臺灣臺中地方法院民事判決110年度醫字第6號原 告 林定利訴訟代理人 蘇勝嘉律師複代理人 張瑋玲律師被 告 衛生福利部臺中醫院法定代理人 侯承伯被 告 徐瑋呈上列2人共同訴訟代理人 蔡振修律師複代理人 胡郁伶律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、原告因腹部疼痛，於民國107年12月7日至被告衛生福利部(下稱衛福部)臺中醫院(下稱臺中醫院)急診就醫，並於當日住院及接受半胃切除與胃空腸吻合手術(下稱第1次手術)，術前被告丙○○告知，術後入住加護病房，於107年12月13日轉入一般病房。又原告於108年1月25日在臺中醫院接受腹腔鏡腸皮瘻管關閉與腸縫合併闌尾切除手術(下稱第2次手術)，術後入住加護病房，108年1月28日轉入一般病房，於108年2月11日出院，前後共住院67日。惟被告丙○○並未告知就原告所患上開病症有不同手術方式可供選擇暨各手術方式之風險分別為何等情。原告於住院期間需做電腦斷層掃描(即CT檢查)，一般正常流程係由護理師先固定靜脈注射軟針，俾檢查時注射顯影劑，通常會先掃描1組未打顯影劑之影像，再由護理師監督使用自動注射器，注入顯影劑，再做1組施打顯影劑之影像，檢查完畢後由護理師取下該軟針。惟原告已在頸部固定靜脈注射軟針，被告丙○○竟由1名非專業醫務人員帶往做CT檢查，導致原告靜脈注射針斷落，針頭脫落，致原告頸部挨針，苦不堪言，嗣後被告臺中醫院之秘書亦坦承疏失。
2、又於住院期間，因被告丙○○處理引流管裝置不當及材質不當，引流管與原告腸部絞在一起，致原告腸部絞痛、腸部破洞3處，引發第2次腹膜炎及需進行手術。且自住院至出院期間，原告四肢及頭部均布滿紅斑、雙腳腫脹，顯見原告非因痊癒而出院，被告丙○○於該期間均無積極醫療作為，即令原告於108年2月11日出院休養，但因病情未見好轉或改善，仍持續有紅疹、水腫、排尿障礙之情形，原告遂於108年2月21日夜晚再至被告臺中醫院回診，而依被告丙○○之專業知識及當時狀況，並無不能注意之情事，竟疏於注意，僅稱原告每年回診1次即可，亦未量血壓或做檢查，毫無積極作為，未及時加以處置。嗣因原告患有本態性顫抖，即雙手不自主抖動，前已安排於108年2月22日至訴外人即秀傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念醫院(下稱彰濱秀傳醫院)診治。詎原告在彰濱秀傳醫院處置本態性顫抖前，因護理師無法測量血壓，緊急做重症處置後住院，接受剖腹探查及腹腔內膿瘍引流，腸沾黏分離，部分小腸切除及右半結腸切除手術，隔日(即108年2月23日)再接受剖腹探查及十二指腸殘端穿孔處修補手術(參見原證4)。嗣經彰濱秀傳醫院主治醫師說明原告係腹部重複感染以致敗血症、休克，危及生命，切除腸子部分已壞死呈現黑色，並已修復十二指腸穿孔部分。
3、原告平時身體健康，卻被告丙○○多重用藥導致原告身體出現許多副作用。此部分比對原證2即臺中醫院出院病歷摘第16頁、原證3即彰濱秀傳醫院出院計畫說明書之醫院用藥，2者相差甚遠，可知被告丙○○之用藥致原告出院後身體狀況無法改善且藥物副作用加重病況。再參酌原證1即臺中醫院108年2月26日診斷證明書、原證4即彰濱秀傳醫院108年3月20日診斷證明書，原告前因十二指腸潰瘍穿孔、半胃切除、結腸迴腸等腹腔內問題接受手術，由被告丙○○擔任手術醫師，嗣至彰濱秀傳醫院檢查仍有十二指腸穿孔併發腹膜炎及敗血性休克、腹腔內膿傷合併升結腸炎、腸沾黏合併腸阻塞等病症。兩相比對，可知原告前於被告臺中醫院診斷之病因，未經治癒即辦理出院，且原告曾經回診，被告丙○○仍未即時處置，致原告之病灶後續併發腹膜炎、敗血性休克、升結腸炎等症狀，又再次於彰濱秀傳醫院進行手術而支出醫療費用，原告及家屬悲憤不平，更是身心疲憊，兩造業經多次調解未果，爰依法提起本訴。
4、被告丙○○為受過專業訓練之醫師，對於術前評估、手術進行、術後恢復情況之觀察、照護等注意事項及應負之注意義務知之甚詳，然被告丙○○未告知有較為妥適之後位手術可供原告選擇，且原告之病症於手術後持續惡化，未見改善，被告丙○○仍遲未採取積極措施進行檢查或其他符合醫療常規之處置，甚至原告回診時亦未及時處置，顯然具有重大過失，致原告引發併發症，必須再次進行手術切除部分小腸、右半結腸等。爰依民法第184條第1項前段及第2項本文、第193條第1項、第195條第1項等規定，請求被告丙○○負侵權行為損害賠償責任(包含醫療費用、看護費用、精神慰撫金等)。另被告丙○○為被告臺中醫院醫師，其就原告之術前評估、手術進行、術後照護、病情觀察等醫療行為，係受被告臺中醫院指揮、監督並服從指示之受僱人，被告臺中醫院依民法第188條第1項規定應對被告丙○○不法侵害原告之權利，致原告所受損害連帶負賠償責任。
5、又被告丙○○為被告臺中醫院之受僱人，就對原告整體治療行為之履行，應屬被告臺中醫院之履行輔助人，而被告丙○○就原告之整體治療行為存有過失已如前述，則依民法第224條規定，被告臺中醫院自應就被告丙○○對原告治療行為之過失負同一責任。是被告臺中醫院就其債務履行輔助人之過失等瑕疵給付行為，導致給付之內容不符債務本旨，除造成原告增加醫療費用支出、看護費及精神上損害外，使原告險些喪失生命，對原告精神上形成難以平復之損害，被告臺中醫院應負不完全給付之債務不履行責任。爰依民法第184條第1項前段及第2項本文、第188條、第193條第1項、第195條第1項及第3項等規定，請求被告2人負連帶賠償責任，並依民法第224條、第227條、第227條之1準用同法第193條第1項、第195條第1項等規定，請求被告臺中醫院負損害賠償責任。另就上開被告臺中醫院應負侵權行為損害賠償責任及債務不履行損害賠償責任部分，若鈞院審理後認為原告之訴有理由，就被告臺中醫院部分，請求擇一為有利於原告之勝訴判決。
6、原告請求被告2人連帶賠償之項目及數額分別說明如下：
(1)醫療費用部分：原告因被告2人前述違反醫療常規過失行為，於108年2月22日至108年2月28日支出彰濱秀傳醫院住院費用新台幣(下同)35824元、急診費用300元，共計支出醫療費用35824元(計算式：35524+300=35824)，此部分有原證7即住院收據及急診收據。
(2)看護費用部分：①已支出看護費用：
原告因被告2人前述違反醫療常規過失行為，於被告臺中醫院進行手術、住院及休養期間，需專人照護，此有原證8即108年1月10日病症暨失能診斷證明書可稽，嗣後因病況加重，至彰濱秀傳醫院再次進行手術，治療原有病況之併發症，亦需專人照護，係由訴外人乙○○專責照顧，故自108年2月22日起至109年11月22日止，共計21個月，以每月最低薪資23800元計算，已支出看護費用共計499800元(計算式：23800×21=499800)。
②未來看護費用：
原告因被告2人前述違反醫療常規過失行為，依原告之餘命另請求未來10年之看護費用，並依霍夫曼計算法扣除中間利息後(第1年不扣除中間利息)，得請求未來看護費用231萬9988元【計算式：23800×97.00000000=0000000.955138，元以下四捨五入，其中97.00000000為月別單利(5/12)%第120月霍夫曼累計係數】。
③以上合計281萬9788元，惟原告僅請求100萬元。
(3)精神慰撫金部分：原告因被告丙○○違反醫療常規過失行為，致病況嚴重惡化，不僅身體健康遭受不法侵害，住院期間未受到良好照顧，精神上受有痛苦，請求賠償精神慰撫金500000元。
(4)合計：原告得請求被告2人連帶賠償金額為153萬5824元。
7、並聲明：(1)被告2人應連帶給付原告153萬5824元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。(2)願供擔保請准宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、原告於108年8月6日向臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官對被告丙○○提出刑事業務過失傷害告訴，並由臺中地檢署以109年度醫偵字第42號案件(下稱系爭刑事案件)受理後，於109年10月8日囑託衛福部醫事審議委員會(下稱醫審會)鑑定，衛福部於110年6月4日以衛部醫字第1101663919號函檢送醫審會第0000000號鑑定書函覆臺中地檢署，鈞院亦於110年5月12日囑託衛福部鑑定，因鈞院與臺中地檢署囑託鑑定爭點相似，衛福部於110年6月11日以衛部醫字第1101664045號函及檢送上開鑑定書(下稱110年6月11日鑑定書)予鈞院。
2、被告2人之醫療過失，與原告所受損害間具有相當因果關係，茲說明如次：
(1)原告經被告丙○○檢查後，發現有急性十二指腸潰瘍併穿孔、結腸迴腸與皮膚廔管等疾病，造成腹部疼痛難耐，而手術治療有多種方式，包含①傳統剖腹探查手術、②腹腔鏡手術等，此有原證5即臺大醫院外科部暨創傷醫學部李伯居醫師在健康電子報文章可稽，故原告之疾病手術方式至少有2種可供選擇。因原告年紀較大，又有多處病症，手術中或術後可能產生併發症之機率提升，已失去腹腔鏡手術優點，或應採剖腹探查方式較佳，此有原證6即三軍總醫院網路醫療文章供參。惟被告丙○○為原告採行之手術方式，依原證1即被告臺中醫院108年2月26日診斷證明書記載，第1次手術未明確記載手術方式，或為傳統剖腹探查手術，第2次則為腹腔鏡手術，但被告丙○○均未向原告及家屬說明有上開2種手術方式可供選擇，其區別及優劣為何？原告亦不清楚前後2次手術採用不同方式之原因為何？足見被告丙○○就有關告知手術方式及其他手術可供選擇部分已違反告知義務。
(2)被告丙○○為原告之主治醫師，應負積極照護義務，原告手術後仍有四肢及頭部布滿紅斑、雙腳腫脹、反覆發燒、腹部絞痛等情形，原告非因痊癒而出院。又原告於108年2月21日回診時，被告丙○○均未及時處置。原告於翌日至彰濱秀傳醫院就診時已有多重併發症，病情惡化，再度進行手術，顯然原告術後腹腔內胃、腸等病症較諸手術前更為嚴重惡化，因被告丙○○消極遲未安排進一步檢查，其延誤治療及未適時給予適當醫療處置之過失至明。原告認為被告丙○○在術後即注意原告病症惡化之情況，並安排進一步檢查，必可儘早進行妥適手術或其他醫療處置，當可避免原告因此造成腹膜炎、敗血性休克、結腸炎、部分小腸壞死等傷害結果，故被告丙○○上開消極不作為之過失與原告所受傷害結果間，具有因果關係。
3、依衛福部111年8月5日衛部醫字第1111665483號函及檢送醫審會第0000000號鑑定書(下稱111年8月5日鑑定書)第6、7頁(參見本院卷第316～317頁)，其中(二)、(五)記載略以原告皮膚、迴腸及盲腸廔管是與被告丙○○107年12月7日實施手術有關，而108年1月25日實施腹腔鏡手術，自病歷紀錄難以認定原告在彰濱秀傳醫院診治之病況，與被告丙○○實施腹腔鏡手術有關，是對於原告於108年2月22日在彰濱秀傳醫院診治之病況原因仍未釐清；又依鑑定書第7頁其中(四)記載略以被告丙○○建議須接受進一步腎臟及心臟檢查，然均未說明須進行腎臟及心臟檢查之原因為何？是否有告知原告所謂腎臟及心臟檢查項目為何？是否能當場安排檢查？況原告及家屬根本未經告知，若僅以家屬拒絕而推諉卸責，實有疑義。
4、原告就鈞院調閱系爭刑事案件之臺中地檢署及臺中高分檢署等偵查卷宗部分，表示意見如次：
(1)依最高法院41年度台上字第1307號民事裁判意旨，檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，又刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，法院若斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，即非違法。」，是被告2人雖提出被證9、10即系爭刑事案件之不起訴處分書及駁回再議處分書，然刑事責任犯罪之成立，與民事損害賠償責任之構成要件不一，關於注意義務違反之界定與範圍有異，證明之程度自非相同，不因刑事上已經檢察官認定未達起訴標準，即得解免被告丙○○有醫療疏失，未盡注意義務，以致原告因十二指腸殘端潰瘍穿孔併腹膜炎與敗血症休克，險些失去生命。又依臺中地檢署檢察官不起訴處分書第3、4頁記載：「三、訊據被告丙○○間堅決否認上開犯行：
辯稱：……107年12月7日施作第1個手術後，於同年12月12日檢查確認並無手術相關腸胃道滲漏現象，這個由12月12日的影像報告看得出來，因於12月26日發現病患手術之後十二指腸斷端滲漏……直到108年1月17日一系列的影像檢查確認十二指腸斷端並無滲漏液殘留腹內……；伊於108年1月25日為丁○○施作第2次手術『結腸迴腸與皮膚廔管關閉與腸縫合併闌尾切除手術』……丁○○之後也恢復體力並且於2月11日出院。」等語，可知原告於107年12月7日第1次手術後即有十二指腸斷端滲漏之情形，嗣於108年2月22日原告在彰濱秀傳醫院係因十二指腸殘端潰瘍穿孔併腹膜炎與敗血症休克，急診住院再度開刀手術。縱使被告丙○○於108年2月21日在原告回診時曾經安排腎臟及心臟檢查(假設語氣，原告及家屬均否認，醫師並無告知安排檢查)，被告丙○○亦未告知原告安排檢查腎臟及心臟之原因，未盡告知義務，且十二指腸殘端潰瘍穿孔應安排腹部電腦斷層掃描，以便確認是否實施系爭手術或拆除引流管時，有無造成十二指腸破洞之情形。況原告於108年2月21日會至被告臺中醫院回診，並非被告丙○○醫師安排，而係原告自108年2月11日出院後身體紅斑一直未改善，狀況相當不好，於當日緊急掛夜診被告丙○○，請被告丙○○確認原告之身體狀況，卻未有積極作為，導致原告隔日至彰濱秀傳醫院急診，診斷腹膜炎、敗血症休克等情(參見原證4)。被告丙○○雖經臺中地檢署檢察官為不起訴處分，然並不拘束民事判決之效力。
(2)又醫審會111年8月5日鑑定書之鑑定意見(參見本院卷第316～317頁)固認為被告丙○○若未於107年12月7日、108年1月25日實施手術，則原告即病人可能因胃潰瘍穿孔破裂及腹內膿瘍而危及性命、可能因為皮膚、迴腸及盲腸瘻管引發更嚴重的感染問題等語，可知前開皮膚、迴腸及盲腸瘻管等病症與被告丙○○實施手術有關，且住院期間達67天，療程期間發生紅疹、代謝異常、水腫、體溫高燒、排尿障礙，依原告之子即乙○○所見仍需不定時冰敷原告， 及原告需服用退燒藥控制，原告雖於108年2月11日出院，然前開症狀仍存在並未改善，仍有四肢皮膚點狀出血症狀(參見被告臺中醫院護理紀錄第167頁)，故原告家屬於108年2月21日係主動至被告臺中醫院掛號回診，原告家屬及原告並未經被告丙○○告知要安排進一步腎臟及心臟檢查云云，然若被告丙○○確有表示要安排檢查，顯見原告當時身體狀況並未完全復原。
(3)又原告於108年2月22日至彰濱秀傳醫院急診時，檢查仍有十二指腸穿孔併發腹膜炎及敗血性休克、腹腔內膿傷合併升結腸炎、腸沾黏合併腸阻塞等病症，明顯屬同一病灶，其腹部重複感染以致敗血症、休克，危及生命，切除腸子部分已壞死呈現黑色，並已修復十二指腸穿孔部分，且原告在彰濱秀傳醫院住院期間再無發燒、紅疹等上開病症，則被告丙○○上開2次實施手術均未將原告治療至痊癒，反而引發重複感染需要第2次手術及治療期間相關併發症狀。然鑑定報告對此均未詳加說明，僅籠統地認定原告若未接受手術可能危及性命，未區分縱使當時原告未接受手術可能引發後續更嚴重之感染問題，卻忽視被告丙○○手術後未將原告治療至痊癒之醫療上疏失，一概認定被告丙○○之醫療行為均符合醫療常規云云，故為釐清本件真相，原告聲請再將本件囑託長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院(下稱林口長庚醫院)鑑定，及訊問證人即彰濱秀傳醫院醫師歐金俊。
二、被告方面：
(一)被告丙○○對原告所為醫療行為已盡醫療上必要之注意義務，並未逾越合理臨床專業裁量，符合醫療常規，並無過失，原告依民法侵權行為規定請求損害賠償，為無理由，茲說明如次：
1、被告丙○○於107年12月7日為原告施行急性手術即第1次手術，當時原告十二指腸穿孔伴有組織壞死與腹內膿瘍，不宜縫合，故被告丙○○執行半胃與十二指腸第1段切除、胃空腸吻合手術，術後入住加護病房進行抗生素與營養針劑治療；於107年12月12日安排電腦斷層檢查確認原告並無手術相關腸胃道滲漏後拔管且囑飲用流質；於107年12月26日再安排上消化道影像檢查確認原告並無手術相關腸胃道滲漏；於108年1月16日安排影像檢查(檢查報告於1月17日提出)確認原告並無十二指腸手術相關腸胃道滲漏液殘留腹內，且持續觀察十二指腸斷端處CWV引流液呈現持續量少與清澈腹水色，故第1次手術應為成功。
2、又被告丙○○於108年1月25日為原告施行腹腔鏡手術即第2次手術，第2次手術與第1次手術無關，因早於第2次手術前108年1月16日安排原告影像檢查時已確認並無十二指腸手術相關腸胃道滲漏液殘留腹內，直至108年1月31日再確認十二指腸斷端處CWV引流液為0，顯見十二指腸斷端已完全痊癒，故於108年2月1日移除十二指腸斷端處CWV引流管。又原告於108年2月8日已回復經口飲食，其骨盆腔引流管於108年2月8、9日均為清澈狀態，108年2月10日移除引流管。是原告係在完成經口飲食且引流管管路均清澈狀態予以拔除後、生命徵象穩定且精神清醒而出院，並無引流管處置不當，亦無致腸沾黏阻塞爆發腹膜炎，應無原告指摘之情事。另被告丙○○在醫療過程均依向原告及其家屬告知病情、說明可擇定醫療方式暨術式優缺點比較，並取得原告及家屬同意書等書面簽署，已善盡告知義務，此有被證1即原告簽署臺中醫院手術同意書、手術說明暨同意書(參見本院卷第69～89頁)為證。是被告2人對原告之醫療過程已盡醫療上必要之注意義務，且並未逾越合理臨床專業裁量，符合醫療常規，並無疏失，自無侵權行為可言，毋庸負損害賠償責任。
3、依最高法院104年度台上字第700號民事裁判意旨，可知醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果。亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為。是被告丙○○對於原告之醫療處置，並無違反醫療上必要之注意義務及逾越合理臨床專業裁量，此有醫審會上揭2份鑑定書可憑。又系爭刑事案件經臺中地檢署檢察官偵查後認為被告丙○○所為醫療處置符合醫療常規，而為不起訴處分(參見被證9)，原告不服聲請再議後，業經臺灣高等檢察署臺中檢察分署(下稱臺中高分檢署)以110年度上聲議字第2193號處分書駁回再議聲請(參見被證10)，即難認被告丙○○就系爭醫療行為有何過失甚明。
4、被告2人就110年6月11日鑑定書內容均無意見，該鑑定意見稱：「(一)依病歷紀錄，107年12月7日病人於急診室時之腹部無顯影劑，電腦斷層掃瞄檢查結果顯示腹腔內有游離空氣及液體，腹部超音波導引抽吸發現腹腔內有髒水，醫師懷疑為腹腔內中空臟器破裂，因此施行剖腹探查手術，術中發現胃潰瘍穿孔破裂及腹內膿瘍，並施行胃次全切除、胃小腸吻合手術及腹腔內膿瘍引流，符合醫療常規，並無逾越合理臨床專業裁量。(二)依病歷紀錄，自108年1月15日起病人腹部右側骨盆腔引流管持續有臭髒引流液，懷疑引流管引起腸穿孔，1月17日口服顯影劑之電腦斷層掃瞄檢查結果顯示無口服顯影劑外漏，1月21日瘻管造影檢查結果顯示有皮膚迴腸瘻管，1月25日病人接受手術，醫師術中發現有皮膚、迴腸及盲腸瘻管，施行腹腔鏡腸皮瘻管關閉、縫合及闌尾切除手術，符合醫療常規，並無逾越合理臨床專業裁量。(三)依病歷紀錄，108年1月25日病人手術後，於1月28日醫護人員移除呼吸管，並將病人轉至一般病房，2月1日拔除右側腹腔引流管，於2月4日移除鼻空腸管，病人並開始經口進食開水。2月10日病人生命徵象穩定(體溫36.6°C，血壓130/81mmHg，脈搏90次/分，呼吸18次/分)，進食軟質飲食，醫護人員並移除左側骨盆腔引流管，2月11日病人出院。以上之醫療處置，皆符合醫療常規，並無逾越合理臨床專業裁量。(四)依病歷紀錄，108年2月21日病人至門診回診時，傷口癒合，因下肢水腫，徐醫師建議須接受進一步腎臟及心臟檢查，但家屬拒絕並說明將會至彰濱秀傳醫院接受麻(numbness)的治療，徐醫師所建議之檢查，符合醫療常規，並無逾越合理臨床專業裁量。(五)108年2月22日及2月23日等2次手術發現病人之病灶部位，與於臺中醫院之2次手術(107年12月7日、108年1月25日)病灶位置類似，但依臺中醫院病歷紀錄，病人於手術後腹部引流管流量少且顏色無異常，出院前生命徵象穩定，准其出院符合醫療常規。徐醫師之醫療處置，並無不當，依病歷紀錄，病人於彰濱秀傳醫院診治之病況與徐醫師之醫療處置無關。」等語(參見本院卷第192～194頁)，可見被告丙○○之處置符合醫療常規，即無過失可言。
5、嗣經鈞院再送請醫審會補充鑑定，醫審會於111年8月5日鑑定書之鑑定意見稱：「(一)病人因腹腔內中空臟器破裂，於107年12月7日由徐醫師施行剖腹探查，術中發現病人胃潰瘍穿孔破裂腹內膿瘍，因此施行胃次全切除、胃小腸吻合手術及腹腔內膿瘍引流，並於腹腔內置放4條引流管於右側十二指腸斷端、右側胃空腸吻合處、左側橫隔下及左側骨盆腔。病人因皮膚迴腸瘻管，於1月25日接受腹腔鏡手術，術中發現有皮膚、迴腸及盲腸瘻管，因此徐醫師施行腹腔鏡腸皮瘻管關閉、縫合及闌尾切除手術，並於左側腹腔內放置1條從腸皮瘻管關閉處至骨盆腔之引流管。上述2次手術引流管放置皆符合醫療常規，並無疏失。(二)前開病症是與丙○○醫師107年12月7日實施手術有關。病人若無於107年12月7日接受手術，則不會產生後續皮膚、迴腸及盲腸瘻管，故2者有關；但若病人未於107年12月7日接受手術，則會因為胃潰瘍穿孔破裂而危及生命。(三)依臺中醫院護理紀錄(第167頁)，108年2月10日14：30及1
8：30兩次皆描述『四肢皮膚點狀出血較改善』，依18：30護理紀錄亦記載『口服抗生素使用，由口進食可，無不適主訴』。足見病人四肢皮膚點狀出血已有改善且可進食，無不適主訴，故徐醫師未進一步安排檢查，符合醫療常規，難謂有所延誤。(四)依臺中醫院門診病歷紀錄，108年2月21日記載：『Objective客觀描述108.02.21：woundheal
ed.Clearconsciousness,well general condition,complained lower limbs edema』及『P：Medical Tx. Edemaeducation,explained the needto survey renal and heart
function,the family mentioned will receive otherkind of treatment for numbness at 秀傳 H., refused
survey,but asked for decreasing medicine kinds.』，依前述病歷紀錄，徐醫師建議須接受進一步腎臟及心臟檢查，但家屬拒絕並提到將會至彰濱秀傳醫院接受麻木(numbness)的治療，故未能施行此2項檢查。(五)108年2月22日及2月23日等2次手術發現病人之病灶部位，與於臺中醫院之2次手術(107年12月7日、108年1月25日)病灶位置類似，但依臺中醫院病歷紀錄，病人於108年1月25日腹腔鏡手術後腹部引流管量少且顏色無異常，出院前生命徵象穩定，故准其出院，符合醫療常規。徐醫師於108年1月25日實施腹腔鏡手術，自病歷紀錄難以認定上開病人在彰濱秀傳醫院診治之病況，與徐醫師實施腹腔鏡手術有關，況若徐醫師未於108年1月25日實施腹腔鏡手術，則病人可能會因為皮膚、迴腸及盲腸瘻管而引發後續更嚴重的感染問題。(六)依病歷紀錄，臺中醫院於108年2月11日病人出院時，開立口服抗生素(Frotin 500mg TIPC、Amoxicillin500mg QIPH)、止痛藥(Traceton 37.5/325mg BIMN)、胃腸藥(Talex 212.5/5mg TIPC、Lac-B GR.1gm TIPC、Pand
o 40mg BIMO、Conslife20/2/10mg 1DHS)、化痰藥(Actei
n GR.200mg QIPH)、過敏藥抗組織胺(Fenadin 60mg BIMN)、前列腺肥大藥(Alfuzo XL 10mg 1D DP)及抗生素藥膏(Neomycin ointment 2 tube)；徐醫師於2月21日門診時開立口服胃腸藥(Pando 40mg BIMO)、前列腺肥大藥(Alfuzo
XL 10mg 1D DP)、利尿劑(Rosis 40mg 1D MP)、降尿酸痛風藥(Nogout 100mg BI MN、Colchicin0.5mg TID PC)及消炎止痛藥膏(Voren-G1tube)；彰濱秀傳醫院於3月20日病人出院時，開立口服止痛藥(U1tracet 37.5/325mg P
O HS、Acetaminophen 500mg PO TID)、止咳藥(Benzonat
ate 100mg PO TID、Brown mixture 10mL PO HS)及過敏藥抗組織胺(Cetirizine 10mg PO HS)。病人自107年12月7日至108年2月11日住院期間及108年2月21日回診期間之用藥符合醫療常規；且於108年2月11日出院及2月21日回診開立之藥物，並不會造成四肢皮膚點狀出血。」等語(參見本院卷第316～318頁)。
6、觀諸上揭醫審會110年6月11日鑑定書、111年8月5日鑑定書之鑑定意見，鑑定機關就鑑定事項已詳加鑑定，函覆內容具體明確，且完整闡述被告丙○○所為醫療處置符合醫療常規。又原告對被告丙○○就同一事實提起刑事告訴，業經臺中地檢署於110年7月19日為不起訴處分，認定被告丙○○之醫療行為符合醫療常規而無過失，復經臺中高分檢署於110年9月17日駁回再議確定，益徵被告丙○○無任何醫療過失。是原告依民法侵權行為法律關係請求被告丙○○賠償所受之損害，即無理由。
(二)原告雖請求被告2人連帶賠償已支出醫療費用35824元、已支出看護費用499800元及未來看護費用231萬9988元等。
然被告2人對原告之醫療行為並無過失，且原告主張支出之費用均非因被告2人之行為所致。又依原證8即病症暨失能診斷證明書「照護需求評估」欄勾選：「被看護者年齡滿80歲以上未滿85歲，有嚴重依賴照護需要或全日照護需求。」等語，是原告應就主張被告2人有何不法行為侵害其年齡達80歲以上，而有嚴重依賴照護需要或全日照護需求之有利於己事實盡其舉證責任，並應就主張之事實為真實及完全之陳述。然依原告主張之看護費用支出，與被告2人之醫療行為欠缺相當因果關係，自難採信。
(三)原告依民法第188條第1項前段、第224條、第227條、第227條之1等規定，主張被告臺中醫院應負僱用人之侵權責任及不完全給付之損害賠償責任，洵屬無據，茲說明如次：
1、原告主張侵權行為部分：被告臺中醫院之受僱人即被告丙○○對原告不負侵權行為損害賠償責任，已如前述，則原告主張得依民法第188條第1項前段規定請求被告2人就其所受損害連帶負侵權行為賠償責任，實屬無據。
2、原告主張債務不履行部分：依據醫審會110年6月11日及111年8月5日鑑定書之鑑定意見，均認被告丙○○所為醫療處置符合醫療常規，並無逾越合理臨床專業裁量。是被告臺中醫院之履行輔助人即被告丙○○於履行系爭醫療契約之行為並無過失之不法行為，不具有可歸責事由，應認已依債之本旨提出給付，則原告依民法第224條規定主張被告臺中醫院應與被告丙○○連帶負債務不履行之損害賠償責任，亦乏無據。
3、被告丙○○就履行系爭醫療契約既無過失行為，與原告主張後續病程發展結果間更無因果關係，毋須依民法侵權行為法律關係對原告負損害賠償責任，其僱用人即被告臺中醫院亦毋須依民法第188條第1項前段規定負連帶損害賠償責任。又被告臺中醫院提供原告之醫療給付並無不符合醫療常規致生損害之情形，自無民法不完全給付債務不履行責任。從而，原告依醫療契約不完全給付法律關係請求被告臺中醫院應負債務不履行損害賠償責任，亦無理由。
(四)被告2人就臺中醫院110年4月12日中醫醫行字第1100002734號函及檢送原告之病歷資料內容，均無意見。
(五)被告2人就鈞院調閱系爭刑事案件之偵查卷宗內容均無意見。
(六)並聲明：1、如主文所示。2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告於107年12月7日因十二指腸穿孔、腹部膿傷等病症，在被告臺中醫院由被告丙○○進行半胃切除與胃空腸吻合手術即第1次手術。嗣因原告產生皮膚、迴腸及盲腸瘻管等，於108年1月25日在被告臺中醫院再由被告丙○○進行腹腔鏡腸皮瘻管關閉與腸縫合併闌尾切除手術即第2次手術。又原告於108年2月11日自被告臺中醫院出院，共住院67天，出院後曾於108年2月21日回診。
(二)原告於108年2月22日在彰濱秀傳醫院急診住院，進行剖腹探查及腹腔內膿傷引流，腸沾黏分離，部分小腸切除及右半結腸切除手術；於108年2月23日在彰濱秀傳醫院接受剖腹探查及十二指腸殘端穿孔處修補手術。
(三)原告曾就同一原因事實對被告丙○○提出刑事業務過失傷害等告訴，經臺中地檢署檢察官偵查後，認為被告丙○○所為醫療行為並無疏失，而以系爭刑事案件為不起訴處分；原告不服聲請再議，再經臺中高分檢署駁回再議，並經確定。
(四)醫審會110年6月11日鑑定書之鑑定意見稱：「(一)依病歷紀錄，107年12月7日病人於急診室時之腹部無顯影劑，電腦斷層掃瞄檢查結果顯示腹腔內有游離空氣及液體，腹部超音波導引抽吸發現腹腔內有髒水，醫師懷疑為腹腔內中空臟器破裂，因此施行剖腹探查手術，術中發現胃潰瘍穿孔破裂及腹內膿瘍，並施行胃次全切除、胃小腸吻合手術及腹腔內膿瘍引流，符合醫療常規，並無逾越合理臨床專業裁量。(二)依病歷紀錄，自108年1月15日起病人腹部右側骨盆腔引流管持續有臭髒引流液，懷疑引流管引起腸穿孔，1月17日口服顯影劑之電腦斷層掃瞄檢查結果顯示無口服顯影劑外漏，1月21日瘻管造影檢查結果顯示有皮膚迴腸瘻管，1月25日病人接受手術，醫師術中發現有皮膚、迴腸及盲腸瘻管，施行腹腔鏡腸皮瘻管關閉、縫合及闌尾切除手術，符合醫療常規，並無逾越合理臨床專業裁量。(三)依病歷紀錄，108年1月25日病人手術後，於1月28日醫護人員移除呼吸管，並將病人轉至一般病房，2月1日拔除右側腹腔引流管，於2月4日移除鼻空腸管，病人並開始經口進食開水。2月10日病人生命徵象穩定(體溫36.6°C，血壓130/81mmHg，脈搏90次/分，呼吸18次/分)，進食軟質飲食，醫護人員並移除左側骨盆腔引流管，2月11日病人出院。以上之醫療處置，皆符合醫療常規，並無逾越合理臨床專業裁量。(四)依病歷紀錄，108年2月21日病人至門診回診時，傷口癒合，因下肢水腫，徐醫師建議須接受進一步腎臟及心臟檢查，但家屬拒絕並說明將會至彰濱秀傳醫院接受麻(numbness)的治療，徐醫師所建議之檢查，符合醫療常規，並無逾越合理臨床專業裁量。(五)108年2月22日及2月23日等2次手術發現病人之病灶部位，與於臺中醫院之2次手術(107年12月7日、108年1月25日)病灶位置類似，但依臺中醫院病歷紀錄，病人於手術後腹部引流管流量少且顏色無異常，出院前生命徵象穩定，准其出院符合醫療常規。徐醫師之醫療處置，並無不當，依病歷紀錄，病人於彰濱秀傳醫院診治之病況與徐醫師之醫療處置無關。」等語。
(五)醫審會111年8月5日鑑定書之鑑定意見稱：「(一)病人因腹腔內中空臟器破裂，於107年12月7日由徐醫師施行剖腹探查，術中發現病人胃潰瘍穿孔破裂腹內膿瘍，因此施行胃次全切除、胃小腸吻合手術及腹腔內膿瘍引流，並於腹腔內置放4條引流管於右側十二指腸斷端、右側胃空腸吻合處、左側橫隔下及左側骨盆腔。病人因皮膚迴腸瘻管，於1月25日接受腹腔鏡手術，術中發現有皮膚、迴腸及盲腸瘻管，因此徐醫師施行腹腔鏡腸皮瘻管關閉、縫合及闌尾切除手術，並於左側腹腔內放置1條從腸皮瘻管關閉處至骨盆腔之引流管。上述兩次手術引流管放置，皆符合醫療常規，並無疏失。(二)前開病症是與丙○○醫師107年12月7日實施手術有關。病人若無於107年12月7日接受手術，則不會產生後續皮膚、迴腸及盲腸瘻管，故二者有關；但若病人未於107年12月7日接受手術，則會因為胃潰瘍穿孔破裂而危及生命。(三)依臺中醫院護理紀錄(第167頁)，108年2月10日14：30及18：30兩次皆描述『四肢皮膚點狀出血較改善』，依18：30之護理紀錄，也記載『口服抗生素使用，由口進食可，無不適主訴』。足見病人四肢皮膚點狀出血已有改善且可進食，無不適主訴，故徐醫師未進一步安排檢查，符合醫療常規，難謂有所延誤。(四)依臺中醫院門診病歷紀錄，108年2月21日記載：『Objective客觀描述108.02.21：woundhealed.Clearconsciousness,we
ll general condition,complained lower limbs edema』及『P：Medical Tx. Edemaeducation,explained the nee
dto survey renal and heart function,the family mentioned will receive other kind of treatment for numbness at 秀傳 H., refused survey,but asked for decreasing medicine kinds.』，依前述之病歷紀錄，徐醫師建議須接受進一步腎臟及心臟檢查，但家屬拒絕並提到將會至彰濱秀傳醫院接受麻木(numbness)的治療，故未能施行此二項檢查。(五)108年2月22日及2月23日等2次手術發現病人之病灶部位，與於臺中醫院之2次手術(107年12月7日、108年1月25日)病灶位置類似，但依臺中醫院病歷紀錄，病人於108年1月25日腹腔鏡手術後腹部引流管量少且顏色無異常，出院前生命徵象穩定，故准其出院，符合醫療常規。徐醫師於108年1月25日實施腹腔鏡手術，因此，自病歷紀錄難以認定上開病人在彰濱秀傳醫院診治之病況，與徐醫師實施腹腔鏡手術有關，況若徐醫師未於108年1月25日實施腹腔鏡手術，則病人可能會因為皮膚、迴腸及盲腸瘻管而引發後續更嚴重的感染問題。(六)依病歷紀錄，臺中醫院於108年2月11日病人出院時，開立口服抗生素(Frotin 500mg TIPC、Amoxicillin 500mg QIPH)、止痛藥(Traceton 37.5/325mg BIMN)、胃腸藥(Talex 212.5/5mg TIPC、Lac-B GR.1gm TIPC、Pando 40mg BIMO、Conslife20/2/10mg 1DHS)、化痰藥(Actein GR.200mg QIPH)、過敏藥抗組織胺(Fenadin 60mg BIMN)、前列線肥大藥(Alfuzo XL 10mg 1D DP)及抗生素藥膏(Neomycin ointment 2 tube)；徐醫師於2月21日門診時開立口服胃腸藥(Pando 40mg BIMO)、前列線肥大藥(Alfuzo XL 10mg 1D DP)、利尿劑(Rosis 40mg 1D MP)、降尿酸痛風藥(Nogout100mg BI MN、Colchicin0.5mg TID PC)及消炎止痛藥膏(Voren-G1tube)；彰濱秀傳醫院於3月20日病人出院時，開立口服止痛藥(U1tracet 37.5/325mg PO HS、Acetaminop
hen 500mg PO TID)、止咳藥(Benzonatate 100mg PO TID、Brown mixture 10mL PO HS)及過敏藥抗組織胺(Cetirizine 10mg PO HS)。病人自107年12月7日至108年2月11日住院期間及108年2月21日回診期間之用藥符合醫療常規；且於108年2月11日出院及2月21日回診開立之藥物，並不會造成四肢皮膚點狀出血。」等語。
四、兩造爭執事項：
(一)被告丙○○於107年12月7日為原告執行第1次手術及108年1月25日為原告執行第2次手術過程是否有疏失，而有違反醫療常規之情形？
(二)原告依民法侵權行為及不完全給付等規定請求被告2人連帶賠償所受損害，即已支出醫療費用35824元、已支出及將來看護費用100萬元、精神慰撫金500000元，是否有理由？
五、法院之判斷：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277條前段設有規定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。而原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證(參見最高法院99年度台上字第483號民事裁判意旨)。另認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷(參見最高法院96年度台上字第1131號民事裁判意旨)。據此可知，原告依民法侵權行為及不完全給付債務不履行等法律關係請求被告2人連帶賠償所受損害153萬5824元，自應由原告先就主張有利於己事實即被告丙○○所為之醫療行為違反醫療常規而有過失，及被告臺中醫院對被告丙○○之選任監督有 疏懈之情事，或被告2人對原告有加害、瑕疵給付等不完全給付之債務不履行等要件之存在負舉證責任，倘原告舉證不足或無法舉證以實其說，縱令被告2人就其抗辯事實亦無法舉證或舉證不足，法院仍無從為有利於原告之認定，而應駁回原告之訴甚明。
(二)被告丙○○對原告所為醫療行為已盡醫療上必要之注意義務，並未逾越合理臨床專業裁量，符合醫療常規，並無過失情事：
1、查「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限(第1項)。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具(第2項)。」，醫療法第63條第1項、第2項分別設有規定。是該法條規定意旨在於經由醫師危險之說明，使患者得以知悉該項手術醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛，但情况緊急時，基於醫師挽救生命職責，及尊重醫師本身之專業判斷，自不受此項規定之限制。又該法條就醫師之危險說明義務並未具體化其內容，在客觀上自不能漫無邊際或毫無限制要求醫師負一切之危險說明義務。原告雖主張被告丙○○於107年12月7日為原告實施第1次手術時，並未告知原告所患上開病症有不同手術方式可供選擇暨各手術方式之風險分別為何，顯然違反前揭醫療法第63條第1項規定之告知義務云云。然為被告丙○○所否認，並以上情抗辯。本院認為原告起訴時已自承於107年12月7日因腹部疼痛而前往被告臺中醫院急診就醫，並於當日辦理住院及接受第1次手術，術後入住加護病房，迄至107年12月13日始轉入一般病房乙節，可見原告當時之病情已屬緊急，若不予緊急處置，即可能危及原告之生命，遂於當日辦理住院及接受半胃切除之第1次手術，故原告此種情形應已符合前揭醫療法第63條第1項但書規定之要件。况依被告丙○○提出訴外人即原告之子甲○○於107年12月7日簽署之麻醉同意書、手術同意書及一般外科腹部急症手術說明暨同意書等文件(參見本院卷第1宗第65～75頁)，其中麻醉同意書記載：「緊急腹部手術、全身麻醉」、手術同意書記載：「空腔臟器穿孔併腹內膿瘍，剖腹探查，併為部分胃腸道切除與吻合或修補手術。」，
而各該同意書之「備註」欄位亦有相關說明各情，堪認被告丙○○於實施第1次手術前已對原告之親屬即原告之子就手術原因、名稱或可能發生之併發症及危險為告知(說明)，則原告主張被告丙○○未盡告知義務，而有違反前揭醫療法第63條第1項規定之情事，即與事實不符，委無可採。
2、本院依原告聲請，檢具原告在被告臺中醫院、彰濱秀傳醫院及竹山秀傳醫院等醫療機構就醫之病歷資料，於110年5月12日囑託醫審會鑑定被告丙○○對原告之醫療行為是否違反醫療常規，而有醫療疏失之情形，嗣經醫審會鑑定後，於110年6月11日函覆鑑定意見稱：「(一)依病歷紀錄，107年12月7日病人於急診室時之腹部無顯影劑，電腦斷層掃瞄檢查結果顯示腹腔內有游離空氣及液體，腹部超音波導引抽吸發現腹腔內有髒水，醫師懷疑為腹腔內中空臟器破裂，因此施行剖腹探查手術，術中發現胃潰瘍穿孔破裂及腹內膿瘍，並施行胃次全切除、胃小腸吻合手術及腹腔內膿瘍引流，符合醫療常規，並無逾越合理臨床專業裁量。
(二)依病歷紀錄，自108年1月15日起病人腹部右側骨盆腔引流管持續有臭髒引流液，懷疑引流管引起腸穿孔，1月17日口服顯影劑之電腦斷層掃瞄檢查結果顯示無口服顯影劑外漏，1月21日瘻管造影檢查結果顯示有皮膚迴腸瘻管，1月25日病人接受手術，醫師術中發現有皮膚、迴腸及盲腸瘻管，施行腹腔鏡腸皮瘻管關閉、縫合及闌尾切除手術，符合醫療常規，並無逾越合理臨床專業裁量。(三)依病歷紀錄，108年1月25日病人手術後，於1月28日醫護人員移除呼吸管，並將病人轉至一般病房，2月1日拔除右側腹腔引流管，於2月4日移除鼻空腸管，病人並開始經口進食開水。2月10日病人生命徵象穩定(體溫36.6°C，血壓130/81mmHg，脈搏90次/分，呼吸18次/分)，進食軟質飲食，醫護人員並移除左側骨盆腔引流管，2月11日病人出院。以上之醫療處置，皆符合醫療常規，並無逾越合理臨床專業裁量。(四)依病歷紀錄，108年2月21日病人至門診回診時，傷口癒合，因下肢水腫，徐醫師建議須接受進一步腎臟及心臟檢查，但家屬拒絕並說明將會至彰濱秀傳醫院接受麻(numbness)的治療，徐醫師所建議之檢查，符合醫療常規，並無逾越合理臨床專業裁量。(五)108年2月22日及2月23日等2次手術發現病人之病灶部位，與於臺中醫院之2次手術(107年12月7日、108年1月25日)病灶位置類似，但依臺中醫院病歷紀錄，病人於手術後腹部引流管流量少且顏色無異常，出院前生命徵象穩定，准其出院符合醫療常規。徐醫師之醫療處置，並無不當，依病歷紀錄，病人於彰濱秀傳醫院診治之病況與徐醫師之醫療處置無關。」等語，有衛福部書函及檢送醫審會鑑定書可憑(參見本院卷第1宗第187～194頁)，足認被告丙○○對原告所為之醫療處置並無不當而違反醫療常規之情形。
3、又原告對醫審會上揭鑑定書之鑑定意見認仍有疑義而聲請補充鑑定，本院乃於110年7月23日再囑託衛福部醫審會就原告主張疑義事項為鑑定，復經醫審會補充鑑定後，於111年8月5日函覆鑑定意見稱：「(一)病人因腹腔內中空臟器破裂，於107年12月7日由徐醫師施行剖腹探查，術中發現病人胃潰瘍穿孔破裂腹內膿瘍，因此施行胃次全切除、胃小腸吻合手術及腹腔內膿瘍引流，並於腹腔內置放4條引流管於右側十二指腸斷端、右側胃空腸吻合處、左側橫隔下及左側骨盆腔。病人因皮膚迴腸瘻管，於1月25日接受腹腔鏡手術，術中發現有皮膚、迴腸及盲腸瘻管，因此徐醫師施行腹腔鏡腸皮瘻管關閉、縫合及闌尾切除手術，並於左側腹腔內放置1條從腸皮瘻管關閉處至骨盆腔之引流管。上述兩次手術引流管放置，皆符合醫療常規，並無疏失。(二)前開病症是與丙○○醫師107年12月7日實施手術有關。病人若無於107年12月7日接受手術，則不會產生後續皮膚、迴腸及盲腸瘻管，故二者有關；但若病人未於107年12月7日接受手術，則會因為胃潰瘍穿孔破裂而危及生命。(三)依臺中醫院護理紀錄(第167頁)，108年2月10日1
4：30及18：30兩次皆描述『四肢皮膚點狀出血較改善』，依18：30之護理紀錄，也記載『口服抗生素使用，由口進食可，無不適主訴』。足見病人四肢皮膚點狀出血已有改善且可進食，無不適主訴，故徐醫師未進一步安排檢查，符合醫療常規，難謂有所延誤。(四)依臺中醫院門診病歷紀錄，108年2月21日記載：『Objective客觀描述108.02.2
1：woundhealed.Clearconsciousness,well general condition,complained lower limbs edema』及『P：Medical
Tx. Edemaeducation,explained the needto survey ren
al and heart function,the family mentioned will receive other kind of treatment for numbness at 秀傳
H., refused survey,but asked for decreasing medic
ine kinds.』，依前述之病歷紀錄，徐醫師建議須接受進一步腎臟及心臟檢查，但家屬拒絕並提到將會至彰濱秀傳醫院接受麻木(numbness)的治療，故未能施行此二項檢查。(五)108年2月22日及2月23日等2次手術發現病人之病灶部位，與於臺中醫院之2次手術(107年12月7日、108年1月25日)病灶位置類似，但依臺中醫院病歷紀錄，病人於108年1月25日腹腔鏡手術後腹部引流管量少且顏色無異常，出院前生命徵象穩定，故准其出院，符合醫療常規。徐醫師於108年1月25日實施腹腔鏡手術，因此，自病歷紀錄難以認定上開病人在彰濱秀傳醫院診治之病況，與徐醫師實施腹腔鏡手術有關，況若徐醫師未於108年1月25日實施腹腔鏡手術，則病人可能會因為皮膚、迴腸及盲腸瘻管而引發後續更嚴重的感染問題。(六)依病歷紀錄，臺中醫院於108年2月11日病人出院時，開立口服抗生素(Frotin 500m
g TIPC、Amoxicillin 500mg QIPH)、止痛藥(Traceton 3
7.5/325mg BIMN)、胃腸藥(Talex 212.5/5mg TIPC、Lac-
B GR.1gm TIPC、Pando 40mg BIMO、Conslife20/2/10mg1DHS)、化痰藥(Actein GR.200mg QIPH)、過敏藥抗組織胺(Fenadin 60mg BIMN)、前列線肥大藥(Alfuzo XL 10mg
1D DP)及抗生素藥膏(Neomycin ointment 2 tube)；徐醫師於2月21日門診時開立口服胃腸藥(Pando 40mg BIMO)、前列線肥大藥(Alfuzo XL 10mg 1D DP)、利尿劑(Rosis
40mg 1D MP)、降尿酸痛風藥(Nogout 100mg BI MN、Colchicin0.5mg TID PC)及消炎止痛藥膏(Voren-G1tube)；彰濱秀傳醫院於3月20日病人出院時，開立口服止痛藥(U1tracet 37.5/325mg PO HS、Acetaminophen 500mg PO TID)、止咳藥(Benzonatate 100mg PO TID、Brown mixture
10mL PO HS)及過敏藥抗組織胺(Cetirizine 10mg PO HS)。病人自107年12月7日至108年2月11日住院期間及108年2月21日回診期間之用藥符合醫療常規；且於108年2月11日出院及2月21日回診開立之藥物，並不會造成四肢皮膚點狀出血。」等語，有衛福部書函及檢送醫審會鑑定書可憑(參見本院卷第1宗第309～320頁)，益見被告丙○○對原告所為之醫療處置並無不當而違反醫療常規之情形。
4、至於原告對於醫審會上揭補充鑑定意見認仍有疑義，再聲請囑託林口長庚醫院鑑定及訊問證人即彰濱秀傳醫院醫師歐金俊部分，本院審酌原告提出之6項疑義(參見本院卷第2宗第20～22頁)，醫審會先後2次之鑑定意見及補充鑑定意見均已為詳盡之說明，且原告詢問之疑義事項均建立在「被告丙○○違反醫療常規而有疏失」之前提，已嫌主 觀偏頗，尤其醫療鑑定曠日廢時(本件衛福部醫審會鑑定，自臺中地檢署於109年10月8日囑託鑑定起算至111年8月5日補充鑑定回函止，長達1年10個月)，嚴重延宕法院訴訟案件之審理，對訴訟當事人而言，司法正義無法及時伸張，故本院認為兩造間之醫療糾紛既經長達1年10個月之先後2次鑑定，且鑑定意見亦屬一致，自應由法院依兩造提出之證據資料及囑託鑑定之鑑定意見等，本於證據調查所得心證而為裁判，要無再行囑託鑑定(第3次)之必要。又依前揭111年8月5日鑑定書就「本案前次鑑定問題與鑑定意見」(五)記載：「……，依病歷紀錄，病人於彰濱秀傳醫院診治之病況與徐醫師之醫療處置無關。」等語(參見本院卷第1宗第320頁)，則原告聲請訊問證人即彰濱秀傳醫院醫師歐金俊部分，亦欠缺調查之必要性。是原告於111年10月26日具狀聲請調查證據部分，均核無調查必要，應予駁回。
5、再刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許(參見最高法院49年台上字第929號民事判例意旨)。原告曾就同一原因事實對被告丙○○提出刑事業務過失傷害等告訴，經臺中地檢署檢察官偵查後，認為被告丙○○所為醫療行為並未違反醫療常規而無疏失，遂以系爭刑事案件為不起訴處分，原告不服聲請再議，再經臺中高分檢署駁回再議，並經確定乙節，亦為兩 造一致不爭執，且經本院依原告聲請調閱系爭刑事案件之臺中地檢署及臺中高分檢署等偵查卷宗查明無誤，此與衛福部醫審會之鑑定意見及本院前揭認定大致相符，益見被告丙○○於上揭時間先後2次為原告在急診、門診、住院手術等治療之醫療行為應無逾越醫師專業上之合理裁量， 亦無違反醫療常規而涉有醫療疏失之情事甚明。
(三)原告主張依民法侵權行為規定請求被告2人連帶賠償所受損害，為無理由：
1、又「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任(第1項前段)。……。違反保護他人之法律，致生害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」，民法第184條第1項前段、第2項及第188條第1項分別著有明文。
而損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並2者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在(參見最高法院48年台上字第481號民事判例意旨)。再侵權行為之債，固以有侵權之行為及損害之發生，並2者間有相當因果關係為其成立要件(即「責任成立之相當因果關係」)。惟相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因(參見最高法院101年度台上字第443號民事裁判意旨)。且醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果。亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為(參見最高法院104年度台上字第700號民事裁判意旨)。再前揭民法第184 條第2項規定之旨趣，乃因保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。所謂「保護他人之法律」，應就法規範之立法目的、態樣、整體結構、體系價值、所欲產生之規範效果及社會發展等因素綜合研判；凡以禁止侵害行為，避免個人權益遭受危害，不問係直接或間接以保護個人權益為目的者，均屬之。準此，苟違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係者，即應負損害賠償責任。加害人須舉證對於法律之違反無過失，或對於權益之侵害，已盡適當之注意義務，始得推翻法律關於過失推定之規定(參見最高法院110年度台上字第2393號民事裁判意旨)。另民法第188條第1項所定僱用人之連帶賠償責任，除須與行為人有指揮、監督關係外，尚須該行為人執行職務之行為有故意或過失不法侵害他人之權利，始克成立(參見最高法院100年度台上字第1314號民事裁判意旨)。
2、原告主張得依民法侵權行為規定請求被告2人連帶賠償所受損害，無非係以被告丙○○為被告臺中醫院之醫師，被告丙○○為受僱人，被告臺中醫院為僱用人，而被告丙○○既為受過專業訓練之醫師，對於術前評估、手術進行、術後恢復情況之觀察、照護等注意事項及應負之注意義務知之甚詳，被告丙○○未告知有較為妥適之手術方法可供原告選擇，且原告之病症於手術後持續惡化，未見改善，被告丙○○仍遲未採取積極措施進行檢查或其他符合醫療常規之處置，甚至原告回診時亦未及時處置，顯然具有重大過失，致原告引發併發症，必須再次進行手術切除部分小腸、右半結腸等為其依據。被告2人則不爭執被告丙○○為被告臺中醫院之醫師，惟否認就對原告之醫療行為有何過失，並以上情抗辯。本院認為被告丙○○於上揭時間為原告實施手術治療前並無未盡告知義務，且原告之子甲○○亦在麻醉同意書及手術同意書等文書簽名確認，應無違反醫療法第63條第1項規定，且被告丙○○對於原告所為之醫療行為亦無逾越醫師專業上之合理裁量，應無違反醫療常規而涉有醫療疏失等情事，均如前述，則被告丙○○既無因故意或過失而不法侵害原告之身體、健康等權利，縱令原告必須支付醫療費用及看護費用而受有損害，該項損害與被告丙○○之行為間欠缺相當因果關係，且除前揭醫療法第63條第1項規定外，被告丙○○究竟有何違反保護他人之法律，該項法律規定為何？原告並未進一步舉證及說明，即與前揭民法第184條第1項前段及第2項等規定之侵權行為要件不合，自無成立民法侵權行為之餘地。又被告丙○○既無因故意或過失而不法侵害原告權利之情事，被告臺中醫院對被告丙○○之指揮、監督即無疏懈之情形，原告主張依民法第188條第1項前段規定，被告臺中醫院應與被告丙○○就其所受損害連帶負賠償責任云云，尚嫌無憑，不應准許。
(四)原告主張依民法不完全給付債務不履行規定請求被告臺中醫院賠償所受損害，亦無理由：
1、依民法第224條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」，民法第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利(第1項)。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償(第2項)。」，民法第227條之1亦規定：「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。」，而債務不履行，除消極不給付的債權侵害之「給付遲延」及「給付不能」外，尚包括積極的債權侵害之「不完全給付」，是項債務不履行，依民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人固得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。惟該條所稱之不完全給付，係專就「瑕疵給付及加害給付」而為規範，必以契約成立前給付可能，嗣後給付內容不符合債務本旨，違反信義與衡平原則，而積極的債權侵害，始足稱之；若於契約成立前即自始存在以不能之給付為標的者，即屬同法第246條第1項或第247條第1項、第2項所定「契約因以不能之給付為標的而全部或一部無效」之範疇，初不生不完全給付之問題，亦無適用同法第227條規定之餘地(參見最高法院99年度台上字第2033號民事裁判意旨)。另民法第224條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失，此際，債務人固應負債務不履行之損害賠償責任，但非謂債務人即應負侵權行為之損害賠償責任；債權人如認債務人另成立侵權行為，仍應就所主張之侵權行為負舉證責任(參見最高法院91年度台上字第122號民事裁判意旨)。據此可知，依民法第227條規定請求損害賠償，必須具有可歸責於債務人之事由而致不完全給付者，始得為之，而依民法第227條之1規定請求因人格權所受損害賠償，必須具有債務不履行之情形(即給付遲延、給付不能及不完全給付)為前提，若不具有上開要件，則債權人之損害賠償請求權即不存在。
2、原告主張得依民法不完全給付債務不履行規定請求被告臺中醫院賠償所受損害，無非係以被告丙○○為被告臺中醫院之受僱人，對原告所為醫療行為之履行，屬於被告臺中醫院之履行輔助人，而被告丙○○對原告所為之醫療行為存有過失，被告臺中醫院應對於被告丙○○之過失負同一責任，且因被告丙○○之過失致生瑕疵給付行為，該項瑕疵給付內容不符合債之本旨，使原告受有增加醫療費用、看護費用等支出及精神上之損害，故基於醫療契約法律關係，被告臺中醫院應負不完全給付債務不履行之損害賠償為其依據。被告臺中醫院則不爭執被告丙○○為其僱用之醫師，屬於醫療契約之履行輔助人，惟否認被告丙○○對原告之醫療行為有何過失，並以上情抗辯。本院認為被告丙○○對原告所為之醫療行為並無逾越醫師專業上之合理裁量，亦無違反醫療常規而涉有醫療疏失等情事，已如前述，則被告丙○○既無因故意或過失而不法侵害原告之身體、健康等權利，縱令其係被告臺中醫院之履行輔助人，被告臺中醫院自不具有可歸責之事由，且其依醫療契約對原告所為之給付亦無瑕疵可言，即不構成「瑕疵給付」之情事，故原告主觀上認為必須支付醫療費用及看護費用而受有損害部分，因該項損害與被告臺中醫院之醫療給付行為間欠缺相當因果關係，要無成立民法不完全給付債務不履行之情形，此與前揭民法第227條第1項及第227條之1等規定之要件不合，原告主張依民法第224條、第227條、第227條之1等規定請求被告臺中醫院賠償所受損害云云，即屬無據，不應准許。
(五)原告主張依民法第193條第1項及第195條第1項等規定請求被告2人連帶賠償所受損害，仍無理由：又「 不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」，民法第193條第1項及第195條第1項固分別設有規定，惟依前述，本院既認定被告丙○○對原告所為之醫療行為並無違反醫療常規而有疏失之情形，被告2人應不成立民法之侵權行為，被告臺中醫院亦無成立不完全給付債務不履行之情事，則原告依民法第193條第1項及第195條第1項等規定請求被告2人連帶賠償醫療費用35824元、看護費用100萬元及精神慰撫金500000元，共計153萬5824元，即於法不合，不應准許。
六、綜上所述，被告丙○○於上揭時間對原告所為之醫療行為並無逾越醫師專業上之合理裁量，亦無違反醫療常規而涉有醫療疏失等情事，自無因過失而不法侵害原告之身體、健康等權利，被告臺中醫院雖為被告丙○○之僱用人，其對被告丙○○之指揮、監督並無疏懈情形，且被告臺中醫院基於醫療契約對原告所為之醫療給付並無瑕疵情事，則原告依民法侵權行為法律關係請求被告2人連帶賠償所受損害153萬5824元，或依民法不完全給付債務不履行法律關係請求被告臺中醫院賠償所受損害153萬5824元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦乏依據，併駁回之。
七、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
民事第四庭 法 官 林金灶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
書記官 莊金屏