臺灣臺中地方法院民事判決110年度重勞訴字第10號原 告 謝銓育訴訟代理人 蕭馨怡律師
陳國華律師上列一人複代理人 林克彥律師被 告 生達化學製藥股份有限公司法定代理人 范進財訴訟代理人 鍾傑名律師上列當事人間請求給付退休金事件，本院於民國112年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣3,712,120元，及自民國110年5月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔66%，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣3,712,120元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文，且依勞動事件法第15條後段規定，於勞動事件亦適用之。本件原告起訴時原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）6,087,870元，及自民國110年5月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息等。嗣於112年5月22日具狀變更此部分聲明為：被告應給付原告5,660,028元，及自110年5月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語（見本院卷第391頁）。核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告於80年7月1日任職被告（原告於75年即在被告任職，然75年至80年之年資已結清），在被告臺中辦事處擔任中區行銷經理，至110年4月30日退休，工作年資30年。
被告於77年間設立利生藥品股份有限公司（下稱利生公司），並於85年7月5日將原告勞工保險（下稱勞保）轉由利生公司投保，104年5月1日再改由被告投保，然事實上原告自任職至退休，均在被告服務，利生公司與被告具有實體上同一性，原告退休年資自應將被告及利生公司之勞保投保年資合併計算。原告52年8月22日出生，於勞退新制實施後未選擇適用勞退新制，故仍適用舊制即勞動基準法（下稱勞基法）退休金之規定，原告已符合勞基法第53條第1、2款退休之要件，自得請求被告給付舊制退休金。原告自75年至80年任職被告之年資已結清，此段期間自不應併入計算退休年資。原告自80年7月1日任職起，至110年4月30日退休，工作年資29年9月29日，退休年資為30年，舊制退休金基數為45個基數。又加計藥師執照津貼每月10,000元、工作獎金及年終獎金後，原告退休時一個月之平均工資為135,286元（詳如附表一，元以下四捨五入，下同），故被告依勞基法第55條第1、2項規定應給付之退休金為6,087,870元，扣除原告104年5月1日起至110年4月30日適用勞退新制已領取之新制退休金427,842元後，被告應發給原告之退休金數額為5,660,028元，並應依勞基法第55條第3項規定，自110年5月30日起按年息5%計付遲延利息等語。並聲明：被告應給付原告5,660,028元元，及自110年5月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：原告分別於75年6月16日在被告任職至85年7月5日止、於85年7月11日至104年4月30日在利生公司任職；104年5月1日至110年4月30日再到被告任職。然利生公司為被告之經銷商，兩家公司業務不同，分屬不同法人，無相互隸屬關係，自無實體同一性之關係。是原告於104年5月1日至被告任職，110年4月1日申請退休，不符退休資格，視為自動離職。倘認被告與利生公司有實質同一性之關係，應自被告之副總經理陳威仁於91年1月1日接任被告營銷本部主管時起算原告之年資，原告於104年5月1日到職時係選擇適用勞退新制，是原告自91年1月1日至104年4月30日之舊制年資共計13年4個月，每滿一年以2個基數計算，計27個基數。惟若認原告之退休年資應自原告75年6月16日至被告任職時起算，則原告自75年6月16日至104年4月30日之舊制年資共計28年10個月，按勞基法第55條第1項第1款計算之退休金基數合計44個基數。另因原告於75年6月16日至80年7月1日之前5年年資已結清，因此，扣除該部分之10個基數，原告之舊制退休金基數應為34個基數。原告離職前6個月即109年11月至110年4月之每月固定月薪為62,740元，加計此6個月之經常性獎金202,158元，其退休前6個月之總工資為578,598元，退休時一個月平均工資應為96,433元（詳如附表二）。至於原告每月領取之藥師執照津貼10,000元、非經常性獎金及年終獎金非屬工資，不能列入計算平均工資之範圍。原告於任職期間具領之獎金65,333元及藥師執照津貼610,000元，合計675,333元為溢領，爰依民法第179條不當得利之法律關係，請求原告返還，並與被告應給付之退休金相互抵銷。是若認原告之退休金基數為27個基數，扣除抵銷部分，原告得請求之退休金為1,928,358元；若認原告之退休金基數為34個基數，扣除抵銷部分，原告得請求之退休金為2,603,389元等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
（一）原告主張其於80年7月1日任職被告，在被告臺中辦事處擔任中區行銷經理，被告於85年7月5日將原告勞保轉由利生公司投保，104年5月1日再改由被告投保，然事實上原告自任職至110年4月30日退休，均在被告服務，利生公司與被告具有實體上同一性，原告退休年資自應將被告及利生公司之勞保投保年資合併計算，是原告之工作年資為29年9月29日，退休年資為30年，舊制退休金基數為45個基數；原告52年8月22日出生，於勞退新制實施後仍適用舊制退休金之規定，原告已符合勞基法第53條第1、2款退休之要件，原告退休前6個月之工資如附表一所示，平均工資為135,286元，得請求被告給付舊制退休金6,087,870元，扣除原告已領取新制退休金427,842元後，被告應給付原告之退休金數額為5,660,028元等語。惟被告以：利生公司與被告並無實體同一性關係，原告於104年5月1日始至被告任職，110年4月30日申請退休，不符合退休之資格；縱認被告與利生公司有實體同一性關係，原告於104年5月1日到職時係選擇適用勞退新制，則其退休金基數為27個，或34個，再按其退休時一個月平均工資96,433元計算，扣除被告主張抵銷之原告溢領之獎金65,333元及藥師執照津貼610,000元，原告得請求之退休金分別為1,928,358元，或2,603,389元等前揭情詞置辯。兩造主要爭執在於：
原告任職於利生公司之工作年資，是否應與任職被告之工作年資合併計算其退休金？原告得否請求被告給付舊制退休金？其退休年資為何？原告之退休金基數、退休時一個月平均工資為何？原告得請求被告給付80年7月1日起至104年4月30日止之舊制退休金，其金額為何？被告抗辯原告溢領獎金65,333元及藥師執照津貼610,000元，主張抵銷有無理由？
（二）原告任職於利生公司之工作年資，是否應與任職被告之工作年資合併計算其退休金？按勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第二十條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。勞工工作年資自受僱之日起算，勞基法第57條、第84條之2前段分別定有明文。又我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為類如拼湊投標廠商家數之需要、分擔經營風險所需或其他各類之理由（減輕稅賦），成立業務性質相同或相關之多數公司行號之情況下，實質共用員工，工作地點大致相同，猶常為轉渡經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號，仍援用多數原有員工，給與相同之工作條件，在相同工作廠址工作。類此由相同事業主同時或前後成立之公司行號，登記形式上雖屬不同之企業（法人），但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，則自員工之立場以觀，甚難體認受僱之事業主有所不同；而自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務。從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上人格是否相同而僅作形式認定，應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷，以為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，故於計算勞工退休年資時，自得將其受僱於現雇主法人之期間，及其受僱於與現雇主法人有實體同一性之原雇主法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院107年度台上字第1057號判決參照）。次按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。又此勞動契約究竟存於何者間，應推求當事人真意及究係受何人指示而從屬服勞務，當事人間就勞動契約成立對象如有爭議，法院應綜合一切事證綜合判斷，勞保之投保事業單位固為重要參考依據，但並非唯一標準（最高法院94年台上字第1653號、101年度台上字第770號等判決要旨參照）。經查：
1.被告所在地為臺南市新營土庫6-20號，所營事業為中西藥、醫療器材之製造、批發、零售等業務；利生公司所在地為臺南市○○區○○路00000號，所營事業為各種化學藥品及包裝器材之買賣及有關進出口貿易業務等情，有被告及利生公司基本資料附卷可稽（見本院移調卷第31至33頁）。其等所營事業雖不相同，然被告自承利生公司為其經銷商，雙方訂有銷售獎勵合約書（見本院卷第161至165頁），被告復陳明兩間公司有緊密業務關聯之的合作關係，堪認被告與利生公司具有同一生產鏈之垂直整合關係，其等不僅所在地鄰近，從事之主要業務亦呈現上下游關係。
2.被告於106年5月1日發給原告「服務本公司滿二十五年紀念」之金幣與獎牌（見本院卷第135頁照片），應係自80年7月1日（即原告結清75年6月16日至80年6月30日之年資後）起計算原告在被告之工作年資（即併計原告勞保由利生公司投保之期間）。證人即約於100年至104年間擔任被告人事主管之李欣彥於本院審理時證述：該金幣除發給被告的員工外，並不會發給利生公司的員工或其他公司的員工等情（詳見本院卷第112頁）。證人即被告之總經理范滋庭於本院審理時亦證稱：如果營業部績效佳，會給予獎勵，有獎金、獎盃、獎牌，營業部績效給予獎勵沒有包含經銷商的人員，經銷商自己獎勵，被告並不會給予經銷商業務人員獎勵等語（見本院卷第216、217頁）。而被告分別於在原告於利生公司任職之91年5月1日發給原告「服務本公司滿十年紀念」之獎牌，101年5月1日發給原告「服務本公司滿二十年紀念」之獎牌，上開獎牌均載明：「生達化學製藥股份有限公司董事長范進財敬贈」，此有獎牌照片在卷可憑（見本院卷第29、31頁）。又被告於104年亦發給原告「103年度營二部區主管年度排名獎」第二名之獎牌（見本院卷第33頁獎盃照片）。當時原告仍於利生公司任職，被告卻稱原告榮獲「本公司」「103年度營二部區主管年度排名獎」，並由被告當時之法定代理人以「生達化學製藥股份有限公司董事長范進財」之名義發出，若利生公司與被告確無關連，或單純僅為被告之經銷商，被告何以會對於利生公司員工之原告發給服務獎牌、並載明「服務本公司滿○○年紀念」之字樣，足證不僅客觀上利生公司確為被告所實質掌控之子公司，被告向來亦確實將利生公司視為與自身有實質同一性之公司。至於證人范滋庭於本院審理時另證稱：被告會讓經銷商用被告的名字去做獎牌，被告做被告的，經銷商做他們的，包括5年、10年的年資金幣都是等語（見本院卷第217頁）。
縱屬實，利生公司製作獎牌時將其與被告之年資併計，實悖於事實，且有違常情。況證人范滋庭另證述：製作獎牌是授權給利生公司負責的人，但實際誰負責伊不清楚，四十幾年前就是這樣等語（見本院卷第217頁），則依其證述，並不清楚授權予何人或何單位負責製作，此部分授權亦無簽立任何文件，是否確有授權，即非無疑。被告雖辯稱：被告因認同利生公司（或其他經銷商）業務人員對被告的貢獻，而給予服務年資優良獎牌等。然被告非僅於發給金幣、獎牌等承認被告任職利生公司之年資，於104年5月1日原告勞保再改由被告投保後，計算原告特別休假、嗣後原告離職時發給服務證明、計算原告退休金時，亦均承認原告任職於利生公司之年資，原告於任職於利生公司時實際上復仍為被告服勞務（詳如後述），足認被告上開抗辯，並非可採。
3.原告主張：被告分別於106年7月16日、107年7月17日、108年7月16日及109年7月17日發給原告未休假獎金33,407元、42,873元、46,010元、56,467元等，依當時原告之底薪計算，原告各年所領取之未休假獎金天數約在15天至28天之間，顯非初任職員工之特休日數與不休假獎金，足徵被告辯稱原告於104年5月1日方任職被告云云不實。就此，被告雖辯稱：被告為延攬、招募人才時候會提供優於勞基法所規定待遇，但僅限於特別休假年資而不包含給付退休金或資遣費之年資計算等語，並提出被告招募第三人李曙安之報告書為證（見本院卷第187頁）。然證人李欣彥於本院審理時證稱：被告對員工的特休是依照勞基法，按每個人到職日計算等語（見本院卷第113頁）。且被告非僅計算原告特別休假時承認原告任職於利生公司之年資，於發給原告金幣、獎牌、獎盃等獎勵時，亦承認原告任職於利生公司之年資，業如前述。被告於原告離職時發給服務證明、計算原告退休金時，亦承認原告任職於利生公司之年資，於原告任職於利生公司時實際上並有指揮監督原告為被告服勞務之情事（詳如後述），是被告上開抗辯，與事實不符，並非可採。
4.原告自被告離職時，被告所開立之「生達化學製藥股份有限公司服務證明書」，其上明載原告之「到職日期」為1991/07/01（即80年7月1日）、「離職日期」為2021/04/30（即110年4月30日），證明書中在「本證明用途」欄位中亦載明「退休」（見本院卷第27頁），顯係將原告於利生公司任職之年資併計。再者，原告退休時，被告交付予原告之原告退休金計算表，記載原告之年資係自80年7月1日起至110年4月30日止（見本院卷第399頁），亦將原告於利生公司任職之年資併計。就此，被告雖辯稱：原告轉職至被告後，被告提供優於勞基法之離職生活保障4,226,103元金額與原告，然原告卻取巧要求將非薪資範圍中，不應列入計算之「年終獎金」、多支付之「藥師執照津貼」及不適用舊制之「勞退新制年資」等均列入計算，而拒絕被告提出之試算金額，是該部分已因原告拒絕要約而失其效力等語。然被告非僅計算原告退休金時承認原告任職於利生公司之年資，於計算特別休假、發給原告金幣、獎牌等獎勵、服務證明時亦承認原告任職於利生公司之年資，業如前述。且原告任職於利生公司時實際上仍為被告服勞務（詳如後述），尚非單純提供原告優於勞基法之福利。
5.原告自75年6月16日起至85年7月5日止，由被告為其投保勞保；自85年7月11日起至104年4月30日止，由利生公司為其投保勞保；自104年5月1日起至110年4月30日再由被告為其投保勞保等情，有其勞保投保資料在卷可憑（見本院移調卷第51至56頁）。然如前所述，勞動契約究竟存於何者間，應推求當事人真意及究係受何人指示而從屬服勞務，不能以勞保之投保事業單位為唯一標準。至於原告於104年5月1日於被告公司任職時所填寫之員工資料、報到作業表、報到通知、任職同意書及勞工退休金（新制）自願提繳填報表（見移調卷第34至39頁），僅係因利生公司與被告形式上分屬不同之公司法所填載之到職資料，不能據此推認利生公司與被告無實體同一性。
6.原告主張其自任職日起至退休日止，實際上皆係從屬於被告關係下，受被告指示而從事藥品銷售等工作等情，除上開紀念金幣、獎牌、獎盃、服務證明書、退休金計算表等證物，以及原告之特休日數亦併計利生公司之勞保投保年資外，亦有下列事證可資證明：
⑴原告提出之報告書日期、標題依序為①99年3月24日、
「利生藥品股份有限公司報告書」；②102年6月28日、「報告書」；③102年10月8日、「利生藥品股份有限公司報告書」（見本院卷第227至231頁）。該3份報告書作成之時間均為原告任職於利生公司之時期，報告人均為原告，內容分別涉及擬提案建請訴外人陳炳丞專員升等為儲備幹部、彰化區新人黃鴻明任職及申請陳炳丞代主任、陳玫善專員獎勵辦法乙事，簽呈下方副總經理欄位以手寫批示部分，均有被告之副總經理「陳威仁」之簽章，②部分並有被告之總經理「范滋庭」之簽名（詳見本院卷第227至231頁）。倘利生公司與被告不具實體同一性、原告當時非在被告指揮監督下服勞務，實難想像身為利生公司員工之原告得向被告報告並提案，並由被告核示。尤其，上開報告書內容涉及銷售、人事任用、人事獎勵等事項，均係由名義上任職於利生公司之原告向被告報告，由被告之主管批示，益徵原告於85年至104年間雖任職於利生公司，然原告確實一直為受被告指揮監督而為被告從事藥品銷售等工作，被告與利生公司實際上具有實質同一性。
⑵觀諸原告提出之其於99年至104年間所經辦（手）之報
告書（見移調卷第69至73頁），其報告日期、標題，依序為①103年1月3日、「生達化學製藥股份有限公司報告書」，②103年3月14日、「行銷部業專案報告書（乙式）」及③104年3月3日、「生達化學製藥股份有限公司報告書」，報告書製作日期，均為原告任職於利生公司之期間，由其標題，堪認係呈予被告核示，而非利生公司。又上開①報告書下方「主管」欄位之第一行有「懇請准予核示.以利業務推展 謝銓育0000000」等字樣，其主管欄中以手寫之批示部分，分別有「陳威仁」、及總經理范滋庭之簽名；②報告書下方「區經理」欄位有手寫「請准予申請調撥以利管理謝銓育3/14」之字樣，主管欄中以手寫之批示部分，亦有「陳威仁」之簽名；③報告書下方「主管」欄位之第一行有「懇請准於申請以利業務推展謝銓育0000000」之字樣，主管欄中以手寫之批示部分，亦有「陳威仁」之簽名，於內容欄最下方復有「陳碧盡」之簽名。足證該3份報告書製作之時間，均為原告任職於利生公司之期間，其經手人均為原告，並分別由被告之副總經理陳威仁、總經理范滋庭等人核示。證人范滋庭及陳威仁於本院審理時亦證稱其等有於上開簽呈上簽章等語（見本院卷第218、253頁）。原告主張其於利生公司任職期間，確為被告從事藥品銷售業務且直接受命於被告，並非無據。
⑶證人陳威仁於本院審理時證稱：原告在利生公司工作
期間都是跟伊報告，伊是原告的直接主管，故原告要直接向伊報告他的業務，因此有原證8之簽呈；伊為利生公司銷售人員的最高主管，利生公司銷售人員都要向伊報告業務，但被告與利生公司就此並無簽訂任何合約，因為經銷商出售藥品之價格會影響健保給付價格，所以利生公司銷售人員由伊管理等語（見本院卷第249至257頁）。倘若利生公司非被告實質控制之子公司，殊難想像僅以口頭之方式即賦予被告副總經理陳威仁對利生公司業務管理、人事任免及獎勵等權力，此當非單純僅因經銷商出售藥品之價格會影響健保給付價格，故由被告協助利生公司管理銷售業務。
蓋被告為避免經銷商任意哄抬、壓低價格、甚或給予不同之折扣條件，造成不同經銷通路間之惡性競爭等，本可透過經銷合約規範之。而由上開報告書等內容觀之，利生公司之業務經營、人事管理等顯然已由被告所掌管而無自主權，但被告與利生公司就此復無簽訂任何合約，益徵利生公司與被告具有實體同一性。
⑷原告勞健保投保於利生公司期間使用之名片所示，其
上除載有「利生藥品有限公司」更有「生達化學製藥股份有限公司」之字樣，且被告字樣位於名片最上方，字體亦較利生公司大（見本院卷第281頁）。證人陳威仁於本院審理時亦證稱：（當庭提出原告名片影印本，這個名片的樣式是生達的樣式嗎？）經銷商要求名片用生達公司，底下再加藥品公司等語（見本院卷第255、256頁），足見該名片樣式確屬被告，僅係增加利生公司字樣。另參以原告於本院審理時陳稱：
勞健保投保在利生公司期間，都在生達公司五權路辦公室上班，該辦公室有原告之辦公座位，非僅係休息、吃飯之用等語，並提出生達公司辦公室照片為證（見本院卷第263、265頁）。而被告在臺中市五權路有辦事處，並無其他公司人員在該辦事處上班，但其他公司銷售人員可以去休息、吃飯，銷售人員跑醫院，中午休息時間可以去那休息等情，此經證人范滋庭於本院審理時證述在卷（見本院卷第217、218頁）。足見原告任職利生公司期間，仍在被告五權路辦事處上班。原告復主張其任職利生公司期間，仍可參加被告舉辦之尾牙及年度會議，提出98至104年間被告年度會議之照片為證（見本院卷第269至279頁），倘利生公司與被告不具實體同一性，被告應不可能同意利生公司之員工使用被告之名片樣式、讓利生公司員工至被告臺中辦事處辦公，並參加被告之尾牙及年度會議。則縱利生公司之董事長李中興、董事吳岷松及翁登昭、監察人葉秀裡，並非被告公司之董事或監察人，且原告於85年7月11日至104年4月30日任職利生公司期間，其薪資均由利生公司發給，然原告任職於利生公司期間暨受被告指揮監督為被告服勞務，尚不能認利生公司與被告形式上為不同法人，認其等不具實體同一性。
7.由以上各情互相參證以觀，被告於85年7月11日至104年4月30日雖任職利生公司，然持續受被告指揮監督，為被告服勞務，利生公司與被告具有實體同一性，原告之退休年資，自應將其任職於利生公司與被告之期間併予計算。
（三）原告得否請求被告給付舊制退休金？其退休年資為何？
1.勞工工作十五年以上年滿五十五歲者，或工作二十五年以上者，或工作十年以上年滿六十歲者，得自請退休。勞工工作年資自受僱之日起算，勞基法第53條、第84條之2分別定有明文。查原告自75年6月16日起受僱於被告，嗣於111年4月11日向被告申請於110年4月30日退休，此為兩造所不爭執。原告自85年7月11日起至104年4月30日止，雖於利生公司任職，惟利生公司與被告實際上具實體同一性，原告任職於被告之年資，應將原告任職於利生公司期間之年資一併計算，亦如上述。又原告係52年8月22日出生，有被告出具之服務證明在卷可稽（見本院卷第27頁），則自75年6月16日起至110年4月30日止，原告任職被告之年資已逾25年，且年滿55歲。原告主張其符合勞基法第53條第1、2款之退休要件，自堪採信。被告抗辯：原告自104年5月1日至110年4月30日至被告任職，未符合退休資格，視為自請離職云云，並非可採。
2.本條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給，勞工退休金條例第11條第1項、第2項亦分別定有明文。是勞工於勞工退休金條例施行後，選擇適用該條例規定之勞工退休金新制者，其於該條例施行前之工作年資應依規定予以保留，並於勞動契約終止後仍依勞基法規定由雇主發給退休金或資遣費。查原告104年4月30日之前之22年資，均適用舊制退休金之規定，此為兩造所不爭執（見本院卷第404頁）。被告抗辯：原告於104年5月1日到職後，選擇適用勞工退休金新制，故原告自104年5月1日起至110年4月30日退休時適用勞退新制，已領取之新制退休金427,842元等情，業據提出勞工退休金（新制）自願提繳填報表為證（見移調卷第39頁）。原告亦自認：
原告104年5月1日起至110年4月30日適用勞退新制，原告已領得新制退休金427,842元等語（見本院卷第392頁），堪認原告得依勞基法第55條第1項第1款規定請求被告給付退休金之年資，並不包括自104年5月1日起至110年4月30日止。至原告主張：原告自被告退休之際，兩造合意將原告80年7月1日起至110年4月30日止之年資均以舊制計算退休金，再將原告已領之新制退休金427,842元予扣除等語，固據提出被告試算原告退休金之計算表為證（見本院卷第399頁）。然被告否認有就上開退休金計算表之內容與原告達成合意，原告亦自承：不同意上開退休金計算表內有關於平均工資之部分等語（見本院卷494頁）。原告復未提出其他證據證明兩造有就上開退休金計算表達成合意，且原告陳明本件係依勞基法第53條第1、2款及第55條第1項第1款請求被告給付退休金，而非本於兩造合意之退休條件請求（見本院卷第495頁），是原告此部分主張，無法採信。準此，原告自104年5月1日起至110年4月30日止任職被告之年資，不得請求被告給付舊制退休金。
3.原告自75年6月16日起受僱於被告，至110年4月30日退休，惟其自104年5月1日起至110年4月30日止任職被告之年資，不得請求被告給付舊制退休金，業如前述。是原告得請求被告給付舊制退休金之年資係自75年6月16日起至104年4月30止，計28年10個月又15天。原告主張：原告75年6月16日至80年6月30日之年資已結清，不應並入計算退休金之年資云云，核與前揭規定相違，應非可採。
（四）原告之退休金基數、退休時一個月平均工資為何？勞工退休金之給與標準如下：按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資，勞基法第55條第1項第1款、第2項定有明文。經查：
1.原告得請求被告給付舊制退休金之年資係自75年6月16日起至104年4月30止，計28年10個月又15天，依勞基法第55條第1項第1款規定，其退休金基數為44個基數。
2.勞工退休金條例施行前已適用勞基準之勞工，就其依舊制（勞基法）所保留之年資，與雇主約定勞僱契約仍存續下，以不低於勞基法所定給付標準而結清年資，無損勞工權益，對勞僱雙方自屬有效。勞工退休金條例第11條第3項即闡釋此意旨。勞僱雙方於該法公布後施行前為上開結清工作年資之約定，亦無損勞工權益，自無不可。勞工不得再以其已結清之年資計算請求給付退休金（最高法院103年度台上字第1158 號判決參照）。本件兩造均不爭執原告自75年6月16日至80年6月30日之年資已結清（見本院卷第404頁），原告雖主張：原告於75年即在被告任職，然75年至80年之年資已結清，原告任職於被告之年資自應於80年7月1日重新起算，此情由被告開立之服務證明書，其上明載原告之「到職日期」為1991/07/01，即80年7月1日；另由被告試算原告退休金之計算表，其上亦記載原告「到職日」為1991/07/01，即80年7月1日可為證明；況75年至80年被告在與原告結算年資時，並未以每年2個基數與原告結算年資云云。然本件原告係依勞基法第55條請求退休金，其工作年資依同法第84條之2規定，應自受僱之日起算，自不得以上開服務證明及退休金計算表之記載為準。而勞基法第55條於73年7月30日制定公布時，即規定勞工退休金按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。退休金基數之標準，並按核准退休時一個月平均工資計算，除為照顧勞工生活，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進整體社會安全與經濟發展外，亦兼顧雇主負擔能力、企業經營成本等（勞基法第55條立法理由及司法院大法官會議釋字第578號解釋參照）。本件兩造未能提出當時結清此段年資之相關資料供本院參酌，應推定兩造係按勞基法第55條第1款規定結清，亦即按原告之工作年資，每滿一年給與兩個基數計算。若兩造當時係以低於勞基法所定給付標準結清此段年資，即有損勞工權益，依前揭說明，對原告是否有效，即有可疑，惟此應為原告能否再為請求此段結清年資之退休金之問題。原告此段年資既己結清，則計算勞基法第55條第1項第1款之得給與兩個基數之15年年資時，即應予以扣除，否則如依原告之主張，其得請求44個基數之退休金，復已領得75年至80已結清年資之退休金，另領得新制退休金，實係加重雇主給付退休金之義務及企業經營之成本。是原告自75年6月16日起至104年4月30止得請求被告給付退休金之44個基數，應扣除業已結清前5年年資之10個基數。換言之，原告請求被告給付80年7月1日起至104年4月30日止之舊制退休金，其退休金基數為34個基數。
3.所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。所謂平均工資，則指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第3款、第4款分別定有明文。足見勞基法所謂之「工資」，係指勞工因工作而獲得之報酬。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問（最高法院100年度台上字第801號裁判要旨），自不因被告之工作規則將獎金或紅利等規定為非屬勞務對價之工資，即逕認該等獎金非屬工資。準此，平均工資所謂「計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額」，自係指勞工於退休之當日前6個月內因工作所得之報酬之總額。行政院勞工委員會就所謂事由發生之當日前6月內所得「工資總額」，亦明白釋示係指終止勞動契約前6個月內所取得工資請求權之工資總額而言，尚非以工資給付日為判斷之依據，亦有該會（78）台勞動二字第13391號函在卷可憑。本件原告於110年4月30日退休，其退休時一個月平均工資應以109年11月至110年4月內所得之工資總額除以六計算。原告主張其平均工資應如附表一所示，被告則抗辯應如附表二所示。查依被告提出之原告109年11月至110年4月之員工薪資表（見移調卷第40至45頁），原告109年11月至110年4月每月應領薪資額依序為130,695元、78,740元、82,977元、65,065元、254,091元、81,910元，合計693,478元。
⑴被告抗辯藥師執照津貼屬於恩惠性質之給付，不具
勞務對價性，非固定獎金及年終獎金均非經常性給與，均不應列入平均工資等語。而原告上開每月薪資並無藥師執照津貼之項目，藥師執照津貼顧名思義，當係對具有藥師執照之員工所給付之津貼，非員工提供勞務之對價，不應列入平均工資。又原告在上開退休前六個月中，僅110年2月受領年終獎金63,240元（見本院卷第21頁），該年終獎金亦未列入原告110年2月之薪資表中（見移調卷第43頁），足見原告於該月領取之年終獎金非經常性之給與，依勞基法施行細則第10條第2款規定，年終獎金亦非經常性給與，亦不應列入平均工資。再者，依原告109年11月至110年4月之員工薪資表，原告各月領取之獎金固如附表一所示，然附表一所示之獎金係包括固定獎金與非固定獎金，其中，固定獎金之金額如附表三所示，被告陳明此部分依被告之獎勵辦法，屬於經常性獎金（見本院卷第311頁），此部分具有勞務對價性，且為經常性之給與，自應列入平均工資計算退休金。至於非固定獎金部分，包括119年11月5,236元、109年12月5,000元、110年1月9,437元、110年3月13,724元，合計33,397元，並非每月都有領取，性質上非經常性之給與，不應列入平均工資。另原告110年3月薪資表中之其他收入5,000元（見移調卷第44頁），此項收入為其他月份所無，非經常性給與，亦不應列入平均工資。
準此，原告退休時一個月平均工資為其109年11月至110年4月之應領薪資額總額693,478元，扣除前揭非固定獎金33,397元、其他收入5,000元後，再除以六，為109,180元（詳如附表三所示）。
⑵至被告抗辯：原告之平均工資不能以當月之入帳金
額作為薪資計算基準，而應以服勞務之月份為基準，依被證5薪資表所載，109年11月領取之獎金，為109年10月之勞務對價，原告110年11月至111年4月之經常性獎金請求權應分別如附表二所示（2份月依獎勵辦法調整後再減去13,764元），是原告退休前6個月之經常性獎金合計為202,158元，再扣除非服勞務對價之藥師執照津貼及非經常性給與之年終獎金後，原告退休時一個月平均工資如附表二所示，應為96,433元等語。查被告此部分抗辯為原告所否認，依被告提出之被證5原告員工薪資表（見移調卷第40至45頁），尚無法證明原告109年11月領取之獎金，為109年10月之勞務對價，原告110年11月至111年4月之經常性獎金請求權應分別如附表二所示等。且縱原告109年11月領取之獎金，為109年10月之勞務對價，依被告提出之獎金獎勵辦法及說明（見本院卷第331至353頁），原告既109年11月始能領取，不失為109年11月之工資請求權，是被告此部分抗辯，尚難採信。
（五）原告得請求被告給付80年7月1日起至104年4月30日止之舊制退休金，其金額為何？原告此段期間之退休金基數為34個基數，其退休時一個月平均工資為109,180元，業如前述。依此計算，原告得請求被告給付之退休金為3,712,120元（34×109,180＝3,712,120）。逾此數額退休金之請求，難認有據。
（六）被告抗辯原告溢領獎金65,333元及藥師執照津貼610,000元，主張抵銷有無理由？
1.溢領獎金65,333元部分：被告抗辯：原告身為區域主管，其業績之達成率係與區域內所帶領之外勤人員業績合併計算，因彰化基督教醫院價差折讓及庫存價差，外勤人員許芸芸負責銷售部分之績效點數重新計算，原告為該區域主管，當有重新計算返還溢領獎金之必要，經重新計算後，原告溢領109年10月之獎金51,569元及110年1至2月之獎金13,764元，爰依不當得利之規定請求返還，並主張抵銷云云，固據提出原告獎金核發明細、業績達成獎金重算表及外勤主管銷售獎勵辦法為證（見本院卷第357、461、505頁）。然原告否認因銷貨折讓或價差等，致其有溢領獎金之事，亦否認被告所提之前揭獎金核發明細、業績達成獎金重算表等文書形式上及實質上之真正。而前揭獎金核發明細、業績達成獎金重算表雖有製表人及營管處主管人員之簽章，但並無業績受影響之外勤人員許芸芸及原告之簽章。原告既否認其內容之真正，被告復未能提出相關憑據等資料，證明其上記載之數字均有所本，即難認被告此部分抗辯屬實。是被告抗辯原告溢領獎金65,333元，應依不當得利之規定返還，其主張抵銷云云，於法無據，不生抵銷之效力。
2.溢領藥師執照津貼610,000元部分被告抗辯：因藥師法第29條第1項規定，被告僅對有擔任駐廠藥師或負責藥師工作之同仁給予藥師執照津貼，原告於104年5月1日任職後，自105年4月起向被告領取藥師執照津貼每月10,000元，惟原告於被告擔任中區行銷經理，該職位主要從事藥品銷售業務及人員管理，並無具備藥師執照之要求，原告並未以藥師身分掛名被告許可執照之管理人或監製人，此部分共計610,000元為溢領，原告應依不當得利之規定返還，被告並主張抵銷等語。然原告主張：原告在被告任職，只要有藥師資格，均可領取藥師執照津貼每月10,000元，因有藥師資格在藥品上之銷售會有幫助等語。查本院曾曉諭被告查報被告就領取藥師執照津貼資格之相關規定（見本院卷第405頁），然被告並未提出。至被告所提出之訴外人黃炳欽、陳淑華出具之聲明書（見本院卷第449、455頁），為原告所否認，尚無法憑以為有利於被告之認定。參以被告自承：藥師執照津貼每月10,000元部分，其目的在鼓勵員工取得專業證照，屬勉勵員工之恩惠性給與等語（見移調卷第27頁）。且原告自104年5月1日起至110年4月30日退休，每月領取藥師執照津貼10,000元，時間長達6年。若依被告之規定，原告不具有領取藥師執照津貼之資格，被告應無可能長達6年幾乎每月均發予藥師執照津貼之可能。再者，原告於被告擔任中區行銷經理，負責藥品銷售業務等，若有藥師執照，衡情當有利於業務之推展，是被告對於有藥師執照之原告發予藥師執照津貼，尚未悖於常情，難認原告有被告所指溢領藥師執照津貼之情事。是被告抗辯原告溢領藥師執照津貼610,000元，應依不當得利之規定返還，其主張抵銷云云，於法無據，不生抵銷之效力。
四、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦分別有明文。本件原告對被告請求之舊制退休金，依勞基法第55條第3項規定，被告應於原告退休之日起30日內給付，核屬有確定期限之給付。原告於110年4月30日退休，被告至遲應於110年5月30日前給付，被告迄未給付，應自110年5月31日起負遲延責任。是原告請求被告併給付自110年5月30日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，於前開範圍，自屬有據，應予准許。逾前揭範圍之請求，於法無據，不應准許
五、綜上所述，原告依勞基法第55條第1項第1款、第2項及第3項規定，請求被告給付退休金3,712,120元，及自110年5月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、本件原告勝訴部分係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行。
並依同條第2項規定，酌定相當之擔保金額，宣告被告供擔保後，免為假執行。至原告敗訴之部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 8 月 22 日
勞動法庭 法 官 黃渙文正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 22 日
書記官 楊玉華附表一：
109年11月 109年12月 110年1月 110年2月 110年3月 110年4月 固定薪資 62,740 62,740 62,740 62,740 62,740 62,740 藥師執照津貼 10,000 10,000 10,000 10,000 10,000 10,000 獎金 67,955 16,000 20,237 2,325 186,351 19,170 年終獎金 0 0 0 63,240 合計 140,695 88,740 92,977 138,305 259,091 91,910 總計811,718÷6＝135,286附表二：
109年11月 109年12月 110年1月 110年2月 110年3月 110年4月 固定薪資 62,740 62,740 62,740 62,740 62,740 62,740 經常性獎金 11,000 10,800 2,325 158,863 19,170 0 合計 73,740 73,540 65,065 221,603 81,910 62,740 總計578,598÷6＝96,433附表三：
109年11月 109年12月 110年1月 110年2月 110年3月 110年4月 固定薪資 62,740 62,740 62,740 62,740 62,740 62,740 固定獎金 62,719 11,000 10,800 2,325 172,627 19,170 合計 125,459 73,740 73,540 65,065 235,367 81,910 總計655,081÷6＝109,180