臺灣臺中地方法院民事判決110年度訴字第862號原 告 陳志超訴訟代理人 許錫津律師被 告 李慎廣訴訟代理人 施瑞章律師複代理人 謝文哲律師當事人間損害賠償事件，本院於民國111年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰伍拾萬元，及自民國一一○年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣捌拾參萬伍仟元供擔保後，得假執行；如被告以新臺幣貳佰伍拾萬元供擔保後，得免假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。本件原告起訴時請求被告給付新臺幣（下同）394萬7086元本息，嗣於民國111年8月16日具狀減縮請求被告給付250萬元本息（本院卷第411至413頁）。其未變更訴訟標的，僅減少請求賠償金額，核屬減縮應受判決事項之聲明，依首揭法條規定，毋庸被告同意，應予准許。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、被告係高中數學科補教名師，並在臺中市○區○○路0段000號7樓開設私立中儒林文理短期補習班及卓酷數學家教班，從事高中升大學重考班、高中數學家教班之業務。訴外人友欣教育科技股份有限公司（於106年11月7日變更名稱為三正德文創科技股份有限公司，下稱訴外人公司，僅於有以公司名稱說明時稱友欣公司、三正德公司）則以經營資訊軟體服務及圖書出版等為業。被告與訴外人公司間自101年4月20日起合作，拍攝高中數學科系列教學課程製成光碟後對外銷售，由被告或其嫡傳之數學科授課老師，按教育部頒之高中數學課綱進度講授數學科教學內容，分成數十集拍攝影像，影像檔案及教案交由訴外人公司拷貝壓製光碟及印刷講義，供高中在學學生或其家長訂購，訴外人公司依被告授課進度陸續寄送教材予訂購之學生，藉此推廣業務並按約定方式分取利潤。
二、兩造均以招收中部地區升大學重考班補習教育為業，彼此間有競爭關係，並互有訴訟糾紛。因被告涉嫌原告住處於101年7月16日3時許遭放火之公共危險等案件，經檢察官對被告以涉犯公共危險等罪提起公訴後，本院於104年4月10日判處被告有罪，量以有期徒刑之刑，案經被告上訴（下稱刑事案件，偵查案號：臺灣臺中地方檢察署101年度偵字第11373號、第16398號、第16947號、第18531號、第18535號、第19686號；本院案號：102年度訴字第1946號，上訴案號：臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第1015號），被告為求於上訴審獲較有利之判決，遂有意與原告和解。適訴外人公司當時之實際負責人陳田塾與原告相熟，其考量被告萬一入獄服刑，其等合作之數學教學節目帶銷售業務將受阻礙，亟欲促成兩造和解。陳田塾遂請訴外人公司業務副總許彩鸞居間撮合，幾經協調，兩造終於104年8月4日口頭上議定和解條件，被告同意給付原告包括㈠現金350萬元、㈡被告與訴外人公司議定合作拍攝數學教學數位課程，被告可獲取按銷售金額40%計算之權利金，願將其中15%權利金由原告收取，供作原告所受損害之填補。兩造乃與訴外人公司共同簽立「線上教學節目帶拍攝合約」（下稱系爭合約）。即被告將其對於訴外人公司得請求之部分權利金轉由原告領取，作為因刑事案件對原告所應負擔部分損害賠償之給付方法。
三、詎被告事後未提供教案，遑論配合教學節目帶拍攝，屢經訴外人公司催請被告配合辦理，均未獲置理，因而無法推廣線上數學課程業務，原告當然無得領取約定之15%權利金。延至106年9月21日，被告上開所涉公共危險刑事案件，經最高法院以106年度台上字第241號判決駁回其上訴而確定，被告未到案執行而遭通緝。訴外人公司考量被告已無履行線上教學合約可能性，乃於108年12月2日寄發烏日溪壩郵局第111號存證信函通知被告，以其未提供教案、未配合系爭合約節目帶拍攝，無履約之意及可能為由，解除系爭合約，同時以副本通知原告。至此，被告以由原告向訴外人公司領取15%權利金之給付，已陷於給付不能之狀態，訴外人公司客觀上亦無給付原告該等權利金之可能，原告顯然因此受有損害。
四、損害賠償額之計算：被告曾同意就其所涉刑事公共危險案件，以總額600萬元與原告達成和解，除其中350萬元由被告配偶劉秋幸承擔債務，並以劉秋幸名下不動產作價抵償外，餘額250萬元則以系爭合約約定之權利金作價抵償。從而，就被告不履行系爭合約致生原告損害之賠償金額以250萬元計之，當屬合理有據。
五、依民法第226條第1項、第268條、第184條第1項後段請求請求被告賠償其所受損害，並為訴訟上選擇合併，請擇一為原告勝訴之判決。
六、聲明：㈠被告應給付原告250萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：
一、兩造間請求履行和解契約事件，經本院109年度訴字第934號（下稱前案）民事確定判決認定因原告無法舉證證明兩造間有以系爭合約所指之權利金之%15充作對原告之250萬元賠償金之合意，自難以系爭合約約定訴外人公司分別提撥產品銷售金額25%、15%作為被告、原告權利金，認定系爭合約係為清償所謂250萬元之和解債務，而以原告主張為無理由而為駁回之訴。故原告於前案訴請被告就所謂600萬元和解契約餘額之和解債權250萬元，履行和解契約債務云云，既經確定之終局判決認為無理由，依民事訴訟法第400條第1項規定及最高法院100年度台抗字第62號民事裁定要旨所示意旨，已發生既判力，兩造及法院均應受既判力之拘束，兩造不得再提出與上開確定判決相反之主張，法院亦不得為反於上開確定判決意旨之裁判。從而，原告本件主張被告曾以系爭合約作價抵償600萬元和解契約當中之餘額250萬元和解債務，故原告損害賠償額當以250萬元計算云云，顯然係對前案判決已經做出之認定再為不同、相反之主張，違反既判力效力，洵屬無據。
二、原告於105年2月間以被害人、告訴人身分，於臺灣高等法院臺中分院刑事案件以刑事陳述意見狀表示：「李慎廣向鈞院陳報與告訴人達成和解之條件……；惟實情乃李慎廣與其妻劉秋幸共同與陳志超洽定和解條件為：1.和解金額350萬元。2.李慎廣與友欣數位公司拍攝之數學數位課程所得報酬，應給付其中15%予告訴人陳志超」等語。由此可見，被告就兩造刑事和解約定内容，業已履行完畢，使訴外人公司與兩造簽立系爭合約三方契約書，約定逕由被外人公司將線上教學節目銷售金額25%權利金撥付被告、15%權利金撥付原告。從而，被告既已就兩造刑事和解約定履行完畢，自無原告所指給付不能之債務不履行或侵權行為。
三、依訴外人公司架設「友欣數位學苑」線上教學平台網站（網址：http://www.easylOO.com.tw/index.php)訴訟前、訴訟中，至迄今，仍將「友欣名師」－高中數學名師－李卓酷老師－數學科王牌－經歷：台中卓酷數學文教補習班、台中儒林文理補習班，作為訴外人公司線上教學平台課程之廣告、銷售、行銷對外宣傳内容，以資招攬學生、家長消費者向訴外人公司購買線上教學數位課程，且訴外人公司於104年間，並未寄發存證信函，或提起民事訴訟主張被告應對訴外人公司負擔強制履行責任或損害賠償責任，遲至106年11月7日，訴外人公司由原股東將出資額轉讓於他人，同時更名為三正德公司，經營團隊改組之前、後時間點，友欣公司、三正德公司從來不曾主張被告惡意不履行提出教案、配合線上教學錄影云云之行為。顯見不論訴外人公司名稱是友欣公司或三正德公司時期，自始均不認為被告有何惡意不履行提出教案，抑或不配合線上教學錄影之違約行為，亦不認為被告有何違約致其受有營業損害之情，洵堪認定。訴外人公司於108年12月2日方由現任管理階層寄發存證信函，片面稱被告從未配合訴外人公司拍攝高中數學課程節目云云，此與系爭合約合作拍攝之104年，時間已相距長達4年之久，可知訴外人公司不無刻意配合原告起訴，而臨訟寄發不實内容存證信函之情。再訴外人公司實際負責人陳填塾於106年8月30日在本院106年度訴字第692號債務人異議之訴（下稱另案）到庭具結證稱：李慎廣有陸續依照合約將高中數學課程節目帶交給友欣公司銷售，有曾經透過友欣公司副總，將高中數學課程節目帶拿到友欣公司，履行這份合約等語。即足證明被告確有配合訴外人公司提出教案、拍攝課程之事實，並無原告片面所指惡意不履行提出教案、配合線上教學錄影云云之行為。陳填塾在時隔4年後，於本案改口證稱被告並未依約拍攝，實際僅拍攝1個多小時的宣傳片，其他為張香逸拍攝云云，與卷内物證契約書約定完全不符，且其為更名後之三正德公司股東，足見其於本件「改口」、「翻異」先前所為具結證述，即顯係為求三正德公司利益及有利之認定，事後、臨訟配合所為，真實性顯堪質疑，自不得執此作為有利原告之認定。
四、再者，由原告上開刑事陳述意見狀所載兩造刑事和解「實情」之文字用語，係被告拍攝數位課程「所得」報酬應給付「其中」15%於原告。足知兩造約定真意乃係在訴外人公司給付40%報酬予被告時，必須將其中15%給付予原告，如訴外人公司未給付報酬予被告時，原告即無報酬可領。此為兩造在簽訂系爭合約三方契約書以前及當時清楚認知且同意，益證系爭15%權利金性質僅屬單純期待利益而已，核非民法所保障之權利。復依陳填塾在本院另案證稱：這份合約充分執行的獲利，很難評估，針對這份合約達成共識時三方都沒有就總獲利多寡討論或判斷，因為推出去市場反應很難說，及在本案證稱：我當時確實這樣說，當時的狀況沒有做的確實很難評估，沒有拍攝我們很難說會是如何的狀況等語，可知系爭合約所指15%權利金，純屬訴外人公司及兩造對於推出商品的主觀獲利期待、希望，並不代表在商品推出後必定能獲取經濟利益，其性質並非民法所保障之權利，僅屬單純之期待利益，尚有營業虧損可能風險存在，甚屬明顯，至為灼然。
五、系爭合約係由甲方訴外人公司、乙方被告、丙方原告三方為契約當事人，所簽立之系爭合約具體約明：該契約之債務人甲方訴外人公司，有依約提撥產品銷售金額15%做為債權人丙方原告權利金之給付義務、債務。由此可知，訴外人公司係上開契約之當事人一方，依約對於乙方被告、丙方原告有給付義務、債務，並非契約外之第三人，而無民法第268條規定之涉他契約之適用。
六、準上以論，原告所陳：被告以惡意不履行提出教案、配合線上教學錄影之背於善良風俗之方法，加損害於原告，故原告得依給付不能、侵權行為，請求被告賠償損害云云之主張，原告所為之舉證尚有諸多疵累可指，未能確實證明，依舉證責任分配法則，不得受有利之認定，自應予以駁回。
七、聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、本院判斷：
一、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。民事訴訟法第400條第1項定有明文。查前案即本院109年度訴字第934號民事事件係原告主張兩造間成立和解之內容為被告應給付原告600萬元賠償金，其中250萬元之債務部分，以新債務即系爭合約約定之原告可得本節目帶銷售額之15%予以清償，因被告未依系爭契約履行而經訴外人公司解除契約，致原告無從取得權利金，乃依兩造前開和解契約，請求被告給付250萬元和解金之請求履行和解契約事件，與本件係請求因被告未依系爭合約履行致給付不能之損害賠償，訴訟標的並不相同，被告此部分之抗辯難認有據。
二、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民法第216條、226條第1項、民事訴訟法第222條第2項分別定有明文。是如依外部客觀情事觀之，足認其可預期取得之利益，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即可認為係所失之利益。此項所失利益如具有繼續性之狀態，應就債權人在該繼續期間所可預期取得之利益，綜合加以評估調查，不能單以一時一地所失之利益作為認定之標準。若不能證明債權人在該繼續期間可取得利益之數額或證明顯有重大困難者，自非不得依民事訴訟法第222條第2項之規定，由法院審酌一切情況，依所得心證定其數額（最高法院102年度台上字第837號民事判決意旨參照）。
三、查兩造與訴外人公司於104年9月1日簽訂之「線上教學節目帶拍攝合約」即系爭合約，約定訴外人公司聘請被告主講高中數學課程節目（下稱本節目）約共360集，每集節目長度約1小時，由被告提供教案內容，訴外人公司負責剪接後製完成產品並公開發行完成本節目帶，訴外人公司提撥本節目帶銷售金額25%做為被告權利金，提撥15%做為原告權利金，被告若1年內未完成應拍時數，應配合訴外人公司於簽約日2年内儘快拍攝補完等情，為兩造所不爭執，並有系爭合約影本在卷可稽（本院卷第125至126頁），是依系爭合約，被告負有於1年內配合訴外人公司錄製其主講之本節目約360集，供訴外人公司發行銷售，最遲應於2年內拍攝完成本節目之義務，訴外人公司則負有將約360集本節目帶之銷售所得其中25%給付予被告、15%給付予原告之義務，原告則於被告依系爭合約主講本節目約360集後，可得約360集本節目帶銷售所得數額之15%。被告於其依系爭合約主講本節目約360集後，可得其中25%之銷售所得至明。
四、據證人陳填塾於110年9月16日本院審理時證述：「（104年合約書《指系爭合約》被告有無履行？）被告有拍1個多小時的宣傳片，但之後就找不到被告，所以之後就沒有拍攝。（所以證人的意思是被告沒有拍攝104年的錄影帶？）是。」等語在卷（本院卷第241頁），足見原告主張被告並未依系爭契約履行其應配合之主講本節目約360集之義務，洵屬有據。證人陳填塾固於另案證述：「（李慎廣後來有無依照合約約定，將高中數學課程節目帶，交給友欣公司去銷售？）有陸續，但到目前還沒有完成。（也就是說李慎廣曾經根據這份合約有去履行？）他有透過友欣公司副總，將高中數學課程拿到友欣公司。」等語，有另案106年8月30日言詞辯論筆錄影本在卷可按（本院卷第407頁）；惟據證人陳填塾於另案同日證述：「（友欣公司實際上有沒有依照此份合約給付過15%給陳志超過？）還沒，到目前都還沒。」等語，且未提及係因訴外人公司債務不履行所致等情（本院卷第407頁），顯然係因被告未依系爭合約拍攝本節目，而未有本節目帶之銷售額，致訴外人公司未有系爭合約所指之權利金給付予原告至明。再證人陳填塾與被告先於101年4月20日簽立教學電視節目拍攝合約（下稱101年合約），約定共同合作拍攝高中一年級數學科教學節目，有教學電視節目拍攝合約影本在卷可按（本院卷第141至145頁），且依證人陳填塾於110年9月16日本院審理時證述：「（證人有無看過此友欣數位學院網頁列印資料？)有。（其上有被告的照片及姓名，該數位學院的節目帶是上開提示101年合約或104年合約所拍攝之節目帶？）那是101年的。」之情節（本院卷第241頁），足徵證人陳填塾於另案證述之被告有陸續交付高中數學課程節目帶予訴外人公司，自有可能係誤指101年合約約定之節目帶無訛。前開數位學院網頁之節目既係依101年合約所拍攝，則被告以前開數位學院網頁抗辯被告已依系爭合約履行，即屬無據。被告抗辯另其於簽立之系爭合約約定逕由訴外人公司將線上教學節目銷售金額25%權利金撥付被告、15%權利金撥付原告，即屬已就兩造刑事和解約定履行完畢云云，亦屬未洽。又因被告未依系爭合約提出本節目帶，訴外人乃依法解除系爭合約一情，有訴外人公司於108年12月2日寄予兩造之烏日溪壩郵局第111號存證信函及掛號郵件收件回執影本在卷可按（本院卷第135至139頁），是被告依系爭合約之履行使原告取得本節目帶銷售額15%之義務，已陷於給付不能，且其不能給付之原因乃可歸責於被告，故原告依民法第226條第1項規定請求被告賠償其損害，自屬有據。
五、原告主張其所受損害額為250萬元，為有理由：㈠查訴外人公司102年、103年、104年之營業收入總額分別為77
18萬3105元、10433萬2606元、10227萬6746元之情，有訴外人公司綜合損益表（明細）影本在卷可憑（本院卷第147至152頁）。
㈡據證人陳填墪⒈於110年9月16日本院審理時證述：「（依照剛
才提示的損益表記載，友欣公司在102年到104年上載的營業總額分別為7700萬、10400萬、10200萬，金額是否正確？）營收部分是我做的業績，所以我知道，金額是正確，是我們全國的營收。（上開營收的金額是包含哪些科目教材收入？）國英數社自5科，有國中及高中。（友欣公司在102到104年間因為高中數學科的銷售金額約多少？約佔上開銷售總額比例為何？）以銷售的比例作換算，國中跟高中大約4比6，1億的話國中大約4000萬，高中約6000萬，高中裡面的貢獻度，貢獻度是以時數做基準，百分之35左右約是數學。（當時你們三方簽約時104年9月1日簽約時可否量化出產品銷售金額為何？）以我的估計如果真的是由被告來拍攝對業務的信心更高，可能或成長3成或以上，這是我自己的推算。（如何推算？）因我們算直銷團隊，賣明星產品銷售額會更高，簽立合約是希望推高我們銷售額。（你講的3成銷售額成長是1年還是陸續？）一般剛拍完第1、2年會成長比較快，之後漸緩。（101年合約書被告已經有履行，有無賣他的教材出去？）有。（友欣公司在102年到104年的綜合損益是否反應101年合約書出售教材的狀況？）是。（當時被告的數學科教材賣的好，所以你們才在104年又重新簽約是否如此？）是。（104年合約簽立時對於本產品的銷售金額的評估是否就依據102到104年綜合損益而來？）是。（依照104年合約書第4條約定友欣公司要提撥產品銷售金額25%給被告，另提撥15%給原告，約定的銷售金額究竟如何定義？）給老師的部分是以銷售金額25%，15%給原告，成本由友欣公司吸收。」等語（本院卷第242至247頁）。⒉於前述另案證述：
「（如果這份合約充分執行，在你的判讀，整個合約有多少獲利？）很難評估，但每年大概有200萬元，這是收進來的錢，不扣除成本，且成本是在我身上。成本大約10-15%。（陳志超在此合約中獲得15%權利金，他需要給付任何對價給友欣公司？）不用。」等語（本院卷240至247頁）㈢據證人許彩鸞於前案證述：「（你與本件三正德公司有何關
係？）我是該公司業務副總。（證人與兩造有何關係？）兩造都是我的朋友。（本件是何人要談和解？）是我想說希望他們和解。（本件兩造間先前談和解的事情，妳有無參與？）我有參與，就是他們有一些糾紛，縱火案的糾紛，因為我當時想說兩方都是非常優秀的菁英，希望他們和解，因為當時要請他們來拍片，所以想要他們可以和解。（和解前後談了多久？）我不知道，但好幾次，應該有，我有參與兩、三次。（兩造和解條件部分，就證人參與的過程究竟為何？）就是我剛才講的，600萬元拆成兩筆，一筆350萬元，一筆250萬元拍片拿15%。當天有談好條件，但是沒有簽合約，但是後來有沒有簽我不知道。（你先談的或是你老闆陳填塾）我先談的但是我有請示他。（在你最後一次參與之後，為何沒有再參與和解的洽談？）我就想說談到一個段落了，後面就由他們去談了，因為我是副總，給我談了一個段落就交給上面的人去談了。（最後有無簽立和解契約？）最後一次沒有簽成。（你指的最後一次沒有簽成，是你參與的最後一次，或是他們和解的最後一次？）我參與的，我聽說他們有去外面談，應該有和解。（你知道他們的和解條件為何？）用600萬，有350萬是現金，250萬元是來拍影片，影片賣的錢就是提供一些去補後面的250萬元。就是三正德有拍片賣的錢就抽一定的成數，好像是15%，好像是這樣。（這樣如何算到250萬元？）例如1年賣1000萬、2000萬元，就是1000萬、2000萬元的15%，一般都是這樣，後來就友欣的老闆去與兩造談這件事情。（你所講的這些和解條件是你在參與時雙方在洽談的内容？）是。（所以最後兩造究竟有沒有你在參與時的條件達成和解，是否知悉？）我知道的最後那次是這樣談，後面到底以什麼條件和解我就不知道了。（所以你最後一次參與時，雙方為何沒有辦法達成和解？是否當天雙方對於和解條件還有歧異所以無法達成和解？）應該是。」等語，有前案109年6月4日言詞辯論筆錄影本在卷可按（本院卷第390至394頁）。
㈣綜上所述，可知訴外人公司基於兩造間能和解為前提，及欲
以出售被告之上課節目提高公司營業收入，而極力促成兩造和解，於證人許彩鸞協助兩造協談和解過程，已有總額600萬元，其中250萬元以被告之上課節目經訴外人公司出售後之部分出售總額支付之雛形出現。而和解金250萬元以被告主講課程之專業能力方式為之，一來可減少被告必須限期支付現金以達成和解之壓力，再來可提高訴外人公司之營業額，又以前述訴外人公司102年、103年、104年之營業收入總額7718萬3105元、10433萬2606元、10227萬6746元之國中、高中銷售比例約4比6、高中數學科佔高中銷售比例35%，估算原告依系爭合約原告實際可得之金錢，亦可望超過250萬元，是於被告涉犯之公共危險刑事案件二審審理期間，以此可期待三方均贏為立意之和解方案，為兩造間就被告涉犯之刑事案件之和解條件，合於常情。足見原告主張因被告未依系爭合約履行約360集本節目帶之完成所受以250萬元之損害額，應可採信。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週利利率為5%，民法第233條第1項、第203條亦有明定。經查，本件原告之債務不履行損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任。準此，原告請求自起訴狀繕本送達翌日起即110年2月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息(本院卷第159頁)，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告給付250萬元，及自110年2月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
八、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 10 月 25 日
民事第五庭 法 官 林秀菊正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 25 日
書記官 黃鴻鑑