臺灣臺中地方法院民事判決
111年度簡上字第343號上 訴 人 御璽國寶住戶管理委員會法定代理人 林全勝訴訟代理人 陳政宏律師複 代理人 林承濬被 上訴人 黃林正訴訟代理人 黃致龍上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於民國111年6月14日本院沙鹿簡易庭111年度沙簡字第204號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國112年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落臺中市○○區○○段0000地號土地為被上訴人所有，然上訴人無合法權源，占有系爭土地20多年；又被上訴人自民國105年8月起，將系爭土地作為停車場使用，上訴人占用系爭土地18.952平方公尺可規劃2格機車停車格，收益損失約新臺幣（下同）112,000元；被上訴人爰依民法第767條第1項、第184條第1項前段、第179條之規定，請求：⑴上訴人應將系爭土地如附圖編號B部分面積16平方公尺，其上違建房舍、水溝和圍牆等地上（下）物拆除後，將系爭土地返還被上訴人；⑵上訴人應給付被上訴人自105年8月起至訴訟終結止，機車停車格收益損失112,000元；⑶被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人上訴主張：上訴人已興建該建物為社區達數十年，於興建時均有符合建築法規為土地測量等情況，本件爭議之排水溝渠亦依照原有設計之規劃，擔負社區數百戶家庭廢水、雨水之用，並且與公共排水溝相連；原審雖稱上訴人占用系爭土地16平方公尺，但上訴人對於界址仍有疑問，並已另行提起確認經界訴訟在案，又對於該圍牆、水溝所謂占用被上訴人之界線為何，依附圖亦無從得知，為此被上訴人應仍未盡其主張拆屋還地之完全舉證責任，原審亦未對此部分釐清；原審所謂上訴人圍牆水溝占用被上訴人土地，然該排水溝渠存在已有數十年之久，依據上訴人所提之相關資料、現場照片，均可證明該排水溝擔負起社區生活廢水、雨水排放功能，並與多數人之利益有關聯，本件上訴人所主張上證一標示㈠排水溝即為本件過水權之範圍，該排水溝土地範圍面積為12.6平方公尺；上訴人並提出上證二照片說明，可知該排水溝渠部分與上訴人之主建物距離狹窄，該圍牆與主建物之距離僅餘33公分，若依原審判決拆除圍牆還地後僅餘7公分，故上訴人無從更改排水溝渠之位置，為此，上訴人主張以保留現有標示㈠之排水溝渠，係已屬對於被上訴人最小侵害之方式，上訴人應有過水權存在，被上訴人不得拆除該圍牆及排水溝等語。
三、被上訴人抗辯：本件經過測量，確定占用到被上訴人所有之系爭土地，先前兩造有達成共識，以交換土地之方式，排水溝留著共同使用，其他占用部分歸還，但上訴人不遵守該共識，且該圍牆已有朝被上訴人方向傾倒10公分之情，影響被上訴人對於系爭土地作為停放機車之使用收益，故被上訴人要求上訴人將地上物後返還土地，如果上訴人要保留排水溝使用，則請上訴人將其占用面積以花台及後方空地之同面積土地交換等語。並聲明：上訴駁回。
四、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應將系爭土地如附圖編號B部分面積16平方公尺及其上違建房舍、水溝和圍牆等地上（下）物拆除後，將土地返還被上訴人，並應給付被上訴人3,840元，其餘之訴駁回，另依職權宣告假執行及供擔保得免為假執行，及駁回被上訴人其餘假執行之聲請。上訴人不服原審判決提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、本院所為之判斷：
（一）被上訴人主張坐落臺中市○○區○○段0000地號土地係被上訴人所有，系爭土地如附圖編號B所示面積16平方公尺部分，係由上訴人搭蓋圍牆及排水溝等地上（下）物使用等情，業據提出土地所有權狀（見原審卷第25頁）、土地登記第一類謄本（見原審卷第27頁）、地籍圖謄本（見原審卷第35頁）、臺中市龍井地政事務所109年11月11日土地複丈成果圖（見原審卷第37頁）為證，並經原審會同兩造現場履勘及囑託臺中市龍井地政事務所測量人員進行測量確實屬實，復經本院會同兩造現場履勘確認，此有原審勘驗筆錄（見原審卷第75至88頁）、臺中市龍井地政事務所111年3月18日龍地二字第1110001878號函檢送之成果圖（見原審卷第89至91頁）、系爭土地現況照片（見本院卷第71至77頁）、本院勘驗筆錄（見本院卷第91至97頁）在卷為憑，上訴人對此亦不爭執，則被上訴人主張上訴人在系爭土地上如附圖編號B所示部分，搭蓋圍牆及排水溝等地上（下）物占有使用之事實，即堪信為真。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。再按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。查：
1、本件被上訴人主張上訴人無正當權源占有系爭土地如附圖編號B所示部分，爰依民法第767條第1項之規定，請求上訴人拆除如附圖編號B所示部分之地上（下）物並將土地返還，上訴人既不否認其所有之地上（下）物占用系爭土地之事實，則上訴人就其占有系爭土地，有得以對抗被上訴人之正當權源乙節，自應負舉證之責，合先敘明。
2、按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地，但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之；土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之，但應擇其損害最少之處所及方法為之，民法第779條第1項、第786條第1項固有明文，是上訴人須有通過被上訴人所有系爭土地之上下而設置溝道、管線之必要及擇其損害最少之處所及方法為之，始符法意。
3、本件上訴人固以該排水溝渠所占用部分即如上證一平面圖（見本院卷第115頁）上紅筆標示㈠之範圍（長42公尺、寬
0.3公尺，面積12.6平方公尺），其占用位置與上訴人主建物距離狹窄，圍牆與主建物之距離僅餘33公分，若拆除該圍牆返還土地後僅餘7公分距離，故主張以現有標示㈠之排水溝渠為過水權之範圍，係對於被上訴人已屬最小侵害之方式等語。惟依上訴人前開所主張就上證一之平面圖編號㈠所示之過水權範圍（見本院卷第115頁），對照上訴人提出之現場照片（見本院卷第117至129頁）及本院現場履勘所見，並無從據以認定何以上訴人不能其將占用系爭土地之圍牆、排水溝及管道等設施，遷移至其所有土地範圍內設置，而有通過系爭土地之必要，又何以在如附圖編號B所示土地設置圍牆、排水溝渠及管道，係屬對被上訴人所有之系爭土地為損害最少之方式，本件上訴人既未提出專業意見以供本院審酌，則其僅以前開平面圖及現場照片逕行主張被上訴人依民法第779條規定有容忍上訴人所設置之圍牆、排水溝渠及管道經過系爭土地之義務云云，即屬無據。
4、是以，被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人拆除系爭地上（下）物，並將系爭土地返還，即屬有據，應予准許。
（四）另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條但書分別定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，而此項規定於租用基地建築房屋者亦得準用，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。再所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所「申報之地價」為法定地價，除非土地所有權人未於公告期間申報地價者，才以「公告地價」（並非公告土地現值）百分之八十為其申報地價，土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦有明文。而土地法第97條關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準（最高法院49年度台上字第1230號判例參照）。
查：
1、系爭土地如附圖編號B所示部分為上訴人無權占用之事實，業如前述，則上訴人因無權占用系爭土地而受有利益，並致被上訴人受有損害，被上訴人自得對上訴人請求返還相當於租金之利益。
2、本院審酌系爭土地位於臺中市龍井區龍山街，目前為空地，附近多為住家，鄰近有農田、學校、沙田路，上訴人之地上物為圍牆、排水溝及管道等情形，及上訴人所屬地上（下）物利用系爭土地之經濟價值及所受利益，並衡酌系爭土地109年1月當期申報地價為每平方公尺960元，與110年1月公告土地現值為每平方公尺13,000元差距不小，此有土地登記第一類謄本（見原審卷第27頁）在卷可稽，認上訴人所受相當於租金之利益，應按系爭土地申報地價年息百分之5計算為適當。
3、從而，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人自本件訴訟繫屬本院之日起往前回溯5年之期間，按占用範圍以系爭土地申報總價年息百分之5計算相當於租金之不當得利為3,840元（計算式：占用面積16㎡×申報地價960元/㎡×申報地價年息5％×5年＝3,840元），即屬正當，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，要難准許。
（五）綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段及中段、第179條之規定，請求上訴人應將系爭土地上如附圖編號B所示面積16平方公尺之地上（下）物拆除，並將前開土地返還，及應給付相當於租金之不當得利3,840元，核屬有據，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴人請求廢棄原判決前開不利於上訴人部分，即屬無據，故本件上訴為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
民事第六庭 審判長法 官 陳學德
法 官 楊雅婷法 官 巫淑芳上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
書記官 楊家印