臺灣臺中地方法院民事判決110年度醫字第32號原 告 顏龍成訴訟代理人 林根億律師複 代理人 楊曜宇律師被 告 汪奇志
中山醫學大學附設醫院法定代理人 蔡明哲上二人共同訴訟代理人 蔡振修律師複 代理人 陳盈如律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國109年11月27日凌晨2時13分許至被告中山醫學大學附設醫院（下稱中山醫院）大慶院區急診就醫，醫師建議執行內視鏡逆行性膽胰管攝影術（即ERCP，下稱系爭手術），惟原告有胃切除手術病史，屬系爭手術高危險族群，中山醫院應注意先以電腦斷層、磁振照影及超音波等檢查確認有總膽管擴張或總膽管結石的情況下，始安排原告實施系爭手術進行總膽管取石之治療，且原告簽署膽胰管內視鏡診治同意書（下稱系爭同意書）時，向原告履行告知說明義務之負責醫師為林育正醫師，詎中山醫院竟於原告不知情且未經同意之下，由被告汪奇志為原告實施系爭手術，且交班時疏未列入交代，汪奇志亦未事先看過原告病歷和相關檢查報告，未完成上開檢查，即臆斷為總膽管結石，手術前從未告知任何手術過程及風險，亦未於原告簽署膽胰管內視鏡診治同意書前告知原告可採取經皮穿肝引流（percutaneo
us transhepatic biliary drainage，即PTBD）作為另一項選擇治療方式，未盡其告知說明義務，迨於同日下午4時18分許，汪奇志為原告實施系爭手術時，未發現總膽管結石，導致腸道穿孔，乃於同日晚間由中山醫院外科許醫師緊急進行腹部開刀手術修補原告十二指腸破洞，並經手術切除膽囊後於000年00月00日出院，住院期間因插鼻胃管二十餘日未能進食，痛苦難耐，原告因汪奇志違反上開義務之醫療行為，致原告受有醫療費用新臺幣（下同）25萬4,849元、相當於看護費之損害21萬6,000元、薪資損失及勞動能力減損45萬元、精神慰撫金60萬元之損害，另汪奇志為中山醫院之受僱人，且為中山醫院與原告間醫療契約之履行輔助人，中山醫院應與汪奇志負連帶賠償責任，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第188條、第193條、第195條第1項、第224條之規定，請求被告連帶賠償等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告152萬849元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡原告願以現金或同額之銀行無記名可轉讓定存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭手術本存在腸道穿孔風險，縱使被告已善盡注意義務，仍無法完全避免腸道損傷，自不具可歸責事由，原告明知自身風險相較於未接受胃切除手術之一般人更高，仍同意先進行系爭手術而非安排膽道手術，顯已表明願意承擔風險，自不得因風險實現而究責於被告，中山醫院醫療團隊確實於109年11月27日10時41分許，由林育正醫師向原告說明系爭手術之治療原因、方式及步驟、可能併發症及不進行此項檢查之其他可能治療方式及後果等，另張明賢醫師告知原告手術過程有可能因膽管壁過薄或者因之前胃部手術後有可能造成解剖位置的改變，故檢查處置的過程中也許會造成膽管或腸子破裂等語，並經原告於同日11時9分31秒，在膽胰管內視鏡診治同意書之「立同意書人」欄簽名確認，又告知義務並不以實際執行者或單一醫事人員為必要，故中山醫院之醫療團隊有善盡說明義務，其醫療處置並無疏失。至原告所稱汪奇志聲稱沒人向其交代原告曾經做過胃切除手術等語，與事實不符，而PTBD手術至多僅為系爭手術失敗後之一種選項，原告主張被告應先行告知有該手術可做為另一種選擇，並不可採。汪奇志為原告施行系爭手術已盡注意義務，原告發生腸穿孔實乃無法避免之併發症，汪奇志之醫療處置未違反醫療常規，自無過失可言，無須對原告負賠償責任，中山醫院自無庸依民法第188條第1項或第224條之規定，與汪奇志負連帶賠償責任等語置辯。並答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告於109年11月27日凌晨2時13分許至中山醫院大慶院區急
診就醫住院，汪奇志為中山醫院僱用之醫師，嗣於同日11時9分許原告簽署系爭同意書，於同日下午4時18分許，汪奇志為被告實施系爭手術時致原告十二指腸穿孔破洞等情，為兩造所不爭執，並有診斷證明書、急診病歷、病程紀錄、護理紀錄、手術同意書可證（本院卷一21至329、455至458頁），堪認屬實。
㈡被告於實施系爭手術時，並未違反告知說明義務：
⒈按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方
針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第12條之1，醫療法第63條第1項、第81條定有明文。上開規定之立法本旨係以醫療為高度專業及危險行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人或其家屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權（最高法院98年度台上字第999號裁判意旨）。是透過危險之說明，使病人得以知悉醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病人身體及健康之自主權；倘醫院及醫師已盡其說明義務之舉證，病患或家屬仍主張醫院及醫師未履行說明義務者，即應就未履行之情事，負舉證責任，始屬公平。
⒉原告於簽署系爭同意書時，主治醫師張明輝告知原告實施系
爭手術的過程有可能因膽管壁過薄或者因之前胃部手術後有可能造成解剖位置的改變，故檢查處置的過程中也許會造成膽管或腸子破裂，屆時需外科醫師的介入進行後續的處置，原告表示了解並且簽署系爭同意書，另系爭同意書亦載明「
二、醫師之聲明：我已經盡量完成以下所述之事項~1.以病人所能瞭解之方式，解釋這項檢查(治療)之相關資訊，特別是下列事項：⑴需進行此項檢查(治療)之原因及方式及步驟。⑵此檢查(治療)可能之併發症及治療方式。⑶若不進行此項檢查(治療)，可能之其他檢查(治療)方式及後果。」、「三、病人之聲明：醫師已對我說明以下所述之事項~1.對我或我家人的病情提供充分資訊，並且已經瞭解及接受這個檢查(治療)的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。2.已清楚解答我對這個檢查(治療)的各項疑問。3.我瞭解接受這個檢查(治療)是必須且適當的選擇，但是這個檢查(治療)存有一定之風險且無法保證藉此一定可以獲得確切的診斷。」、「四、檢查可能發生之併發症:...穿孔...」、「五、檢查中之處置及治療:1.十二指腸乳頭切開術或擴張術:...可能發生之併發症為出血、穿孔、膽管炎或胰臟炎...2.膽胰管取石術：..主要之併發症同十二指腸乳頭切開術...。3.膽道引流管留置術：...可能發生之之併發症為鼻道不適或引流管滑脫。」，原告則於同日11時9分許在系爭同意書簽名等情，有系爭同意書、病程紀錄可稽（本院卷一455至457頁），觀諸系爭同意書已將醫師之聲明、病人之聲明詳載其上，並分別由醫師及病人簽名。上述聲明，除記載醫師已儘量以病人所能瞭解之方式，解釋該項手術之相關資訊外，亦記載病人已經瞭解實施系爭手術之必要性、步驟、風險、成功率及系爭手術存有一定風險，且無法保證可獲得確切之診斷等相關資訊，應認中山醫院於實施系爭手術前，已依系爭同意書所載將實施系爭手術之原因、方式、步驟、可能之併發症及治療方式、可能之其他治療方式及後果等相關資訊告知原告，並向原告說明。系爭同意書之內容並非艱澀困難之醫學用語，依原告年齡及學經歷，自無不瞭解系爭同意書內容之事，可見林育正就為原告實施系爭手術前已履行系爭同意書之說明義務，並為原告所確認、了解風險及可能治療方式，親自簽署系爭同意書，始同意進行系爭手術等，應可採信。雖原告另主張汪奇志並無實質告知，而係由林育正醫師告知，汪奇志違反告知義務云云，惟醫療法第63條第1項規定，告知義務之主體為醫療機構，且考量告知義務之立法目的，係在尊重及保障病患之身體自主決定權即明，則告知方式係應以該告知之內容，能否使病患充分理解與自身醫療行為有關之資訊為判斷，至於是否為實際實施手術之醫師親自或交由醫療機構之其他人員為說明，尚非判斷已履行告知義務之主要論據，故縱汪奇志委由中山醫院醫療團隊之其他醫師代為告知，亦屬適法，是汪奇志並未違反醫療法第63條第1項規定之告知義務，原告前開主張，應屬無據。
⒊至原告主張被告並未告知原告可採取PTBD作為另一項選擇治
療方式，未盡告知義務，而有醫療過失云云，並提出內科學誌發布之內視鏡超音波導引之膽胰內視鏡治療文獻可參（本院卷一381至391頁），而該文獻亦肯認對於良性及惡性膽胰管阻塞之病人，ERCP進行引流會是較優先的選擇，而在某些無法以ERCP進行引流，PTBD及手術始為另1項選擇，且ERCP失敗後，PTBD和EUS-BD有相似的預後..將來需要更多的資料來評估兩者之優缺點，可見PTBD至多僅為ERCP失敗後之1種選項，且無證據證明原告經評估無法以ERCP進行引流，故原告以此主張被告違反醫療法第63條第1項等規定之告知義務，即屬無據。㈢汪奇志實施系爭手術時，並未違反醫療常規：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條規定甚明。上開但書規定係於89年2月9日修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，自應適用前開但書規定加以衡量，如由病患舉證有顯失公平情形時減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，應認已盡舉證責任，惟醫師實施醫療行為，如已符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為。是原告主張被告有未盡醫療必要注意義務之疏失，致致受有損害等情，仍應由原告就前開有利於己之事實，先負舉證之責，僅因醫療行為之高度專業性，將其等之舉證責任減輕而已。
⒉原告主張被告未對原告施以電腦斷層、磁振照影及超音波等
檢查，確認原告有總膽管擴張或總膽管結石之情況下，即臆斷為總膽管結石，旋由汪奇志為原告實施系爭手術，並未發現總膽管結石，且致腸道穿孔，有醫療過失等語，固據其提出診斷證明書、病歷資料為證（本院卷第21至355頁），然依原告檢附之病歷資料記載，原告於109年11月27日凌晨2時13分許至中山醫院急診室就診，經醫師施行身體診察及血液檢查，另腹部X光檢查結果發現腸道內腸氣及糞便。腹部電腦斷層掃描檢查結果發現膽囊結石，囊狀管結石，膽管及胰管並無擴大跡象，並做血液檢查之肝臟生化檢查，急診醫師因為肝功能指數異常，電腦斷層掃描檢查報告為膽囊及囊狀管結石，懷疑膽囊炎合併有急性膽道炎，故對原告施以抗生素治療，並於同日上午10時24分許入住胃腸肝膽科病房，由張明輝醫師主治。住院後張明輝向原告解釋因為腹痛，肝功能異常，臨床懷疑有總膽管結石及膽道炎，需要實施系爭手術，原告並於同日10時41分許簽署系爭同意書。足見中山醫院經由腹部X光檢查、腹部電腦斷層掃描檢查，血液檢查之肝臟生化檢查，判斷原告係因膽囊及囊狀管結石，及總膽管結石引發急性胰臟炎，懷疑膽囊炎合併有急性膽道炎，已盡術前檢查、評估義務，原告並未舉證磁振照影、超音波等檢查為進行系爭手術前之必要檢查，故原告主張被告術前未先以磁振照影、超音波等檢查，則屬無據。另人體生理結構中，膽囊及膽管以囊狀管相接通，膽囊裡面的結石、膽沙、膽泥可能會經由囊狀管跑到總膽管卡住，造成急性膽道炎。因為膽沙或膽泥非緻密性結構，有些在電腦斷層影像中不易發現，為確定總膽管中有無石頭或泥沙，如果臨床上有懷疑膽結石合併總膽管結石的急性膽道炎，醫師必須在手術切除膽囊前，先施行系爭手術；如果發現總膽管有石頭，則需施行系爭手術取石術，取出總膽管結石，剩餘膽囊結石再經由腹腔鏡膽囊切除術，以達到縮小手術傷口的目的。足見汪奇志為原告實施系爭手術之醫療處置及手術過程，並無違反醫療常規，衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果亦為相同認定，有編號0000000號鑑定書可參（本院卷二41至44頁）。另原告未舉證證明汪奇志於系爭手術過程中表示無人告知原告曾做過胃切除手術，原告主張應不實在。原告主張汪奇志有醫療疏失之侵權行為，並無證據足證，難認實在。原告依民法第184條第1項前段、第2項、第193條、第195條之規定，請求汪奇志賠償財產上及非財產上之損害，即屬無據。
㈣受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行
為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段固有明文，惟民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件（最高法院89年度台上字第1268號裁定參照）。汪奇志為原告施行系爭手術，既無疏失，難認汪奇志有故意或過失，不法侵害原告權利之情形，原告依民法第188條第1項前段規定請求中山醫院負連帶損害賠償責任，亦屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第2項、第188條、第193條、第195條第1項、第224條之規定，請求被告連帶給付152萬849元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 5 月 24 日
民事第四庭 審判長法 官 吳國聖
法 官 董庭誌法 官 吳金玫以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 24 日
書記官 張筆隆