外人蔡武賢、蔡丙順、蔡丙南所共有(前揭2筆土地下合稱系爭土地)。
被告所有之一樓平房（下稱系爭房屋），無權占用系爭土地如附圖編號876-1(1)及876-2(3)所示(下稱系爭占用房屋)，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求被告拆除系爭占用房屋，並將土地返還原告及其他共有人。並聲明如主文第1、2項所示。願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
(一)系爭房屋有部分建築在系爭土地上，係基於兩造互為使用之租賃約定，並非無權占用：
被告先人亦有提供坐落同段873地號土地，供原告戶籍地即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷00號房屋占有使用，此經兩造先人長期履行，顯有默示同意存在，兩造均應繼承該約定，故系爭房屋占有系爭土地具有合法占有權源。
(二)系爭房屋至遲於65年12月即已興建完畢，被告父親張坤田興建系爭房屋之時空背景及主觀想法如上，並非因故意或重大過失始逾越地界建築房屋，且原告先人歷時多年皆未提出異議，即便在10、20年前雙方討論交換土地事宜後，原告先人仍未提出異議，依民法第796條第1項規定，原告不得請求被告移去房屋。
(三)系爭房屋約有5分之2面積坐落系爭土地上，面對大門口左邊之柱子（含）左半部將全數遭拆除，對此40餘年之房屋而言，恐無法承受如此大範圍破壞而將完全滅失，被告將蒙受極大損失。考量系爭房屋興建之時空背景以及被告父親張坤田之主觀想法，及被告亦有提供873地號土地供原告設籍之房屋使用、通行，兩造及先祖長期交互使用對方土地，並未相互請求拆屋還地，且原告之家人目前仍在使用873地號土地等情，維持原狀應係符合兩造利益之最佳選項，則依民法第796-1條第1項本文規定，原告亦不得請求被告移去房屋。
(四)並聲明：駁回原告之訴。
三、得心證之理由：
(一)原告主張系爭土地為其所有及與他人共有，被告所有或有事實上處分權之系爭房屋，占用系爭土地如附圖編號876-1(1)及876-2(3)所示之事實，業據提出土地登記謄本、現場照片為證，且經本院至現場勘驗並囑託臺中市龍井地政事務所複丈測量無誤，有本院勘驗筆錄、臺中市龍井地政事務函檢送之複丈成果圖即附圖在卷可稽，復有台灣電力股份有限公司台中區營業處函在卷可憑(見沙簡卷第109頁)，並據證人張勝昌到庭結證系爭房屋為被告所有等語(見本院卷第108頁)無誤，復為被告所不爭執，堪信屬實。
(二)按所有人對於無權占有或侵權其所有者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者得請求防止之；民法第767條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件被告主張有占用系爭土地之正當權源，為原告所否認，自應由被告就其有占用系爭土地之正當權源負舉證責任。查：
1、被告雖提出現場定位圖資、現場照片、第873地號土地登記謄本為證(見本院卷第19-25頁)，惟該等證據至多僅能證明現場房屋之狀況、位置及873地號土地為被告所有，無法證明被告具有占用系爭土地之正當權源，且僅從原告設籍之房屋縱有占用873地號土地情事，亦不足以推認證明二造先人確有交換使用土地之合意。
2、又被告雖抗辯並請求通知證人張勝昌到庭證明被告有占用系爭土地之正當權源，惟證人張勝昌到庭結證：伊係被告之堂弟，系爭房屋係被告父親於伊出生前即已興建完成，伊祖父死亡要分割土地時，才發現系爭房屋有占用別人的土地，就伊所知原告家族的房蜴也有占用到被告的土地，但伊不知原告家族占用範圍為何，也伊不知被告為何未請求原告家族拆遷。二造之父執輩雖曾於10.20年前就相互占用對方土地的事討論交換土地事宜，但最後沒有達成結果等語(見本院卷第110-112頁)，顯不足以證明二造之先人有合意交換土地使用情事。至二造及其父執輩前未請求對方拆屋還地，或係緣於單純沈默，要不能因此即認有交換土地使用之默示合意。
(三)被告主張本件有民法第796條、第796條之1規定之適用，為原告所否認，並陳稱：被告所有之系爭房屋占用系爭876-2土地面積達56平方公尺，約有2／5之面積坐落於876-1、876-2地號土地上。此外，系爭房屋尚座落875-3、875-13、875-1地號土地，被告所有之土地僅875-3地號土地，寬度甚窄，卻興建如此寬之房屋，不僅越界至原告所有876-2、876-1地號土地，尚越界至875-13、875-1地號土地，足見被告先人在興建系爭房屋時，係故意越界，縱非故意，如此大範圍逾界建築亦有重大過失。是被告主張民法第796條及第796條之1規定作為抗辯，均無理由等語。經查：
1、按民法第796條所定土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更建築物，係指鄰地所有人明知土地所有人越界建築而不即提出異議，嗣後不得再請求拆除建築物而言。本件被告既不能證明系爭房屋興建時，系爭土地當時之所有權人於建築時明知越界而不即為異議之表示，被告對本院所詢系爭房屋興建時是否有先鑑界(見本院卷第84頁)，迄未說明，參之證人張勝昌結證：本件係伊祖父過世分割土地時，才發現系爭房屋有占到他人土地等語(見本院卷第109頁)，即無適用民法第796條之餘地。
2、按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。
觀諸98年1月23日修正之現行民法第796條之1第1項規定自明。且依民法物權編施行法第8條之3規定，上開規定於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。查，被告雖抗辯拆除占用部分會影響整棟建物之結構及安全等情，然被告並未提出任何事證以資證明，本院自無從據以認定本件有民法第796條之1第1項規定之適用。
四、綜上所述，被告無權占有系爭土地，是原告依民法第767條第1項前段及中段規定，請求被告將系爭占用房屋拆除，並將上開占用部分之土地騰空返還原告(876-2號土地部分)、原告及其他共有人全體(876-1號土地部分)，為有理由，應予准許。
五、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，所命給付價額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款職權宣告假執行，併依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告為原告預供擔保後得免為假執行。至原告敗訴部分之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依據，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 12 月 10 日
民事第二庭 法 官 江奇峰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 10 日
書記官 黃雅慧