臺灣臺中地方法院民事判決110年度重訴字第98號原 告 闕秀紋訴訟代理人 陳怡婷律師複 代理人 賴維安律師被 告 多芬建設股份有限公司兼法定代理人 謝碧菁上二人共同訴訟代理人 羅閎逸律師
林吟蘋律師吳紹貴律師複 代理人 許嘗訓律師（於民國111年8月8日解除委任）
吳佩書律師上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國111年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應於原告給付新臺幣700萬元之同時，被告多芬建設股份有限公司應將如附表一所示之不動產所有權、被告謝碧菁應將如附表二所示之不動產所有權移轉登記予原告。
二、被告多芬建設股份有限公司應給付原告新臺幣50萬8800元。
三、原告其餘之訴駁回。
四、本判決第二項於原告以新臺幣16萬9600元供擔保後，得假執行。但被告多芬建設股份有限公司如以新臺幣50萬8800元為原告預供擔保後，得免為假執行。
五、原告其餘之假執行之聲請駁回。
六、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、原告主張：㈠緣原告於民國107年5月30日向被告多芬建設股份有限公司（
下稱多芬公司）、謝碧菁購買建案「多芬慕夏」社區巴黎區編號3乙戶即附表二所示之土地（下稱系爭土地）及附表一所示之房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），約定購買系爭房地總價金為新臺幣（下同）1468萬元，並分別就系爭土地與被告謝碧菁簽立土地預定買賣契約書（下稱系爭土地契約）、就系爭房屋與被告多芬公司簽立房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋契約）。
㈡原告已依被告多芬公司指示，全數繳付購買系爭房地之各期
款項及代書費、稅費等規費，依系爭房屋契約第7條第3項、系爭土地契約第4條第6項之約定，被告多芬公司、謝碧菁自應分別將系爭房屋、系爭土地移轉登記予原告所有。被告雖曾於110年1月8日寄發臺中逢甲郵局存證號碼000013號存證信函（下稱000013號存證信函）予原告，向原告為解除系爭土地契約、系爭房屋契約之意思表示，然原告並無違約，被告自不得單方解除系爭土地契約、系爭房屋契約。
㈢另依系爭房屋契約第10條第1項、第3項約定，系爭房屋之建
築工程應於107年4月15日前開工、108年7月30日前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，否則每逾1日，被告多芬公司應按已繳房地款依萬分之5單利計算遲延利息予原告，被告多芬公司遲至109年4月20日始取得系爭房屋使用執照，計已逾期265日，斯時原告已繳系爭房地價款為384萬元，被告多芬公司依約應給付原告遲延利息50萬8800元。復依系爭房屋契約第7條第1項、第14條第1項第4款約定，被告多芬公司於系爭房屋使用執照核發後3個月內（即108年10月30日前）應備妥文件申辦有關稅費及所有權移轉登記，並於6個月內（即109年1月30日前）通知原告進行交屋，否則每逾1日，被告多芬公司應按已繳房地款依萬分之5單利計算遲延利息予原告，然截至110年1月29日原告提起本件訴訟時，被告多芬公司仍未通知原告進行交屋，計已逾期365日，以原告彼時已繳系爭房地價款1463萬元計算，被告多芬公司依約應給付原告遲延利息266萬9975元，並應自110年1月30日起至交屋日止，每日7315元計算之遲延利息。
㈣並聲明：⒈被告多芬公司應將系爭房屋之所有權移轉登記予原
告。⒉被告謝碧菁應將系爭土地之所有權移轉登記予原告。⒊被告多芬公司應給付原告317萬8775元，及自110年1月30日起至交屋日止，每日7315元計算之遲延利息。⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告與被告簽立系爭土地契約、系爭房屋契約之同時，亦簽
立有代辦貸款委託書（下稱系爭委託書）。被告於取得系爭房屋使用執照後，即依系爭委託書於109年11月25日以書面通知原告應於109年12月3日辦理銀行貸款對保手續，而原告於109年11月27日收受此一對保通知書後卻未遵期為之。因原告未依約履行，被告乃於109年12月10日委由中信聯合法律事務所吳紹貴律師、許嘗訓律師以律師函（下稱109年12月10日律師函）請求原告應於函到後7日內完成銀行貸款對保手續，若未完成則應於函到後7日內依約一次繳清系爭房地價款1030萬元。經原告收受該律師函後，仍未依限完成貸款對保手續或繳清1030萬元價款。雖原告主張其於收受前開對保通知書後，欲以自辦貸款方式繳納系爭房地1030萬元價款，惟依系爭土地契約第5條、系爭房屋契約第8條約定，原告需於被告通知辦理貸款之日起20日內完成「自洽金融機構之估價、確定核貸金額、對保、抵押權設定書之用印，借據影本及自洽金融金購用印出具之撥款承諾書等及其他自洽貸款證件」並交付予被告之程序（下稱系爭自洽貸款程序），始屬完成系爭土地契約、系爭房屋契約中自洽貸款之義務，即原告應於109年12月17日前完成系爭自洽貸款程序。縱於系爭自洽貸款程序之20日辦理期間內，被告多芬公司遲延8日交付原告申辦自洽貸款機關國泰世華商業銀行（下稱國泰銀行）所請求提供核貸所需之系爭房地相關資料，而應展延原告完成系爭自洽貸款程序期間，即應延至109年12月25日為原告完成系爭自洽貸款程序之期間末日，然原告於該日亦仍未能完成系爭自洽貸款程序，依約視為原告放棄自洽貸款，原告即應一次以現金繳清系爭房地價款1030萬元。被告不同意原告再於110年1月8日以自洽貸款方式繳納系爭房地價款1030萬元，被告亦無義務配合辨理系爭土地、系爭房屋移轉過戶及設定抵押權等協助原告辦理自洽貸款，原告嗣後無法取得國泰銀行貸款撥款，非可歸責於被告。被告已於110年1月8日寄發000013號存證信函予原告，以原告未一次繳清系爭房地價款1030萬元為由解除系爭土地契約、系爭房屋契約，並經原告於110年1月11日收受該存證信函。又因原告迄今就系爭房地價款1030萬元尚仍有700萬元未為給付，為求明確，被告復以110年11月10日民事答辯㈡狀繕本送達作為解除系爭土地契約、系爭房屋契約之意思表示送達，故被告已合法解除系爭土地契約、系爭房屋契約，自不負有依契約需移轉系爭土地、系爭房屋所有權予原告之責任。若認被告解除系爭土地契約、系爭房屋契約不合法，因原告尚未全數給付被告除交屋款5萬元外之系爭房地價款，被告主張同時履行抗辯，於原告依約繳清系爭房地價款前，拒絕移轉系爭土地、系爭房屋所有權予原告。
㈡其次，被告多芬公司雖至109年4月20日始取得系爭房屋使用
執照，然該遲延期間，係因受天候影響致系爭房屋興建工程無法施作及因嘉義市政府之缺失，被告多芬公司需變更系爭房屋建造執照核准圖說重新施工，致令系爭房屋使用執照核發有所遲延，是上揭雨延及配合嘉義市政府修正期間，均不可歸責於被告多芬公司，應於遲延之日數中予以扣除。又原告迄今仍有含交屋款共705萬元未繳清，被告多芬公司尚未有向原告交付系爭房屋之義務，原告不得主張被告多芬公司負有交屋遲延而有給付遲延利息之責任。若認被告多芬公司須依系爭房屋契約契約第14條第4項約定通知原告進行交屋，惟該條項之用語為「領得使用執照6個月內」，被告多芬公司實際取得系爭房屋使用執照之日為109年4月20日，則通知交屋日期應自109年4月21日起算6個月即109年10月21日，被告多芬公司既已於109年10月21日通知原告可辦理對保過戶，已符合系爭房屋契約通知交屋之約定，無有遲延情形，原告不得向被告多芬公司請求延遲交屋之遲延利息。縱認原告得向被告多芬公司請求延遲交屋之遲延利息，斯時原告所繳納之系爭房地價款僅763萬元，故應以763萬元為延遲交屋遲延利息計算基礎，非以1463萬元計算之。此外，原告上開延遲取得使用執照遲延利息及延遲交屋遲延利息之主張，該遲延利息之性質應均屬損害賠償總額預訂違約金，系爭房屋契約中按日以已繳系爭房地價款萬分之5單利計算遲延利息之約定過高，應依民法第252條酌減之。
㈢另因原告迄今尚有系爭房地價款700萬元未為給付，是被告依
系爭土地契約第3條第3項、系爭房屋契約第5條第2項約定，得請求原告給付自109年12月20日起至110年6月30日止共計遲延利息28萬3320元，並以此與原告前揭主張遲延利息之互為抵銷。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項（見本院卷一第362至365頁，依卷內證據更正或調整部分文字用語）：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈原告於107年5月30日以總價金1468萬元購買建案「多芬慕夏
」社區巴黎區編號3乙戶即系爭房地，並分別就系爭土地與被告謝碧菁簽立系爭土地契約、就系爭房屋與被告多芬公司簽立系爭房屋契約。
⒉依系爭房屋契約第10條第1項、第3項約定，系爭房屋之建築
工程應於107年4月15日前開工、108年7月30日前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。復依系爭房屋契約第7條第1項、第14條第1項第4款約定，被告多芬公司於系爭房屋使用執照核發後3個月內應備妥文件申辦有關稅費及所有權移轉登記，並於6個月內通知原告進行交屋。
⒊被告多芬公司於109年4月20日取得系爭房屋使用執照。
⒋原告於109年4月20日時已繳系爭房地價款為384萬元。
⒌被告於109年10月21日寄發主旨為「多芬慕夏工程延宕說明及對保通知」函文，通知原告已可辦理對保過戶。
⒍被告於109年11月25日寄發對保通知書予原告，通知對保時間
為109年12月3日上午10時。原告於109年11月27日收受此份對保通知書。
⒎原告因可取得較低利率之貸款條件，於109年11月27日向自洽貸款機關國泰銀行填寫貸款申請書。
⒏國泰銀行於109年12月3日向被告多芬公司請求提供核貸所需
之系爭房地相關資料，被告多芬公司於109年12月11日始提供該相關資料予國泰銀行。
⒐原告於109年12月11日收受109年12月10日律師函，該函內容
記載有：「…並於109年11月25日通知原告於同年12月3日辦理銀行貸款對保手續，繳納代收契稅、代書費等相關費用12萬元整，多退少補，然原告未依限辦理完成對保手續及預納12萬元，尚請原告於函到7日內辦理完成對保手續及繳納上開費用，以利辦理房地貸款及過戶事宜。逾期未辦理，視為原告拒絕辦理或自動放棄辦理貸款，依雙方土地及房屋預定買賣契約書有關貸款約定，原告須於被告多芬公司通知7日內一次以現金繳清之，故若原告若未於7日內完成對保等相關貸款手續，亦請於函到7日內一次繳清貸款金額計1030萬元整…」等語。
⒑原告於109年12月14日繳納代收契稅、代書費等相關費用12萬元予被告。
⒒國泰銀行於110年1月4日核准原告之貸款申請。
⒓原告於110年1月8日中午收受被告於110年1月7日寄發之台中逢甲郵局存證號碼000009號存證信函。
⒔原告於110年1月8日當日下午會同地政士至國泰銀行辦理對保
，並簽立本票及相關文件，完成對保。惟因系爭房地設定作業未完成，故未撥貸。
⒕原告於110年1月8日向國泰銀行申貸之金額為700萬元。
⒖原告於110年1月11日轉帳330萬元至被告多芬公司之帳戶。
⒗被告於110年1月8日寄發表示解除系爭土地契約、系爭房屋契約之000013號存證信函，於110年1月11日送達原告。
⒘地政士以LINE回覆原告稱被告尚未有要交付系爭房地過戶資料予其之對話日期為110年1月15日。
㈡兩造爭執之事項：
⒈被告通知原告辦理貸款日為何時？原告有無逾自辦貸款期限
而依系爭土地契約第5條、系爭房屋契約第8條約定，視為放棄自洽貸款？⒉原告未於109年12月3日對保，依系爭土地契約、系爭房屋契
約之約定，何時視為原告不辦理貸款？原告是何時應以現金一次繳清系爭房地價款1030萬元？⒊被告所寄發之000013號存證信函解除系爭土地契約、系爭房
屋契約，是否合法？是否生解除契約之效力？⒋被告多芬公司於109年4月20日始取得系爭房屋使用執照，有
無不可歸責之事由可扣除遲延期間？如有，可扣除幾日？⒌依系爭土地契約、系爭房屋契約約定，被告最遲應於何時「
通知」原告進行交屋？被告有無遲延通知原告？
四、本院之判斷：㈠被告解除系爭土地契約、系爭房屋契約，其解除權之行使並不合法：
⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，為民法第229條第2項前段及第3項所明定。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除其契約，民法第254條亦定有明文。是債務人縱已負遲延責任，債權人如未依上開規定，定相當期限，催告債務人履行，並因債務人於期限內不履行，尚非得解除契約（最高法院90年度台上字第1586號判決意旨參照）。
⒉被告於109年11月25日寄發對保通知書予原告，通知對保時間
為109年12月3日上午10時，而原告於109年11月27日收受此對保通知書（見不爭執事項⒍），該對保通知書之內容既為「依下列事項辦理銀行貸款對保手續」（見本院卷一第197頁），即有通知辦理貸款之意，而可認被告係於109年11月25日通知原告辦理貸款，於原告收受之日即109年11月27日發生通知之效力。又依系爭土地契約第5條、系爭房屋契約第8條之約定，原告需於被告通知辦理貸款之日起20日內完成自洽貸款之義務，否則即屬放棄自洽貸款，亦即原告應於對保通知書發生通知效力之日（即109年11月27日）起20日內即109年12月17日前完成自洽貸款之手續，否則即陷於給付遲延。
⒊原告於109年12月11日收受109年12月10日律師函（見不爭執
事項⒐），核該函固有定期限催告原告履行之用語，然被告為此催告之時，原告尚未陷於給付遲延，應屬期前催告而無催告之效力。況被告於寄送109年12月10日律師函後，經原告於109年12月11日去電中信聯合法律事務所，詢問109年12月10日律師函7日履行期之事，經吳紹貴律師之助理林小姐明確於電話中告知「『辦理貸款的資料，我會請他們趕快聯絡國泰的朱副理來做處理...』、（原告：...我現在要知道的是你們吳律師發給我這個信函，我現在是要等你們來給我訊息嗎？我再去進行下一個動作對不對？）『對』、（原告：
因為你上面寫7天內...）『是說...盡快處理，因為妳那個部分是要辦理銀行的貸款，那我們只要有開始在做的話，只要有開始進行，不是說等他全部做完，我們只要有開始進行，就不受7天的拘束...』、『闕小姐妳不要擔心那7天，7天就是像我跟妳報告的，妳已經有跟我聯絡了』」等語，有109年12月11日錄音光碟暨譯文在卷可佐（見本院卷一第331至339頁），即有對109年12月10日律師函之意旨進行澄清及說明，表明該函中之「7日」並非定期限之意，依此，更可認該函並非定期催告之意思通知。
⒋從而，被告以109年12月10日律師函催告原告履行，屬期前催
告，故其以000013號存證信函、以110年11月10日民事答辯㈡狀解除系爭土地契約、系爭房屋契約，均不生解除契約之效力，則原告依系爭土地契約、系爭房屋契約請求被告謝碧菁移轉系爭土地、被告多芬公司移轉系爭房屋予原告，即有理由。
㈡被告主張同時履行抗辯權，應屬有據；原告主張被告多芬公司遲延通知交屋，應負遲延責任，洵屬無據：
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責（最高法院50年度台上字第1550號判決意旨參照），因此，債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除（最高法院107年度第8次民事庭會議決議參照）。又按如雙方當事人之債務雖非基於同一契約而發生，然若該二契約間具有互相結合之依存關係，而其一方之給付，與他方之給付實質上有履行之牽連關係者，該二債務在本質上既處於互為對待給付之狀態，基於公平原則，自仍可類推適用民法第264條第1項前段規定使之發生同時履行之抗辯，以促使雙方之債務得以確實交換履行（最高法院104年度台再字第8號判決意旨可參）。
⒉查被告以民事答辯㈠狀抗辯「通知交屋前，需繳清所有應付未
付款，包含國泰銀行所核貸之700萬元，然被告迄今尚未收到...」等語（見本院卷一第395頁），並於本院言詞辯論中申言：「若法院認解約不合法，此段有要主張同時履行抗辯之意」等語（見本院卷二203頁），被告已提出同時履行之抗辯。而系爭房屋契約、系爭土地契約雖屬二個不同之契約，然該等契約之標的物，分別為房屋及其坐落之基地，且被告2人之給付具有同一目的，即在使原告取得系爭房屋及其基地（即系爭土地）之所有權，倘僅就系爭房屋或系爭土地單獨給付，不能達契約目的，故該二契約即屬契約聯立，又依系爭土地契約第4條第6項「賣方應於買方履行下列義務後，辦理土地產權移轉登記：⑴...繳清土地移轉登記前應繳之款項及逾期加付之遲延利息」、系爭房屋契約第7條第3項「賣方應於買方履行下列義務後，辦理房地產權移轉登記：⑴...繳清房地移轉登記前應繳之款項及逾期加付之遲延利息」等約定（見本院卷一第55、83頁），原告依系爭房屋契約及系爭土地契約所負價金之債務，與被告2人所分別負之移轉所有權登記之債務，實質上有履行之牽連之關係，並處於互為對待給付之狀態，基於誠實信用之原則及促進訴訟經濟之目的，自可發生同時履行之抗辯。
⒊系爭房地價款尚有700萬元、交屋款5萬元未付乙節，為兩造
所不爭執，然交屋款5萬元則應係於交付房屋之時給付，並非於系爭房地移轉登記之時即應為給付，此見系爭房屋契約附件㈢之房屋分期付款明細表可明（見本院卷一第102至103頁），而被告復已行使同時履行抗辯權，是本院認被告謝碧菁、多芬公司應於原告給付700萬元之同時，分別將系爭土地及系爭房屋所有權移轉登記予原告。
⒋另依系爭房屋契約第14條第1項第4款約定：「賣方應於領得
使用執照6個月內，通知買方進行交屋。...⑷賣方如未於領得使用執照6個月內通知買方進行交屋，每逾1日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方」（見本院卷一第91頁）。該條項之用語為「領得使用執照6個月內」，被告多芬公司實際取得系爭房屋使用執照之日為109年4月20日，則應自109年4月21日起算6個月，即被告多芬公司應於109年10月21日前通知交屋，原告主張應以契約約定取得使用執照之日即108年7月30日加計6個月，並起算遲延交屋之遲延利息，與系爭房屋契約約定有悖，且無異使被告多芬公司同時負有延遲取得使用執照遲延利息及延遲交屋遲延利息之雙重處罰，故原告主張109年1月30日起至109年10月21日之遲延利息，即非有據。
⒌至原告主張109年10月22日起之遲延利息，因被告多芬公司行
使同時履行抗辯，依上揭說明即不生給付遲延之問題，原告主張被告多芬公司應負遲延責任，亦屬無憑。
㈢原告主張被告多芬公司遲延取得使用執照，應給付遲延利息50萬8800元，應有理由：
⒈被告多芬公司於109年4月20日取得系爭房屋使用執照，已逾
期265日，當時原告已繳系爭房地價款為384萬元等節，為兩造所不爭（見本院卷一第521頁、不爭執事項⒋），然被告主張其逾期取得使用執照之期間應扣除天候影響106日、嘉義市政府驗收缺失79日，茲分述如下：
⑴系爭房屋契約第10條第1項約定：「系爭房屋之建築工程應於
108年7月30日前取得使用執照，因天災地變等不可抗力之事由，導致賣方不能施工者，其停工期間得順延。」（見本院卷一第87頁）足認系爭房屋之建築工程業已以特定日為之工程期限，且未就何種情形可扣抵遲延工期為明確記載，雖被告多芬公司以訴外人張友駿於本院110年度訴字第199號給付違約金事件（下稱另案）之證詞，抗辯施工過程受降雨影響極大云云（見本院卷二第87至97頁），然被告多芬公司為專業建商，於擬定契約條款時得已預見而可將降雨等一般天候因素等可能影響得施工天數之變數列入考量，進而計算取得使用執照所需之時日，當無再如以工作天計算工期般扣除未能實際工作之天數之理，故該條項第1款所稱「天災地變等不可抗力之事由」，應係指颱風、地震等天災，致被告多芬公司不能施工者，該影響期間始不得計入完工期間之天數。因此，被告多芬公司主張應扣除「雨延」之天候影響，當無可採。
⑵據嘉義市政府111年1月21日府都建字第1112600720號函文所
示，可知被告多芬公司係於108年12月31日掛號，申請107年嘉市府都使執字第119號使用執照，經現地竣工勘驗，有若干缺失與設計圖說及規定不符，包括陽台開口面積（太小）及陽臺欄杆高度等項目需修正...等語，有該函文附卷可查（見本院卷一第507頁），顯見被告多芬公司就系爭房屋之建築工程確實有缺失需改善之情形。於另案中固有證人張友駿證稱：工地都是依照建造圖施工，但請照時市府建管科人員有意見，認為2樓開口高度過低，所以要求打除增高，因此工期延長約3至4個月等語（見本院卷二第91頁），證人陳朝舜證稱：當時申請建築執照、使用執照時，嘉義市政府之承辦人不同，導致申請使用執照時有發生問題，信濃營造股份有限公司（下稱信濃公司）跟我還有到嘉義市政府溝通3次...溝通3次後信濃公司還是依照嘉義市政府之指示配合修正，申請使用執照之時間因而延後...本來建築執照、使用執照申請的過程會需要溝通是很正常的等語（見本院卷一第536至540頁）。然證人張友駿之證詞至多僅能認其與嘉義市政府建管科人員就該建築工程是否依建造圖施工認定有所不同，本無法證明嘉義市政府有勘驗缺失之情形，況證人張友駿為信濃公司之工地現場負責人，信濃公司為系爭房屋之建築工程之承攬人，而被告多芬公司有向信濃公司請求工程遲延之損害賠償，為被告多芬公司所是認（見本院卷二第204頁），證人張友駿之證詞恐影響信濃公司與被告多芬公司間之賠償責任認定，有訴訟上之利害衝突，應以嘉義市政府上開函文較為可採。又由證人陳朝舜前開證詞可徵，被告多芬公司於擬定契約條款時，亦可預見於申請建築執照、使用執照之過程恐因承辦人與營造廠商認知、意見上之齟齬而有溝通之必要，而溝通後需變更設計、修正施作均屬可能，被告多芬公司大可將此期日計入工期，並納入系爭房屋契約約款中，自無從以此主張延長工期，故被告多芬公司以嘉義市政府有缺失，應扣除79日，亦非可取。
⒉按遲延利息原有違約金之性質，如該項契約當事人之真意，
其約定債務人給付遲延時應支付遲延利息，即係關於違約金之訂定，自應依民法關於違約金之規定而為實質上之裁判，不得以其契約字面用語為遲滯利息，遽予一概駁回（最高法院43年度台上字第576號判決意旨參照）。被告多芬公司抗辯系爭房屋契約第10條所定遲延利息應屬損害賠償總額預訂違約金，應可採取，然違約金是以確保債務之履行為目的與利息之性質不同，自不得以約定違約金超過法定最高利率，逕認違約金過高。則被告多芬公司請求依民法第252條規定酌減違約金，自應由其就違約金過高之事實負舉證責任，然被告多芬公司僅空言主張系爭房屋契約約定之違約金過高應予酌減，但並未提出訴訟資料舉證說明本件約定之違約金確有過高情事，自非可採。
⒊從而，依系爭房屋契約第10條第1項、第3項約定：系爭房屋
之建築工程應於107年4月15日前開工、108年7月30日前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。被告多芬公司取得系爭房屋使用執照有逾期265日之情形，而當時原告已繳系爭房地價款為384萬元，以此計算，原告依上開約定，請求被告多芬公司給付50萬8800元（計算式：0000000*265*5/10000＝508800），即有理由。
㈣被告主張原告應付遲延利息28萬3320元，並以此與原告前揭主張遲延利息之互為抵銷，應非可採：
原告於110年1月4日經國泰銀行核准貸款申請，然因設定作業未完成，故未撥貸，有國泰銀行授信作業管理部110年7月15日國世授信作業字第1100000186號函存卷可憑（見本院卷一第289頁），參諸證人即國泰銀行嘉義分行朱書賢副理於本院審理中證稱：貸款之案件核准後，會通知借款人來辦理對保，對保那天代書也會一起過來，因為建商也知道那天要對保，才會請代書過來；辦理當天地政士吳進旺也有到，對保完成後，將設定的文件交給代書辦理設定、過戶，辦理完畢後，銀行才會撥款；（法官問：在本件裡面原告之貸款身份、貸款金額、標的物都已經經過銀行核准，已經會核貸了，才會進行對保？）對，在銀行這個條件才叫對保；本件是因抵押權設定未完成，故未撥款等語（見本院卷二第59、63至64頁）。證人即地政士吳進旺則證稱：是建商找我來辦理這件案子，本件貸款最後銀行沒有撥款是因為多芬公司通知我，表示他們與原告已經進入訴訟程序，叫我不要送件，沒有送件、沒有登記完成，銀行就不會撥款等語（見本院卷二第68至70頁），可見原告之貸款已經獲核准，亦對保完畢，僅待抵押權設定完畢，國泰銀行即會撥款。衡諸銀行不動產授信實務，要求借用人必須提供交易房地為其設定抵押權方願放款者，實屬常態，而被告既分別為系爭房地之所有人，如拒不配合辦理系爭房地過戶程序或未先配合辦理抵押權設定，國泰銀行絕無可能撥款，自可認原告履行完成對保程序之義務後，兼需被告辦理過戶或抵押權設定之行為，國泰銀行方可能撥款。而原告於110年1月8日完成對保程序後，係因被告多芬公司之指示，地政士吳進旺方沒有進行系爭房地之所有權移轉及抵押權設定程序，是可認原告已準備給付，係被告無故拒不配合辦理，致原告未能順利取得貸款而未給付系爭房地價款700萬元，自斯時起原告未履行給付系爭房地價款之遲延不僅不可歸責於原告，反係可歸責於被告，是被告嗣後以110年11月10日民事答辯㈡狀解除系爭土地契約、系爭房屋契約，以及辯稱原告應付遲延利息28萬3320元，並以此主張抵銷，洵屬無據。
五、綜上，原告依兩造間系爭房屋契約、系爭土地契約之法律關係，請求被告多芬公司移轉系爭房屋、請求被告謝碧菁移轉系爭土地，為有理由；然被告依契約之約定，主張原告應給付700萬元，始得請求移轉系爭房地，亦屬有據，故本院依法為同時履行抗辯之判決，爰判決如主文第1項所示。又原告主張請求被告多芬公司遲延取得使用執照，請求被告多芬公司給付遲延利息50萬8800元，為有理由，應予准許，爰判決如主文第2項所示。至原告就被告2人移轉登記系爭房地遲延，請求被告多芬公司給付遲延利息部分，因被告為同時履行抗辯之故，依法不負遲延責任，故原告此部分請求，即屬無據，不應准許，故判決如主文第3項所示。
六、兩造均陳明願供擔保，分別為假執行及免為假執行之聲請，就主文第2項部分，核均無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至主文第1項部分即原告請求被告多芬公司、謝碧菁分別移轉系爭房屋、系爭土地所有權移轉登記部分，其內容係命被告於原告給付對待給付之同時為同意移轉之意思表示，依強制執行法第130條：「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。前項意思表示有待於對待給付者，於債權人已為提存或執行法院就債權人已為對待給付給予證明書時，視為債務人已為意思表示。公證人就債權人已為對待給付予以公證時，亦同。」之規定，則本件於判決確定並經原告證明已為對待給付之證明時，即視為被告已為意思表示，地政機關即得憑以逕為所有權移轉登記，如許為假執行之宣告，將使意思表示效力提前發生，與上開規定不合，故原告此部分假執行之聲請，無從准許，應予駁回。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已經明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，故不一一論述。
八、末查，審酌原告僅係遲延利息之請求受敗訴判決，故就訴訟費用之負擔，依民事訴訟法第79條，由被告負擔。
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
民事第二庭 法 官 吳怡嫺以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
書記官 林佩倫附表一：
建號 基地座落 門牌號碼 權利範圍 嘉義市○路○段00000○號 嘉義市○路○段000○000地號 嘉義市○○○路000○00號 全部
附表二：地號 面積 權利範圍 嘉義市○路○段000○000地號 77平方公尺 全部 嘉義市○路○段000○000地號 23.02平方公尺 10000分之473 嘉義市○路○段000○0地號 10000分之395