臺灣臺中地方法院民事判決
110年度重訴字第68號原 告 王安宏原 告 王丕湖上二人共同訴訟代理人 郭美絹律師被 告 陳演宏訴訟代理人 許博堯律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於中華民國110年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表所示抵押權所擔保之債權，於超過債權原本新臺幣陸佰伍拾捌萬元，及自民國一百零七年十二月五日起至民國一百零九年十月二十八日止按週年利率百分之二十計算之遲延利息餘額新臺幣壹佰伍拾捌萬貳仟貳佰零參元，暨自民國一百零七年十二月五日起至民國一百零九年十月二十八日止按週年利率百分之五計算之懲罰性違約金新臺幣陸拾貳萬伍仟伍佰伍拾壹元，及賠償性違約金新臺幣壹佰萬元之部分，不存在。
臺灣臺中地方法院一０九年度司執字第三七０五六號拍賣抵押物強制執行事件，於民國一百零九年十一月十三日製作之分配表，關於次序11第二順位抵押權，超過債權原本新臺幣陸佰伍拾捌萬元，及自民國一百零七年十二月五日起至民國一百零九年十月二十八日止按週年利率百分之二十計算之遲延利息餘額新臺幣壹佰伍拾捌萬貳仟貳佰零參元，暨自民國一百零七年十二月五日起至民國一百零九年十月二十八日止按週年利率百分之五計算之懲罰性違約金新臺幣陸拾貳萬伍仟伍佰伍拾壹元，及賠償性違約金新臺幣壹佰萬元部分，應予剔除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，原告負擔五分之二。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。查：本院109年度司執字第37056號拍賣抵押物強制執行事件，原於民國109年11月13日作成分配表，嗣於109年12月4日更正分配表，並定於109年12月30日實行分配，原告於109年12月2日具狀聲明異議，並於109年12月28日對被告提起本件分配表異議之訴，及於109年12月29日向本院民事執行處陳報起訴證明等情，業據本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，則原告提起本件分配表異議之訴，即屬合法，合先敘明。
（二）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查：原告主張於系爭分配表中所列被告之債權超過新臺幣（下同）5,326,068元部分不存在，遲延利息請求權超過週年利率百分之15以上不存在、違約金及債務不履行賠償金請求權不存在，既為被告所否認，兩造間是否存在前開本金債權及違約金債權即屬不明確，影響原告債務清償範圍之多寡，致原告於私法上之地位有受侵害之危險，且此等不安之狀態，得以確認判決予以排除，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，自有確認利益。
二、原告主張：
（一）緣原告王安宏、王丕湖於107年9月間向被告借款700萬元整，約定應於107年12月4日清償，雙方並約定將原告王安宏所有如附表所示之不動產設定普通抵押權予被吿，擔保原告於107年9月5日所立票據之借款，債權金額700萬元，約定借款利息按週年利率百分之5計算，遲延利息則為週年利率百分之20、違約金為週年利率百分之20，債務不履行賠償金為300萬元。系爭借款之交付方式為：被告代為清償原告積欠訴外人許正尚、古雲富之債務410萬元、60萬元，另於107年9月9日及11日各匯款115萬元予原告，合計700萬元。惟被告於交付上述借款後，隨即以預扣利息42萬元及收取手續費35萬元、代書費3萬元、其他費用3萬元為由，再向原告取回83萬元，故被告本於借貸之意思而交付原告之款項實際上僅有658萬元（計算式：700萬元－42萬元＝658萬元）。
（二）原告自107年12月9日起至108年3月29日止之期間，分別自合作金庫神岡分行及玉山銀行，先後匯款18次合計92萬元予被告。豈料，被告竟於109年3月27日向鈞院聲請強制執行拍賣如附表所示之抵押物，並以鈞院109年度司拍字第41號裁定准予拍賣，經查封拍賣程序後，鈞院民事執行處即於109年11月13日以中院麟民執109司執果字第37056號函完成分配表之製作，依該分配表次序11所載，被告得受分配之範圍包括本金700萬元、自107年12月6日起至109年10月28日止，按週年利率百分之20計算之遲延利息2,661,918元、自107年12月6日起至109年10月28日止，按週年利率百分之20計算之違約金2,661,918元、債務不履行賠償金（無期間利息）300萬元。
（三）本件被告實際借予原告之金額僅為658萬元，自約定借款期間107年9月5日至約定清償日107年12月4日止共90日，以週年利率百分之5計算之利息，僅為81,123元【計算式：6,580,000×5%×（90/365）＝81,123，小數點以下四捨五入】，依民法第323條抵充順序規定，原告已清償之92萬元，扣除前開利息後，尚可清償本金838,877元（計算式：920,000－81,123＝838,877），故原告於約定清償期限屆至時，僅尚積欠被告5,326,068元（計算式：6,580,000－838,877＝5,741,123）。又兩造雖約定遲延利息為週年利率百分之20，惟該遲延利息之約定顯然過高情形，故原告請求遲延利息以週年利率百分之15計算，超過部分應為無效。
（四）再者，兩造已約定遲延利息為週年利率百分之20，卻又要求違約金也依週年利率百分之20計算，利率總和明顯超過法定年息百分之20；尤有進者，被告另主張債務不履行賠償金300萬元，核此違約金加上債務不履行賠償金，明顯是被告為巧取重利之途徑，殊非公允，由於被告已有遲延利息之請求，違約金與債務不履行賠償金之額外請求顯不合理，爰依民法第252條之規定，請求鈞院依職權酌減之。
（五）原告爰依強制執行法第39條第1項、第41條第1項之規定，提起本件分配表異議之訴。並聲明：⑴確認被告就原告王安宏所有坐落臺中市○○區○○○段0000地號土地全部，及同段1009建號建物全部，於107年經臺中市豐原地政事務所收件，以豐普登字第087590號，登記日期107年9月10日，設定登記擔保債權總金額700萬元普通抵押權所擔保之債權超過5,326,068元部分不存在（原告雖更正事實陳述，然並未減縮此項聲明，見本院卷第227頁）、遲延利息請求權超過週年利率百分之15以上不存在、違約金及債務不履行賠償金請求權不存在；⑵鈞院109年度司執字第37056號拍賣抵押物強制執行事件，109年11月13日製作之分配表次序11抵押權債權超過前項金額部分應予撤銷。
三、被告抗辯：
（一）本件被告實際交付與原告收受之借款本金數額，確實為本金700萬元，並無預扣利息42萬元：
1、原告王宏安、王丕湖於107年9月5日共同簽發交付面額700萬元之本票，作為本件借款之借據；被告即依原告王安宏之指示，先後於107年9月5日開立面額60萬元之銀行本票予訴外人古雲富，用以清償原告王安宏之債務，並於107年9月6日開立面額410萬元之銀行本票予訴外人許正尚，亦用以清償原告王安宏之債務；被告又依原告王安宏之指示，先後於107年9月7日、107年9月11日，各將115萬元以無摺存款方式，存入原告王安宏合作金庫豐中分行帳戶內，足認本件之借款本金確為700萬元無誤。
2、證人楊衍明稱王笙庄是代書只收代書費，然證人王笙庄卻稱還有收取35萬元服務費，證人楊衍明所述顯與證人王笙庄證述內容不符；又證人王笙庄既有從原告取得高額服務費，其證詞之可信性即應從嚴認定，而觀諸卷內雙方所簽之借款契約書，利息約定為「年利率百分之5計算」，顯與證人王笙庄所稱利息為月息2分（換算成年息為24％）不符，其證詞有重大瑕疵；且證人王笙庄對於預收利息係交給被告或金主公司，前後所述不一，原告之舉證顯不足以證明被告有預扣利息之情。
3、本件借款本金既已於107年9月11日全數交付原告，原告自其帳戶內提領前開35萬元、48萬元，不管是服務費、代書費等費用，乃原告收受借款後之支配使用行為，於金錢借貸之要物性難謂有欠缺，仍應算入借款數額內，故被告貸與原告之本金數額，即被告實際交付原告之款項為700萬元，並無折扣交付或預扣利息之情。
4、另觀諸原告王安宏合作金庫豐原分行帳戶存摺內頁明細，被告於107年9月11日以無摺轉存115萬元後，該帳戶係「轉帳支出」83萬元，並非如證人楊衍明所述領完錢有交付現金48萬元予王笙庄，及證人王笙庄所述是在櫃臺領現金等情，均與事實不符。又原告在交付被證2、3之支票清償對古雲富及許正尚之債務時，均知要請對方簽收以確保自己權益，竟在交付48萬元予王笙庄時，一反常態未請王笙庄簽收確認係利息等款項，此舉與常態事實不符，是原告主張42萬元為預扣利息部分，證據顯然不足。
（二）遲延利息部分：
1、依兩造抵押權設定契約書之記載，借貸之利息僅按週年利率百分之5計算，清償期為3個月即107年12月4日，另有約定遲延利息、違約金及債務不履行之賠償，足見本件借貸係著重在要求債務人按時返還清償，所有約定條款，並於合理期間內，由原告審閱且已充分瞭解其內容。而原告之還款日期皆在本件約定清償日107年12月4日以後，換言之，原告匯款時依約即應給付遲延利息，更何況兩造約定之遲延利息並未超過民法第205條所規定週年利率百分之20之利率，尚無酌減之餘地。依此計算，扣除原告自107年12月9日起至108年8月23日止之匯款92萬元後，原告仍應支付遲延利息1,741,918元（計算式：2,661,918－920,000＝1,741,918），不及於抵充違約金或借款本金。
2、民法第205條固於110年1月20日修正公布，並於110年7月20日生效施行，將最高約定利率由週年百分之20，調降為百分之16，惟依民法債編施行第10條之1規定，於修正施行前已約定利率，而於修正施行後發生之利息債務，仍應適用修正後之規定。據此可知，於110年7月20日以前「已約定」及「已發生」之利息債務，仍有修正前舊法之適用。故本件借款契約及利息之約定，既在新法生效施行（即110年7月20日）前，且系爭分配表所記載遲延利息、違約金利息之計算時間，均在110年7月20日前，是本件並不適用修正後之規定，仍應依修正前之規定，即以週年利率百分之20據以計算遲延利息及違約金。
（三）債務不履行之賠償部分：系爭抵押權設定契約書除「違約金」欄記載「按年利率百分之20計算」外，另於「其他擔保範圍約定」欄記載「債務不履行之賠償金300萬元」，後者應屬損害賠償預定總額之違約金，請審酌原告在外積欠眾多債務，足認原告對於本件借款後應負之利息、違約金清償責任甚為清楚，且經衡量其等資力可以負擔之情形下，仍向被告保證會按時履行清償責任；詎事後竟違約遲延清償債務，並主張被告債務不履行賠償金之請求不合理，有違誠信原則，是關於債務不履行之賠償300萬元部分，應不生由法院酌減之問題。
（四）違約金部分：
1、違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由原則之精神，契約當事人對於其所約定之違約金數額，應受其拘束。依兩造抵押權設定契約書及其他約定履行事項記載，關於本件借貸之各項約定內容，於合理期間內由原告審閱且已充分瞭解其內容，倘原告誠信履約或出面協商解決，縱令約定較高之違約金，亦不至於損害其權益。
2、本件借款契約書（兼作借據）既已將違約金與損害賠償併列，約定違約金應屬懲罰性違約金，請審酌原告欠款已久，被告因原告逾期未清償借款所受之損害，係被告無法準時取回所貸出之金錢，再為流通或另行貸放他人獲利之損害，及違約金係按年利率20％計算，未逾修正前民法第205條約定最高利率之規定，並無過高之情，違約金部分亦無須酌減計算。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造爭執及不爭執之事項：
（一）兩造不爭執之事項：
1、兩造於107年9月5日簽訂借款契約書（兼作借據），由原告王丕湖、王演宏向被告借款700萬元，約定借款期限自107年9月5日起至107年12月4日止，清償期為借款期限屆滿之日即107年12月5日，利息按週年利率百分之5計算，遲延利息及違約金均按週年利率百分之20計算，債務不履行之賠償金額為300萬元，並由原告王丕湖、王安宏於同日共同簽發面額700萬元之本票予被告收受，及由原告王安宏提供其所有如附表所示之不動產設定抵押權予被告以供擔保；此有借款契約書（兼作借據）（見本院卷第25至29頁）、本票影本（見本院卷第31頁）、土地及建築改良物抵押權設定契約書（見本院卷第33至37頁）在卷為憑。
2、被告於107年9月6日分別交付面額60萬元、發票日為107年9月5日、受款人為古雲富、支票號碼AZ0000000之合作金庫商業銀行本行支票1張，及面額410萬元、發票日為107年9月6日、受款人為許正尚、支票號碼AZ0000000之合作金庫商業銀行本行支票1張予原告王宏安，用以代償原告積欠古雲富及許正尚之債務；又分別於107年9月7日、107年9月11日，以無摺存款之方式，各存入115萬元至原告王安宏合作金庫豐中分行帳戶內；被告即以前開方式，交付700萬元借款予原告；此有系爭支票影本及原告王安宏、訴外人古雲富、許正尚之簽收證明（見本院卷第103至105頁）、合作金庫銀行存款憑條（見本院卷第107頁）在卷為憑。
3、原告於被告前開匯款後，先後於107年9月7日、107年9月11日分別提領35萬元48萬元，交付與被告委託之訴外人王笙庄，並自107年12月9日起至108年8月23日止之期間，匯款92萬元與被告收受，此有還款明細（見本院卷第39頁）、楊衍明玉山銀行存戶交易明細（見本院卷第41至48頁）、楊衍明合作金戶神岡分行歷史交易明細查詢結果（見本院卷第49至60頁）、原告王安宏合作金庫帳戶存摺內頁明細（見本院卷第235頁）在卷為憑。
4、被告以第二順位抵押權人身分，向本院民事執行處聲請拍賣抵押物，經本院以109年度司執字第37056號拍賣抵押物強制執行事件，於分配表次序11列載被告應受分配金額為：⑴本金700萬元、⑵自107年12月5日起至109年10月28日止按週年利率百分之20計算之遲延利息2,661,918元、⑶自107年12月5日起至109年10月28日止按週年利率百分之20計算之違約金2,661,918元，及⑷債務不履行賠償300萬元，此有本院民事執行處109年11月13日中院麟民執109司執果字第37056號函（見本院卷第61至65頁）、本院民事執行處強制執行金額分配表（見本院卷第67至73頁）在卷為憑。
（二）是以，本件兩造主要爭執事項為：⑴系爭借款有無預扣利息42萬元之情？⑵原告請求確認被告就如附表所示之不動產所設定之普通抵押權，就其所擔保之債權數額超過5,326,068元部分不存在、遲延利息請求權超過週年利率百分之15以上不存在、違約金及債務不履行賠償金請求權不存在，有無理由？⑶原告請求撤銷本院109年度司執字第37056號拍賣抵押物強制執行事件於109年11月13日製作之分配表次序11抵押權債權超過前項金額部分，有無理由？
五、本院所為之判斷：
（一）按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依民事訴訟法第277條前段舉證責任分配原則之規定，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。
（二）本金部分：
1、按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。又金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。倘貸與人於交付貸與之本金前，先行預扣利息，應以不計入預扣利息之實際交付借用人金額，認定雙方成立消費借貸之數額，始為適法。
2、依據證人楊衍明於本院審理中證稱：原告王丕湖是伊姊夫，原告王宏安是原告王丕湖之父親；大約於107年9月間在豐原地政事務所，當時有提到原告王安宏向被告借款700萬元要支付給金主之利息、手續費、代書費、規費、代墊費等共83萬元，要分二次匯款，原告王安宏當場就將其合作金庫帳戶存摺及印章交給伊，前往臺中市豐原區中正路之合作金庫豐原分行，由伊代為提領現金35萬元交給王笙庄，剩下的48萬元，是隔兩天之後，再由伊拿原告王安宏前開存摺及印章，前往合作金庫豐原分行提領現金後交付王笙庄；因為原告工作忙，所以都委託伊代為處理借貸之事情，設定抵押也是委託伊去處理；王笙庄於收受前開款項後，並未開立收據或其他書面憑據；該83萬元之具體明細為預扣利息42萬元、手續費35萬元、代書費及代墊費、規費等共6萬元；前開匯款，都是在被告匯入115萬元後才去提領；該筆借款是原告委託伊去找人借，當時伊是找了王笙庄，王笙庄表示其係代書，只收代書費，沒有收其他費用等語（見本院卷第187至191頁）。
3、對照證人王笙庄於本院審理中證稱：伊與被告有業務往來，當時人家介紹過來說要借民間二胎，金額需要700萬元，利息為月息2分，1個月大約14萬元，伊會收取仲介服務費5％，金額為35萬元，對保時被告就委任伊去處理清償前胎欠款410萬元及60萬元，剩下230萬元，因原告需要支付工程款，就分二次，每次各匯115萬元；本次借款有預扣前3個月之利息42萬元，代書費、規費及前胎辦理塗銷所需支出之交通費都是伊代墊，此部分金額合計6萬元，前開費用合計83萬元，原告是分107年9月7日及107年9月11日兩次支付，各次支付金額，因時間太久忘記了，但交付地點都是在豐原區中正路上之合作金庫豐原分行；交付時，原告王安宏都有來，楊衍明是原告的親家，也都有在場幫忙處理錢的部分；本件對保是伊負責的，伊是代書助理，當初是原告王安洪來送件，順便做清償前胎；伊於收受83萬元款項後，其中利息42萬元是交給被告，服務費35萬元，被告代理人有收1％之費用即7萬元，剩餘28萬元是我們介紹人去分配，其他6萬元是代書費、設定規費及一些交通費；因為我們是在銀行櫃台領現金，所以沒有簽收，只有原告王安宏有簽收115萬元現金，而前開款項都是在被告匯款後當天前往銀行領出來交付；對於本件借款要收取5％服務費，伊有跟兩造講好才會進行對保及仲介，當初仲介本件借貸案時，有提到仲介服務費35萬元、代書費用3萬元、手續費、規費及代墊費用共3萬元都是由借款人負擔，金主不用負擔任何費用；伊是將利息42萬元拿到金主的公司即全國不動產交給櫃台小姐，因為這些金主都是共同出錢，但會委由一個人之名字登記等語（見本院卷第191至195頁）。
3、觀諸證人楊衍明、王笙庄前開證述內容大致相符，參以，證人楊衍明係受原告之委託，而證人王笙庄係受被告之委託，其等立場相對，當無刻意迴護對造而為不利於其委託人之理，衡情以觀，其等所為之前開證述，當具有相當程度之可信度，故系爭借款確實有預扣利息42萬元之情，即堪認定。依此推論，被告雖有將系爭700萬元借款悉數交付原告之情，然因事後隨即透過證人王笙庄要求取回預扣利息42萬元款項，則系爭借款之本金數額即應以被告交付原告後原告實際取得之金額658萬元為準，而就該預扣利息42萬元部分，即不成立金錢借貸關係。故系爭分配表次序11所列系爭借款債權之本金數額，即應由原記載之「700萬元」更正為「658萬元」。
4、至於，原告主張被告於107年9月7日、107年9月11日各匯款115萬元至原告王安宏合作金庫神岡分行帳戶後，即於當日分別向原告取回35萬元、48萬元合計83萬元現金等情，雖經證人楊衍明、王笙庄證述在案，然對照原告王安宏之合作金庫神岡分行帳戶存摺內頁交易明細（見本院卷第
235、249至251頁）可知，原告王安宏該帳戶於107年9月7日、107年9月11日在被告以無摺轉存方式，各匯入115萬元後，即於當日分別有以現金支出方式，提領款項之數額為35萬元及「32萬元」，則就證人楊衍明於107年9月11日提領現金48萬元交付證人王笙庄乙節，固有可疑，然並無礙於證人楊衍明有將42萬元現金交付證人王笙庄支付預付現金之事實認定；再就證人王笙庄向原告收取款項之名目，除前開42萬元部分為預扣利息外，其餘分別為服務費、手續費、代書費、代墊費、設定規費及交通費等項目，而依證人王笙庄前開所述，該等名目之費用，既經兩造約定由原告負責支付，則原告自無從要求將預扣現金外之其餘費用自系爭借貸之本金數額中予以扣除。
（三）遲延利息部分：
1、按遲延之債務以支付金錢為標的者，不問其債務是否原應支付利息，債權人均得請求依法定利率計算之遲延利息，不過應付利息之債務，有較高之約定利率時，從其約定利率計算遲延利息，並不以債務之有約定利率，為遲延利息請求權之發生要件。又如借貸關係已因期間屆滿而消滅，而上訴人復有履行遲延之情形時，被上訴人唯得請求給付遲延利息，不得更依原有契約請求支付約定利息（最高法院22年度上字第3536號、62年度台上字第1394號判決意旨參照）。由此可知，消費借貸契約之當事人間如就利息、遲延利息分別約定，則在清償期屆滿前，應依所約定利息利率計算利息，如有履行遲延之情形，則改依所約定之遲延利息利率計算遲延利息，不得再依原定利息約定計算利息，亦不得於履行遲延後併算利息、遲延利息。是以，被告請求原告給付債權原本658萬元自107年12月6日起至109年10月28日止，按兩造所約定之週年利率百分之20計算而得之遲延利息2,502,203元【計算式：6,580,000×20％×（694/365）＝2,502,202.7，元以下四捨五入】，即屬有據，逾此範圍，即屬無據。故系爭分配表次序11所列系爭借款債權之遲延利息數額，即應由原記載之「2,661,918元」更正為「2,502,203元」。
2、次按民法第205條業於110年1月20日修正公布，將最高約定利率為週年利率百分之20降為百分之16，超過部分由「無請求權」改為「無效」，並於110年7月20日生效施行。
依其修正理由及民法債編施行法第10條之1之規定及立法理由可知，修正後之民法第205條規定，依民法債編施行法第10條之1規定雖有溯及既往之效力，但僅限於「修正施行後始發生者」，方有修正後新法即約定利率逾週年利率百分之16者，超過部分之約定為無效之適用，即於110年7月20日以前「已約定」及「已發生」之利息債務，仍有修正前舊法之適用，債權人對於約定利率超過週年利率百分之20者，僅就超過部分之約定無請求權，而非該利息債權不存在。
3、是以，系爭分配表所列之系爭借款遲延利息金額，起迄日
係自107年12月6日起至109年10月28日止，被吿受分配之系爭借款遲延利息均為110年7月20日以前「已約定」及「已發生」之利息債務，依照前開說明，仍有修正前民法第205條規定之適用。是以本件原告主張被吿與原告約定之遲延利息超過週年利率百分之15部分為無效云云，即屬無據，要難准許。
（四）違約金及債務不履行賠償金部分：
1、按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，為民法第250條第1項所明定。雙方約定之違約金債權，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約是否解除而受影響。又違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額之預定，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者則以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，具有懲罰之性質，債務人於違約時除應支付違約金外，仍應依契約之約定或其他債之關係負損害賠償責任。而約定違約金額是否過高，前者係以債權人所受損害為主要準據，後者則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀。至當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之（最高法院107年度台上字第764號判決意旨參照）。查：觀諸兩造所簽訂之借款契約書之約定，兩造間就系爭借款債權除有約定按週年利率百分之20計算之違約金外，另有約定債務不履行之賠償金300萬元（見本院卷第25頁），由此可知，前開違約金之約定應為「懲罰性違約金」之性質，而前開債務不履行賠償金之約定則為「賠償總額預定性之違約金」。
2、次按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第252條規定，酌減至相當之數額。倘屬賠償額預定性之違約金，自應以當事人實際所受損害為主要之酌量標準；若屬懲罰性之違約金，則除應依一般客觀事實、社會經濟狀況酌定外，亦應參酌當事人所受損害情形，及就債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為衡量之標準，始符違約罰之目的（最高法院102年度台上字第1222號、103年度台簡上字第21號判決參照）。查：
⑴就兩造所約定「按年利率百分之20計算之違約金」，其性
質為懲罰性之違約金，目的係用以強化原告還款意願及提高被告受償機率，依前開說明，懲罰性違約金約定是否過高而應予酌減，端視債務人本件違約之一切情狀，並參酌當事人所受損害情形，及就債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為衡量之標準。依據證人王笙庄前開證述內容可知，原告係為支付工程款之需而向民間辦理二胎借貸，且原告向被告借款當時，已將如附表所示之不動產設定第一順位抵押權7,249,149元予訴外人華南商業銀行股份有限公司（見本院卷第69、71頁），可見原告向被告借貸時，資力已陷窘迫，始同意承擔高額違約金之風險向向被告借貸，而被告當時亦已知情。再者，系爭執行事件程序分配結果，被告貸款本金已全額受償，且遲延利息亦以法定利率最高上限即週年利率百分之20%計算而全數獲得分配，被告就系爭借款已經獲償百分之80（見本院卷第69頁），並已獲得高出一般有足額擔保放款之借款利率甚多，並考量系爭違約金純粹屬未按期履行清償義務而應受罰之性質，且原告已陷被強制執行之窘境，當無再承受高額違約罰款之力，再衡酌一般客觀事實及社會經濟等情，認系爭違約金之週年利率應酌減為週年利率百分之5。又系爭分配表所載違約金期間自107年12月5日起至109年10月28日止共694日（見本院卷第69頁），據此計算違約金為625,551元【計算式：6,580,000元×5％×（694/365）＝625,550.7，元以下四捨五入】為適當，爰依民法第2
52 條規定，將系爭分配表次序11之違約金酌減為625,551元。
⑵再就兩造所約定「債務不履行之賠償金300萬元」，其性質
為賠償總額預定性之違約金，依照前開說明，本院如認定系爭借款違約金金額過高時，得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額，本件審酌原告積欠系爭借款未清償時，除需負擔按週年利率百分之20計算之遲延利息外，尚須負擔懲罰性違約金及賠償性違約金，如按兩造原約定之違約金計算，顯有過高之情事。另系爭借款債權係有擔保之借款債權，酌以現行利率水準不高，暨衡以系爭借款債權屬民間借貸，而因民間借款手續便利、借款取得時間較銀行放貸快速，衡諸一般常情，貸與人（債務人）本需承擔較高之成本風險，且放貸人（債權人）通常亦預期可取得較高之收益而同意貸放等情，認系爭借款之違約金債權確有過高之情，參酌兩造所簽訂之系爭借款契約書，係約定以週年利率百分之5計算利息，則原告未按期清償之違約，致使被告自107年12月5日起迄今為止，均無法獲取利息收益而受有損害，爰依民法第252條之規定，將系爭分票表次序11之其他利息酌減為予以酌減至100萬元，始符公平合理。
3、是以，系爭分配表次序11所列系爭借款違約金債權之利率，應由原記載之「年利20％」更正為「年利5％」、懲罰性違約金數額，應由原記載之「2,661,918元」更正為「625,551元」；系爭分配表次序11所列系爭借款其他利息債權即債務不履行之賠償金數額，應由原記載之「300萬元」更正為「100萬元」。
（五）另按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條前段定有明文。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。兩造對於系爭借款債權業經清償92萬元之情，既不爭執，則依前開規定，就原告所提出之92萬元，先抵充遲延利息2,502,203元後，尚積欠遲延利息1,582,203元（計算式：2,502,203－920,000＝1,582,203），並無餘額可供抵充系爭借貸債權之本金。是以，原告迄至系爭分配表記載之清償日109年11月13日止（見本院卷第71頁），尚積欠被告系爭借款債權本金658萬元，及自107年12月5日起至109年10月28日止按週年利率百分之20計算之遲延利息1,582,203元，暨自107年12月5日起至109年10月28日止按週年利率百分之5計算之懲罰性違約金625,551元，及賠償總額預定性違約金100萬元，合計9,787,754元未為清償，應堪認定。
（六）綜上所述，原告爰依強制執行法第41條第1項前段之規定，請求：⑴確認被告就如附表所示不動產所設定之抵押權所擔保債權超過債權原本658萬元，及自107年12月5日起至109年10月28日止按週年利率百分之20計算之遲延利息餘額1,582,203元，暨自107年12月5日起至109年10月28日止按週年利率百分之5計算之懲罰性違約金625,551元，及賠償性違約金100萬元部分，不存在；⑵本院109年度司執字第37056號拍賣抵押物強制執行事件，系爭分配表次序11所列第二順位抵押權超過債權原本658萬元，及自107年12月5日起至109年10月28日止按週年利率百分之20計算之遲延利息餘額1,582,203元，暨自107年12月5日起至109年10月28日止按週年利率百分之5計算之懲罰性違約金625,551元，及賠償性違約金100萬元部分，應予剔除，為有理由，應予准許；原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，對於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
民事第六庭 法 官 巫淑芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
書記官 廖明瑜附表：
編 號 1 2 不 動 產 標 示 臺中市○○區○○○段0000地號土地 臺中市○○區○○○段0000○號、門牌臺中市○○區○○路○段000號 面 積 883平方公尺 297.48平方公尺 權 利 範 圍 全部 全部 抵押權登記事項 收 件 字 號 107年豐普登字第087590號 登 記 日 期 民國107年9月10日 權 利 人 被告陳演宏 權 利 種 類 普通抵押權 擔保債權總金額 新臺幣700萬元 擔保債權種類及範圍 擔保債務人對抵押權人於民國107年9月5日所立票據之借款。 清 償 期 日 民國107年12月4日 利 息（率） 按年利率百分之5計算利息。 遲延利息（率） 按年利率百分之20計算利息。 違 約 金 按年利率百分之20計算違約金。 其他擔保範圍約定 ⒈債務不履行之賠償金新臺幣300萬元。 ⒉取得執行名義之費用。 ⒊保全抵押物之費用。 ⒋因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債 權種類及範圍所生之手續費用。