臺灣臺中地方法院民事判決110年度重訴字第137號原 告 陳武信訴訟代理人 姜百珊律師被 告 陳楊麥訴訟代理人 趙彥榕律師當事人間請求代償請求權等事件，本院於民國110年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴及備位之訴並假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告於民國86年12月購買坐落臺中市○○區○○段000000000○000
000000○000000000地○○地○○○○段000000000○號之建物(下稱系爭房屋，與土地合稱系爭不動產），並以原告為連帶保證人，向彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰銀）北台中分行貸款新臺幣(下同)900萬元（下稱系爭900萬元貸款，與下述系爭450萬貸款合稱系爭貸款）。被告嗣於87年6月將位在系爭不動產之早餐店交由原告經營，原告每天自6時起開業至21時，親自經營管理店內一切事宜，所有收入皆存入被告申設之彰銀北台中分行(後改名為大肚分行)帳號00000000000000號帳戶（下稱貸款帳戶），用作清償系爭貸款之用，並支應兩造家庭使用，原告結婚後，其個人家庭支出及育兒相關費用，則均由其妻趙娟儀之薪水及娘家資助支應，故系爭900萬元房貸之債務均係由原告以早餐店之收入分期清償，而於92年4月1日代償完畢。
㈡嗣原告之長兄陳武徹因積欠賭債，被告於90年間，再以系爭
不動產向彰銀大肚分行貸款450萬元（下稱系爭450萬元貸款），亦由原告經營之早餐店收入支出清償系爭450萬元貸款，清償期於110年3月屆至。
㈢原告因必須額外負擔系爭450萬元貸款心生反彈，被告為使原
告安心經營早餐店並創造利潤，遂於107年4月間，承諾在3年內會將系爭貸款款項1350萬元清償予原告，期限屆滿仍未清償時，則將系爭不動產之所有權移轉予原告，即原告與被告間成立一個新的附期限之債權債務關係，取代原本之債權債務關係，在實務上乃謂新債清償，被告同時將系爭不動產之所有權狀正本交付予原告，以供原告作為被告承認兩造間有系爭貸款代償債權債務關係之保證，原告即因此持有系爭不動產所有權狀。
㈣詎被告竟於承諾原告之3年期限將屆期時之109年1月14日，向
龍井地政事務所不實申報系爭不動產所有權狀遺失，經原告於法定期限內聲明異議，龍井地政事務所便撤銷所有權狀遺失之補給公告，原告始知悉被告欲辦理贈與系爭不動產予原告之姐陳淑芳之登記，欲將系爭不動產移轉予陳淑芳。由被告於109年1月間即迫不及待要將系爭不動產以贈與名義過戶予陳淑芳，益證兩造間確有一「附期限」之新的清償契約存在，依據民法第102條之規定，原告與被告之間係以3年為期，倘若期限屆滿仍無法清償，則被告須將系爭不動產之所有權移轉過戶予原告，此為一「附始期的法律行為」，被告之移轉系爭不動產之義務於期限屆滿時始發生，故原告請求被告將系爭不動產移轉給原告並非基於贈與契約之請求權，而係基於新債清償之法律關係。被告於辦理贈與登記予陳淑芳未果後，竟又向臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）對原告提起刑事告訴，誣指原告竊盜系爭不動產所有權狀正本，經檢察官偵查終結後，認被告對於系爭不動產所有權狀及其他田契之放置，暨其他田契之攜出，並系爭不動產所有權狀如何不見等重要事實，無法指訴清楚且前後指訴不一，而以109年偵字第6335號予原告不起訴之處分。
㈤綜上，原告業已以經營早餐店之收入代為清償系爭貸款共計1
350萬元，自得承受債權人之地位而請求主債務人即被告清償此筆款項並加計利息，另兩造間於107年訂立不動產所有權轉讓之債權契約，兩造之債權債務關係本為代償貸款之請求權基礎，而在107年4月間時兩造約定以新的債權債務關係，即「附期限」之緩期清償契約，與舊的債權債務關係併存，是以新債若不清償，舊債務仍不消滅，職故，被告於期限屆滿而仍不清償其所應允清償之房屋貸款及陳武徹所負賭債，則原告當然可以向被告請求其履行舊債務之1350萬元代償費用之請求款，因此一關係並不屬於債之更改，兩造之間對於舊債務之繼續存在既有合意，即為成立新債清償之法律關係，兩造之間於107年時成立一個緩期清償契約，且係附期限之新的債權債務關係，故原告當然可以先位依民法第749條規定之法律關係請求現金1350萬元之清償費用，後位依107年不動產所有權轉讓契約，請求被告移轉系爭不動產之所有權。
㈥並先位聲明：⒈被告應給付原告900萬元，及自92年4月1日之
翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⒉被告應給付原告450萬元，及自該筆款項清償完畢時之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。備位聲明：被告應將系爭不動產所有權移轉予原告。又願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠開設在系爭不動產之陽麥早餐店於87年6月設立登記並開始營
業，負責人雖為原告，但店面係被告購入，營運資金亦由被告提供，故由被告負責統括營運，共同經營早餐店者為家人即兩造、訴外人陳淑芳，故無計算誰分多少，身為子女之原告及陳淑芳如有金錢需求，再由被告提供給付之。被告另行開設文彬文具行，亦採取同樣經營模式，文具行之收入由被告收取，長子陳武徹如有金錢需求，再由被告提供給付之。系爭貸款900萬元清償完畢後，被告認為既然貸款債務清償完畢，原告亦表示希望獨自經營、自負盈虧，被告始約於92、93年間將早餐店全交由原告經營，被告及陳淑芳則從旁協助，被告至106年間，因身體逐漸負荷不了，方未繼續協助原告。
㈡系爭900萬元貸款由被告於86年12月6日向彰銀北台中分行申
請，貸款種類為購建住宅貸款，原告為連帶保證人，系爭房屋900萬元貸款係被告清償，而非原告清償。被告於86年12月6日向彰銀北台中分行所申請998萬元貸款，同日於該行新設系爭貸款帳戶，彰銀於86年12月15日實際撥付900萬元至系爭貸款帳戶後，被告委由原告將該900萬元電匯至被告申設之台中區中小企銀大肚分行（現台中商業銀行大肚分行）帳號000000000000帳戶內，作為被告清償自身購屋款項之用，原告依此主張係代被告清償900萬元貸款之證明云云，並非實情，且與原告主張其以早餐店收入代被告清償系爭900萬元貸款云云，實有矛盾，且有違經驗法則，原告此部分主張顯無理由。
㈢被告於90年3月7日以被告長子陳武徹為連帶保證人，向彰銀
大肚分行申請系爭450萬元貸款，係供被告自身經營之文彬文具行因應房屋修繕之需而申貸，並非原告所稱另有他用。㈣系爭900萬元貸款及系爭450萬元貸款，均係採本息平均攤還
法，且均由被告按月向銀行平均攤還原本及利息。原告主張係由其以每月早餐店收入分期清償系爭900萬元貸款、系爭450萬元貸款，且前者於92年4月1日代償完畢，無論係依最高法院就消滅時效採取客觀說之見解，自原告主張之「按月」每期清償保證債務時起算，或依原告所稱之知悉貸款清償日起算，前者迄今均早已罹於消滅時效，後者則分別於原告每期代償請求權得行使之期間或自原告知悉每期代償請求權得行使之期間為起訴時往前回推15年內，其餘期數則已罹於消滅時效。是設若原告就系爭900萬元貸款代被告清償，其代償請求權已罹於時效；就系爭450萬元代被告清償部分，其代償請求權部分期數已罹於時效（假設語氣，被告係否認原告代被告清償此2筆債務）。
㈤兩造先前均共同居住在被告配偶陳文彬所有位在臺中市○○區○
○街00號之房屋，陳文彬因受制於原告，乃於106年5月16日將前開房屋移轉登記予原告所有。原告得手後，又要求被告將系爭不動產移轉登記為原告所有，被告不同意，竟遭受與原告間肢體之衝突，被告不得已乃搬離前開住所，而將系爭不動產所有權狀正本遺留在該房屋內，未及攜出，原告遂占有之，並堅拒不返還予被告。被告因原告已取得前開房屋之所有權，故欲將系爭不動產贈與陳淑芳，惟遭原告以其持有權狀正本為由，而未能辦理移轉所有權登記。被告自始至終從未應允要將系爭不動產贈與原告，亦無將系爭不動產權狀委由原告保管，退步言之，縱使被告曾承諾將系爭不動產贈與予原告（假設語氣），惟按民法第408條第1項前段規定，贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與，設若兩造間訂有系爭不動產贈與契約，被告仍得於系爭不動產所有權利未移轉前，依法撤銷之，則被告爰以民事表示意見暨答辯㈠狀繕本之送達，以代撤銷上開贈與系爭不動產契約之意思表示。兩造間贈與系爭不動產之契約既經被告撤銷，原告請求被告移轉系爭不動產所有權予原告，自無理由。
㈥並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造爭執及不爭執事項（本院卷第156、285至286頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠不爭執事項：
⒈系爭不動產於86年6月以買賣原因登記被告為所有權人。
⒉被告有以系爭不動產於86年12月6日向彰銀大肚分行辦理購建
住宅貸款998 萬元，實際貸款金額為900萬元，由原告為連帶保證人。
⒊被告再於90年3月7日以系爭不動產向彰銀大肚分行貸得修繕住宅貸款450萬元。
⒋系爭不動產有於87年6月20日作為經營楊麥餐飲店營利事業登
記（即兩造所稱之早餐店，下稱餐飲店），負責人為原告，組織為獨資。
⒌目前餐飲店由原告獨自經營並收取營業所得。
㈡爭執事項：
⒈系爭900萬元、450萬元貸款是否均由原告繳納？⒉餐飲店是否自87年6月20日起，即由原告獨自經營收取營業所
得？⒊被告是否有於107年間與原告約定於3年內移轉系爭不動產所
有權予原告，並因此交付系爭不動產所有權狀予原告保管？
四、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。另民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴（最高法院100年度台上字第415號判決意旨可參）。是揆諸前揭規定及說明，原告主張其係系爭450萬元貸款之連帶保證人，系爭不動產自購入後開設之餐飲店均由其獨自經營，由其收取營業所得，並由其以餐飲店營業所得代償系爭貸款，兩造有約定被告未於110年4月間之前，清償原告代償款，即將系爭不動產所有權登記為原告所有，系爭不動產正本均係由被告交付予原告以供保契約確保管云云，均為被告否認之，故原告應就前開有利於己之事實負舉證之責任。
㈡按民法第749條規定：「保證人向債權人為清償後，於其清償
之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。」，是得以主張保證人之代位權者，限於保證人始得為之。本件系爭450萬元之連帶保證人為陳武徹，並非原告一情，有彰銀大肚分行110年7月15日彰肚字第1100000021號函檢附之90年3月7日之消費者貸款申請書（本院卷第163至164頁）在卷可按。原告並非系爭450萬元貸款之連帶保證人，自與民法第749條之規定不合，而不得以保證人地位代位取得債權人對主債務人之系爭代償款債權甚明。
㈢再按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債
權人對於主債務人之債權，民法第749條固有明文。次按保證人於履行保證債務後，對於主債務人行使求償權時，得依民法第749 條規定代位債權人地位行使債權人對於債務人之債權，是行使代位權為使求償權易於實現之方法。保證人對於債務人如無求償權，即無代位權可資行使（最高法院80年度台上字第153 號判決參照）。查原告提出之87年6月20日「臺灣省臺中縣政府營利事業登記證」及「商業登記印鑑卡」（均影本，本院卷第43至45頁），餐飲店之負責人欄位固登記原告之姓名，組織亦載為獨資，然此僅為行政之登記，非必然即可證明系爭不動產之餐飲店自開設以來均由原告經營，且由原告收取店內營業所得之事實。原告提出系爭貸款之顧客資料查詢明細表及放款帳戶資料查詢明細表（本院卷第47至57、95至101頁），僅能證明系爭貸款均有按期繳付貸款及各次繳付金額之事實，無從證明實際上係由何人償還，而原告提出由陳淑芳交付予原告之餐飲店自87年7月起至93年8月止期間之帳簿，內容僅有每日日期之金額，支出明細，並無有關餐飲店自開設時起即屬原告獨資經營之相關記載，自無從認定由餐飲店營收支付系爭900萬元貸款或系爭450萬元貸款之部分款項，及係由原告代償之事實。參以原告自承餐飲店帳簿係由陳淑芳製作，原告於107年4月始由陳淑芳交付而知悉餐飲店之營收金額之情節，與原告主張自87年6月20日起即為餐飲店之單獨經營者及由其收取營業所得之情節難認相符，另觀之前開餐飲店帳簿，於107年8月有「現金16000給武信繳溜滑梯」（本院卷第184頁）、「武信2000」；於107年11月有「媽入30000」、「爸入10000」、「爸入20000」（本院卷第188頁）；於88年10月有「會錢10000」（本院卷第203頁）；於89年2月有「給武徹119249」（本院卷第207頁）等情，足認被告所辯其始為餐飲店實際經營者，並由其支配餐飲店營收之情節洵屬有據。又原告提出之彰銀北台中分行86年12月15日匯款回條聯，匯款人欄固書寫原告之姓名，惟匯款金額及日期與系爭900萬元貸款之撥款日及金額均相符，匯入帳戶為被告申設之原台中區中小企銀大肚分行帳號000000000000之帳戶，有匯款回條聯影本在卷可按（本院卷第265頁），足見被告抗辯此筆匯款係由原告代被告將銀行撥款之系爭貸款900萬元匯入前開帳戶內供被告使用之情節為實在。原告以其為86年12月15日之匯款回條聯上記載之匯款人，主張系爭貸款900萬元係由其代償，與事實不合，要難採信。原告復未提出其他證據以證其說，則其主張被告應返還系爭貸款之代償款云云，為無理由，原告非系爭900萬元貸款之清償者，自無從依民法第749條之規定以保證人之身分取得彰銀對被告之債權，而得代位彰銀向被告求償至為明確。
㈣查兩造原共同居住在臺中市○○區○○街00號，被告目前則另居
住在臺中市○○區○○路0段000號之情節，為兩造所不爭執，則被告將系爭不動產之所有權狀均置放在原告始終居住之臺中市○○區○○街00號房屋內合於常情，而持有系爭不動產所有權狀之原因不一而足，倘如原告主張係被告主動以交付系爭不動產所有權狀予原告，作為兩造間訂立緩期清償契約，而成立附期限新債權債務關係，則由兩造間以書面記載具體約定內容，並非難事，詎原告竟未為之，則其僅以持有系爭不動產所有權狀一節，遽以主張兩造間有緩期清償契約，被告未清償系爭貸款之代償款，即應移轉系爭不動產所有權予原告云云，難認有據。
五、綜上所述，原告無法舉證證明㈠其為系爭450萬元之連帶保證人。㈡其已代為清償系爭貸款1350萬元。㈢兩造間有未予清償代償款，被告即轉讓系爭不動產所有權予原告之約定等主張存在，是以原告先位依民法第749條規定之法律關係，請求被告應給付原告900萬元及自92年4月1日之翌日起至清償日止、450萬元及自該筆款項清償完畢時之翌日起至清償日止，均按年利率百分之5計算之利息，為無理由。備位依107年不動產所有權轉讓契約，聲明請求被告應將系爭不動產所有權移轉予原告，亦無理由，均應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述。至兩造各聲請原告之妻、被告之女到庭作證，惟原告未就其於本案主張之全部事實舉證證明，業如前述，自無從僅因原告配偶及兩造親屬之證詞作為認定事實之根據，本院認上開聲請於判決結果並無影響，故認無調查必要。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
民事第五庭 法 官 林秀菊正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書記官 劉子瑩