臺灣臺中地方法院民事判決110年度訴字第93號原 告即反訴被告 羅能清
張瀯瓅共 同訴訟代理人 顏福楨律師被 告即反訴原告 劉泰坤訴訟代理人 施瑞章律師複 代理 人 石育綸律師被 告 行政院農業委員會林務局法定代理人 林華慶訴訟代理人 蕭嘉豪律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國110年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告劉泰坤所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○段00000○00000地號土地如內政部國土測繪中心鑑定圖㈠、㈡所示紅色虛線現有通行道路土地（面積分別為154平方公尺【含甲】、532平方公尺），及對被告行政院農業委員會林務局所管理坐落同段同小段417-638地號土地如上圖㈠、㈡所示紅色虛線現有通行道路土地（面積266平方公尺），有通行權存在。
被告劉泰坤、行政院農業委員會林務局應容忍原告於前項通行範圍之土地鋪設泥土石、柏油或水泥路面以供通行，不得設置任何障礙物或為妨礙原告通行之行為。
訴訟費用由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。反訴被告應自本訴判決確定之日起至終止通行之日止，按年依通行臺中市○○區○○○段○○○○○段00000○00000地號土地面積（面積分別為154平方公尺【含甲】、532平方公尺），給付反訴原告當期申報地價年息百分之五計算之償金。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。本判決第五項於每年履行期屆至後，得假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故實務上對於此類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年度台上字第2680號裁判意旨參照）。查坐落臺中市○○區○○○段○○○○○段0000000地號土地（下稱417-638地號土地），登記所有權人為中華民國，管理者為行政院農業委員會林務局（下稱林務局），此有土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷第71頁）。被告林務局雖稱417-638地號土地係由東勢林區管理處所實際管理，被告應更正為林務局東勢林區管理處，方屬當事人適格等語（見本院卷第113頁），惟林務局就下轄之東勢林區管理處業務範圍內事項，亦有實施訴訟之權能，故原告以林務局為被告提起本件訴訟，應屬當事人適格，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴聲明第1項為：確認原告所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○段00000地號土地（下稱系爭406-3地號土地）對被告劉泰坤所有坐落同段406-6地號土地（下稱406-6地號土地）、及被告林務局所管理坐落417-638地號土地，有通行權存在（見本院卷第13頁）。嗣於本院審理中本於其起訴時所主張系爭406-3地號土地袋地通行權之同一事實，變更上開聲明為：確認原告對被告劉泰坤所有406-6、406-5地號土地如內政部國土測繪中心鑑定圖（下稱附圖）㈠、㈡所示紅色虛線現有通行道路土地（面積分別為154平方公尺【含甲】、532平方公尺）、及被告林務局所管理417-638地號土地如附圖㈠、㈡所示紅色虛線現有通行道路土地（面積266平方公尺），有通行權存在（見本院卷第197、199頁）。經核合於前開規定，應予准許。
三、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259條、第260條第1至3項分別定有明文。本件原告訴請確認對被告劉泰坤所有406-5、406-6地號土地，及對被告林務局所管理417-638地號土地有通行權存在，被告不得為妨礙原告通行之行為。被告劉泰坤於民國110年9月2日具狀提起反訴，請求就反訴被告通行其土地部分支付償金（見本院卷第227至229頁）。核反訴與本訴標的及其防禦方法有所牽連，且得行同種之訴訟程序，復非專屬他法院管轄或意圖延滯訴訟而提起，揆諸前揭規定，自無不許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：系爭406-3地號土地為原告羅能清及張瀯瓅（受訴外人羅健倉之信託登記）所共有，系爭406-3地號土地與道路並無緊鄰，本有農路行經被告劉泰坤所有406-6地號土地及被告林務局所管理417-638地號土地，可連接山區產業道路對外聯絡。然被告劉泰坤於406-6地號土地設置伸縮鐵柵門，阻止他人通行，致原告系爭406-3地號土地與道路完全阻絕，而不能為通常之使用，原告請求通行如附圖㈠、㈡所示紅色虛線現有通行道路，應屬對周圍地損害最少之處所及方法，爰依民法第787條、第788條之規定提起本訴等語。並聲明：如主文第1、2項所示；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告劉泰坤則以：㈠原告依「國有非公用土地提供袋地通行作業要點」規定，可
向國有財產署申請通行由被告林務局管理之417-638、417-6
44、417-643等地號土地，並無通行被告劉泰坤土地之必要。被告劉泰坤買受406-5、406-6地號土地後自行修繕水泥道路（即現行道路），並在406-6地號土地建築房屋，同時於土地上種植牛樟苗、肖楠樹、紅豆杉及銀杏等高經濟價值樹木，因該地位處偏遠山區，平時人煙罕至，被告劉泰坤曾遭宵小侵入盜植苗木，遂於406-5地號土地上與417-644地號土地交界處設置電動鐵柵欄，維護自身居住安全。如容任原告通行設有鐵柵欄阻絕外人入侵之現有私設道路，將嚴重破壞被告劉泰坤居住安全，並非對被告損害最小之通行方法。
㈡被告劉泰坤願就406-6、406-5地號土地，提供原告通行如附
圖㈡406-5地號土地之鐵柵欄前，沿406-5地號土地東南側地界線通行，其坡度較平緩於被告通行之現有道路，被告劉泰坤亦同意原告在此道路上開闢2公尺之道路使用，如此可與被告劉泰坤現通行道路有所區隔，不破壞被告劉泰坤原有土地之完整性，並保有原告通行聯外道路之利益，為最允當之通行方案等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告林務局則以：㈠原告原可通過被告2人之土地而連接至山區產業道路，其通行
權利遭被告劉泰坤設置伸縮鐵柵門而受阻，然被告林務局並未阻其按原方式通行，原告就被告林務局在法律上並無不安之狀態存在；況原告所稱山區產業道路尚經被告管理之多筆國有土地（含同小段417-644地號土地），原告是否逐一確認通行權；且國有土地管理機關既未否認、阻礙原告通行，則原告對被告林務局提起本件訴訟，即欠缺權利保護必要，應予駁回。
㈡原告並未說明何以排除被告劉泰坤設置之障礙物後，須鋪設
土石、柏油、水泥等人工道路；而依山坡地保育利用條例第9條、第10條、第12條第1項、34條第1項規定，公有山坡地不得從事道路之修建或養護，原告自不得違反該強制規定而於417-638地號土地興建修築道路；再原告聲明第2項興建道路部分，原告應循森林法規定向被告林務局申請，非普通法院審判範圍，且原告未證明符合森林法第9條第2項興建道路之要件，故被告林務局並無容忍原告鋪設土石、柏油或水泥路面之義務。
㈢另被告劉泰坤所謂原告可申請通行417-638、417-644、417-6
43地號土地乙節，係物理不可行之方案，因上開土地坡度極陡，被告林務局於上開土地均有人工育苗且已成林，該地亟需森林鞏固土方；而被告劉泰坤之方案需另闢道路，並非損害最小之處所及方法，原告使用既成道路方屬對周圍地損害最小之方式等語置辯。並聲明：原告就被告林務局部分之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第280至281頁）：㈠原告為系爭406-3地號土地之所有權人，被告劉泰坤為406-6
、406-5地號土地之所有權人，被告林務局為417-638地號土地之管理人。
㈡原告之系爭406-3地號土地為袋地，且兩造之土地係相鄰之土地。
㈢兩造之土地使用分區均為山坡地保育區，其中417-638地號土
地使用地類別為林業用地，系爭406-3地號土地及406-5、406-5地號土地使用地類別均為農牧用地。
㈣被告劉泰坤在其所有406-6地號土地上有一間房屋，並在406-5地號土地上設有鐵柵門。
五、得心證之理由：㈠按法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方
法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。法院既認甲對乙之土地有通行權，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，法院所認定通行之處所及範圍，既係在有通行權人之通行土地之內，仍屬其聲明範圍之內（臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會民事類提案第9號研討結果參照）。是以民法第787條規定之袋地通行權，基於程序機能選擇權，原告可提起確認之訴或形成之訴。前者係就鄰地之特定處所及方法訴請法院確認其有無通行之權，後者依第787條第3項準用同法第779條第4項規定，則係請求法院就鄰地損害最少之處所及方法酌定由其通行。依起訴狀所載，原告提起本件訴訟為形成之訴（見本院卷第17頁），是被告林務局抗辯原告無確認利益乙節，並無可採。
㈡原告系爭406-3地號土地為袋地：
⒈原告主張其所有系爭406-3地號土地，除通行被告劉泰坤所有
406-6、406-5地號土地，及被告林務局管理之417-638地號土地外，並無其他適宜聯絡公路之道路，而被告劉泰坤所有406-6地號土地及被告林務局管理之417-638地號土地與原告系爭406-3地號土地相鄰，被告劉泰坤於406-6地號土地上有一間房屋，且於406-5地號土地上設有一道鐵柵門等情，為兩造所不爭執，並經本院會同內政部國土測繪中心至現場測量在案，有鑑定書及附圖在卷可參，復有系爭406-3地號土地登記謄本、406-6、406-5、417-638地號土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片、本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第179至183頁、第21至29頁、第69至71頁、第93頁、第145至170頁），應堪信實。
⒉按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。查原告系爭406-3地號土地四週並無道路相通，最近之道路為臺中市新社區福永產業道路，原告僅能經由被告劉泰坤所有406-6、406-5地號土地及被告林務局管理之417-638地號土地始能到達該產業道路，前揭現有通行道路於被告劉泰坤406-6、406-5地號土地上有部分水泥道路，通往原告系爭406-3地號土地部分則無水泥路面等情，業經本院勘驗現場屬實，有勘驗筆錄、現場照片足佐（見本院卷第153至169頁），且為兩造所不爭執，並有地籍圖資網路便民服務系統資料可參。是原告所有系爭406-3地號土地，除經由406-6、406-5、417-638地號土地外，確實與公路無適宜之聯絡，堪以認定。
⒊被告林務局雖辯稱：原告所稱山區產業道路尚經其管理之多
筆國有土地（含同小段417-644地號土地），原告是否逐一確認通行權等語。惟按民法第787條第1項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要（最高法院90年度台上字第166號判決要旨參照）。是原告未以周圍地之所有人為被告，難謂於法不合。
㈢原告得通行406-6、406-5地號土地及417-638地號土地如附圖
㈠、㈡所示紅色虛線現有通行道路範圍：⒈民法第787條第2項規定所謂通行必要範圍內，周圍地損害最
少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事斟酌判斷之；且不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限，如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之。原告主張其就如附圖所示紅色虛線現有通行道路土地有通行權，而被告劉泰坤則認應以如附圖㈡所示橘色區域（寬度2.5公尺）或藍色虛線部分（寬度3公尺）之通行方案為宜。查兩造土地使用分區均為山坡地保育區，417-638地號土地使用地類別為林業用地，系爭406-3地號土地及406-5、406-5地號土地使用地類別均為農牧用地，有前揭土地登記謄本可參。依現場照片可知，上開土地均為林木叢生之山坡地，如依被告劉泰坤之方案，須新闢兩條呈倒L型之道路，然該方案接往原告土地處有高度落差，坡度極陡，其上遍布樹木、雜草，難以供人進出行走或車輛通行之通常使用，有本院勘驗筆錄及現場照片可參（見本院卷第16
9、161至165頁），且新開道路會破壞該處之森林資源，不利水土保持、甚至產生土石流等情形，顯有害公共利益；反觀如附圖㈠、㈡所示紅色虛線部分為現有道路，可供人車通行使用，是原告主張通行之位置及範圍，應係對周圍地損害最小之處所及方法。⒉至被告劉泰坤雖謂：如容任原告通行設有鐵柵欄阻絕外人入
侵之現有私設道路，將嚴重破壞其居住安全，並非對被告損害最小之通行方法云云。惟該鐵柵欄之高度非高，兩旁並有空隙，宵小可從旁越過，有現場照片可參（見本院卷第31、
33、159頁），且如有侵入住宅或盜植苗木等犯罪發生，被告劉泰坤可依循刑法或民法相關規定主張其權利，況上開因素屬被告劉泰坤私益之考量，與原告新開道路破壞森林有害及公益相較，應認被告劉泰坤主張之通行方案並非損害最少之處所及方法。㈣原告請求於通行範圍內鋪設路面部分：
⒈按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前
段定有明文。原告所有系爭406-3地號土地對被告劉泰坤所有406-6、406-5地號土地，及對被告林務局所管理417-638地號土地，如附圖㈠、㈡所示紅色虛線現有通行道路範圍有通行權，業經認定如前，惟該通行範圍雖有部分水泥路面，然通往原告系爭406-3地號土地部分則無水泥路面，尚難逕供一般車輛通行，為求前開通行範圍全段通行上之便利及安全，自有於前開通行權範圍土地上鋪設道路之需要。是原告請求於通行範圍內之土地鋪設泥土石、柏油或水泥路面，且被告不得設置任何障礙物或為妨礙原告通行之行為，應屬有據。
⒉至被告林務局稱417-638地號土地屬山坡地保育區之林業用地
，不得從事道路之修建或養護，原告不得違反山坡地保育利用條例第9條、第10條、第12條第1項、34條第1項之規定，於該土地興建修築道路等語。然本件確認通行權訴訟，僅係判定原告於私法上有無通行及開設道路之權利，並非免除原告於開設道路時應受之行政管制，原告仍應遵守水土保持法、山坡地保育利用條例等相關法令規範，由相關主管機關予以審核，此有臺中市政府110年11月22日府授農地字第1100304489號函、臺中市政府水利局110年11月30日中市水保管字第1100103053號函附卷可稽（見本院卷第305至306頁、第313至314頁），併予敘明。
六、綜上所述，原告所有之系爭406-3地號土地確與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，自得通行周圍地以至公路。從而，原告訴請確認對被告劉泰坤所有406-6、406-5地號土地如附圖㈠、㈡所示紅色虛線現有通行道路土地（面積分別為154平方公尺【含甲】、532平方公尺），及被告林務局所管理417-638地號土地如附圖㈠、㈡所示紅色虛線現有通行道路土地（面積266平方公尺），有通行權存在；被告劉泰坤、林務局應容忍原告於前開通行範圍內之土地鋪設泥土石、柏油或水泥路面以供通行，且不得設置任何障礙物或為妨礙原告通行之行為，為有理由，應予准許。
七、原告雖陳明願供擔保，請准宣告假執行，然本件為形成訴訟，其性質不適於強制執行，另主文第2項請求容忍原告於通行範圍之土地鋪設道路部分，係基於通行權存在所生，其前提之通行權既無從為假執行，則原告就此部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，亦無從為之，應予駁回。
八、末按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件原告欲通行被告所有之土地，被告為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔訴訟費用，恐非事理之平，爰依上開規定，命勝訴之原告負擔訴訟費用。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：如認反訴被告對反訴原告所有406-5、406-6地號土地有通行權存在，依民法第787條第2項、第788條規定，反訴被告應支付償金，參酌土地法第97條第1項規定，請求反訴被告自本訴判決確定之日起至終止通行之日止，按年依通行406-5（面積436平方公尺）、406-6（面積39平方公尺）地號土地，給付反訴原告當期申報地價5%計算之償金等語。並聲明：㈠反訴被告應自本訴判決確定之日起至終止通行之日止，按年依通行406-5、406-6地號土地面積，給付反訴原告當期申報地價5%計算之償金。㈡如受利益之判決，願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告亦有通行反訴被告主張之通行方案，不應要求反訴被告支付償金；如應支付償金，因406-5、406-6地號土地地處偏遠，反訴原告以申報地價5%計算償金亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少
之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第787條第2項、第788條第1項分別定有明文。本件反訴被告就反訴原告所有406-6、406-5地號土地有如附圖㈠、㈡所示紅色虛線之現有通行道路土地之通行權，已經認定如前，則反訴原告請求反訴被告給付償金，自屬有據。反訴被告以反訴原告亦有通行反訴被告主張之通行方案為由，認不應要求反訴被告支付償金云云，尚屬無由。
㈡按民法第787條、第788條所謂「償金」，係指補償土地所有
權人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當（最高法院88年度台上字第3040號判決要旨參照）。又查「償金」雖係補償土地所有權人不能使用土地之損害，與損害賠償之性質相當，惟衡之土地供人通行後，所有權人即不得自由使用、收益，而土地使用、收益之對價，依社會通念即為租金，故土地因他人行使通行權，致該部分土地不能自由使用、收益，則土地所有權人所受損害即應認相當於租金為當。
㈢再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文；另依同法第105條規定，上揭規定於租用基地建築房屋亦準用之。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年度台上字第3071號判決要旨參照）。爰審酌反訴原告所有406-6、406-5地號土地屬山坡地保育區之農牧用地，四周均為草木、森林，並非商店林立之熱鬧街區，及其經濟用途、使用狀況等一切情狀，認反訴原告請求自本訴判決確定之日起至終止通行之日止，按年依通行406-5、406-6地號土地面積（532＋154，合計686平方公尺），給付反訴原告當期申報地價5%計算之償金，尚屬適當。
四、綜上所述，反訴原告請求反訴被告應自本訴判決確定之日起至終止通行之日止，按年依通行406-5、406-6地號土地面積686平方公尺，給付反訴原告當期申報地價5%計算之償金，為有理由，應予准許。
五、反訴部分所命反訴被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
肆、本訴及反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條、第78條。
中 華 民 國 111 年 1 月 6 日
民事第一庭 法 官 廖欣儀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 7 日
書記官 顏嘉宏