臺灣臺中地方法院民事判決
111年度簡上字第490號上 訴 人 吳軍德訴訟代理人 陳俐均律師被上訴人 徐珮珮兼訴訟代理人 楊宸箖上列當事人間請求拆除違建等事件，上訴人對於中華民國111年8月19日本院臺中簡易庭110年中簡字第515號第一審簡易判決提起上訴，本院於112年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第3項關於命上訴人給付逾新臺幣3,668元及按月給付逾新臺幣262元部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：臺中市○區○○○街00號公寓房屋（下稱系爭公寓) 共有1至7樓層及屋頂平臺(下稱系爭屋頂平臺），被上訴人為系爭公寓4樓之所有權人（下稱4樓房屋），上訴人為系爭公寓7樓之所有權人（下稱7樓房屋），7樓房屋上方為系爭屋頂平臺，乃系爭公寓之公共設施，屬1至7層樓區分所有權人分別共有，每一層樓所有權人應有部分各7分之1，系爭公寓未向主管機關備查成立公寓大廈管理委員會。系爭屋頂平臺上現有如附圖所示紅色畫線區塊，標註1面積10.82平方公尺之鐵皮曬衣場、標註2面積4.24平方公尺之廁所、紅磚牆、落地窗、標註3面積0.54平方公尺之女兒牆上方區塊（含窗戶）、標註4面積24.12平方公尺之鋼架造房間、標註5面積25.14平方公尺之木造天花板、及標註6面積4.04平方公尺之波浪板屋頂等違建物（以下合稱系爭違建物），系爭違建物之事實上處分權人、使用權人為上訴人，而上訴人及其前手彭菲或其母親謝鳳娥（下稱上訴人前手），均未與系爭公寓其他所有權人就系爭屋頂平臺成立由7樓房屋所有人及住戶專用之分管契約，是上訴人以系爭違建物占用系爭屋頂平臺，乃妨害被上訴人及其他共有人之共有權使用，被上訴人以系爭屋頂平臺共有人之地位，依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人拆除系爭違建物，並將系爭屋頂平臺騰空返還給被上訴人及全體共有人。又上訴人自民國108年11月20日取得系爭公寓7樓房屋之所有權，並自該日起無權占用系爭屋頂平臺全部，受有相當租金之利益，致被上訴人及其他共有人受有無法占有使用之損害，爰依不當得利規定，請求上訴人自108年11月20日起至騰空遷讓系爭違建物所占用之系爭屋頂平臺之日止，給付相當租金之不當得利予被上訴人。而系爭屋頂平臺並無房屋課稅現值，爰以被上訴人所有4樓房屋（面積104.5平方公尺）109年度房屋稅單所載課稅現值新臺幣(下同)333,500元為核算系爭屋頂平臺之價額，並以該價額之年息10%即33,500元為上訴人一年不當得利之數額，每月之金額為2,792元，被上訴人就系爭屋頂平臺之所有權應有部分為7分之1，故得請求上訴人返還之不當得利為每月為399元（2,792÷7），自108年11月20日至110年1月19日止共14個月，合計為5,586元（399×14）。故上訴人應給付被上訴人5,586元及自110年1月20日起至上訴人拆除系爭建物及騰空返還所占用之系爭屋頂平臺之日止，按月給付被上訴人399元等語。
二、上訴人抗辯：㈠上訴人於108年10年28日向訴外人彭怡菲購入系爭公寓7樓房
屋時，系爭違建物已存在於系爭屋頂平臺，此前系爭公寓區分所有權人與7樓房屋所有權人已有默示分管契約，約定系爭屋頂平臺由7樓所有權人專用，彭怡菲前係將7樓房屋提供予其母親謝鳳娥居住，而謝鳳娥亦曾與其他共有人就頂樓之使用權有分管協議，故被告與彭怡菲之買賣契約第2條始加註將頂樓使用權一併讓與上訴人使用，但不包括系爭違建之事實上處分權。謝鳳娥既已同意於所有權移轉時將頂樓違建物之事實上處分權歸還全體區分所有權人，上訴人並未取得系爭違建物之事實上處分權，且上訴人亦未使用倉庫等系爭違建物，被上訴人請求與法不合。
㈡上訴人就7樓房屋進行裝修期間，已與其他區分所有權人達成
協議，約定系爭屋頂平臺由上訴人單獨使用，上訴人始將冷氣機部分管線通過系爭違建物牽入7樓，被上訴人亦參與此分管協議，嗣卻主張被告不得單獨占用屋頂平臺空間，顯有權利濫用情事。況系爭屋頂平臺除系爭違建物外，其他平台部分實際上均供全體區分所有權人使用，並無任何排他行為，僅將部分個人物品暫時置放頂樓，所占用面積甚微，未影響其他共有人使用系爭屋頂平臺，系爭屋頂平臺尚有其他區分所有權人所設置之曬衣架等語資為抗辯。
三、原審判命上訴人應將系爭違建物拆除，並將系爭違建物占用之系爭屋頂平臺騰空返還被上訴人及全體共有人，復應給付被上訴人5,586元，及自110年1月20日起至上訴人拆除系爭違建物及將所占用之系爭屋頂平臺騰空返還之日止，按月給付被上訴人399元，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其所受敗訴判決部分，未聲明不服，非本院審理範圍）。
四、本院協同兩造整理不爭執事項及爭點如下(見本院卷第67至68頁)：
㈠不爭執事項：
⒈系爭公寓共有1至7樓層及系爭屋頂平臺，被上訴人、上訴人
分別為系爭公寓4樓、7樓房屋之所有權人，7樓房屋上方為系爭屋頂平臺，乃系爭公寓之公共設施，屬1至7層樓所有權人分別共有，每一層樓所有權人應有部分各7分之1，系爭公寓未向主管機關備查成立公寓大廈管理委員會。
⒉系爭公寓屋頂平臺上現有系爭違建物。
⒊上訴人於108 年10月28日與前手彭怡菲就系爭公寓7 樓房屋
簽訂不動產買賣契約書。彭怡菲購入系爭公寓7 樓房屋後，由其母謝鳳娥實際居住使用。彭怡菲於出售系爭公寓7 樓房屋予上訴人時，將附圖標註4所示鋼架造房間之鑰匙交予上訴人。
⒋系爭公寓區分所有權人於102 年10月31日就系爭公寓之使用
方式舉辦住戶會議，決議結果如「崇倫北街71號住戶會議紀錄(2013/10/31)」(下稱系爭會議記錄)所示。
㈡爭點：⒈上訴人就系爭違建物有無事實上處分權?⒉系爭公寓全體區分所有權人是否明示或默示成立分管契約，
由上訴人專用系爭屋頂平臺？⒊被上訴人得否請求上訴人拆除系爭違建物？⒋被上訴人請求上訴人返還無權占有系爭屋頂平臺之不當得利
，有無理由？被上訴人有無權利濫用情事？
五、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。
㈡上訴人就系爭違建物有事實上處分權：
⒈按未辦保存登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以
事實上處分權讓與，故受讓人與讓與人如無相反之約定，應認為讓與人已將該建築之事實上處分權讓與受讓人；又該處分權能係以物為對象，對物為占有、使用、收益及事實上處分，讓與人讓與該事實上處分權，係屬處分行為，以當事人間之讓與合意及讓與人將該未辦保存登記之建物交付，受讓人因受領交付而取得事實上處分權（最高法院102年度台上字第1472號裁判參照）。⒉查，證人即上訴人前手彭怡菲證稱：我是買賣7樓，頂樓即8
樓是出售使用權，系爭違建是前一任屋主出售時就有的，仲介說是前任屋主的工作室，工作室有一個喇叭鎖，鑰匙有給我，那間工作室只有我們7樓的屋主可以用，因為7樓沒有車庫，仲介出售給我時說過頂樓可以給7樓使用，而工作室因為有堆置東西，所以沒有開放給其他住戶使用。被證1之不動產買賣契約書第2條第1點所載買賣標的，包含頂樓這些增建物的使用權利，我將7樓房屋及頂樓增建物出賣給上訴人並點交後，沒有保留對頂樓增建物之使用或處分權利，頂樓的工作室的喇叭鎖鑰匙也有交給上訴人。當時買的時候就包含頂樓使用權，原來工作室的所有權也一併讓給後手即上訴人等語（見原審卷第192至196頁）；參以上訴人與前手彭怡菲簽訂之不動產買賣契約(下稱系爭買賣契約)第2條約定：
「買賣標的現狀應有增建或占用部分，依現行法令無法登記，其權利義務業經雙方約定如下：一、增建或占用範圍☑頂樓使用權」等情，有系爭買賣契約書可佐（見原審卷第109至123頁）。堪認上訴人前手出售7樓房屋後，並未保留系爭違建物之事實上處分權，並已將系爭違建物含其中房間之鑰匙交付上訴人，又系爭違建物中如附圖標註1、2、3、5、6等均為標註4之附屬建物，足認上訴人已取得系爭違建物之事實上處分權。又系爭公寓區分所有權人於102 年10月31日就系爭公寓之使用方式舉辦住戶會議，固決議：「⒓頂樓屬於公共區域，各住戶均不得長期佔為私用，亦不得有任何營業行為，惟此次會議各住戶同意將一區域借與7F住戶使用，並無任何所有權，日後房屋若有產權移轉，此區域將歸還大樓所有住戶為公共使用」等情，有系爭會議記錄(2013/10/31)可參(見原審卷第201 頁)，惟上開紀錄並無關於讓與系爭違建物事實上處分權或使用權之內容，又上訴人前手既將系爭違建物交付上訴人而未交付與全體區分所有權人，上訴人又迄未舉證證明系爭違建物已交付全體區分所有權人，自難僅憑此會議決議遽認全體區分所有權人已取得系爭違建物之事實上處分權。是上訴人抗辯其未取得系爭違建物之事實上處分權乙節，實無足採。
㈢系爭公寓住戶未曾成立分管契約，約定系爭屋頂平臺由7樓房
屋所有權人專用，上訴人並無以系爭違建物占用系爭屋頂平臺之合法權源：
⒈上訴人辯稱系爭公寓全體區分所有權人已於109年以前默示成
立分管契約，約定系爭屋頂平臺由7樓房屋所有權人專用，另其於109年1月6日再與系爭公寓全體住戶成立分管契約，約定由上訴人單獨使用系爭屋頂平臺含系爭違建物等語，然遭被上訴人否認，自應由上訴人就此負舉證責任。
⒉所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足
以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院109年度台上字第1765號判決要旨參照）。依上訴人所提證據資料無法證明其他共有人有何舉動或其他情形足以推知共有人就系爭屋頂平臺成立分管契約，而其他共有人之單純沉默，又無特別情事可依社會通念認為就系爭屋頂平臺有成立分管契約，故上訴人辯稱共有人明知有系爭違建物存在多年來均無意見，顯就系爭屋頂平臺成立默示分管協議云云，即與事實不符，自不可採。又證人彭怡菲固證稱：仲介和前屋主均稱係因系爭7樓房屋沒有停車位，故其他住戶有同意7樓住戶可以使用頂樓等語(見本院卷第194至195頁)，惟此僅為仲介及前屋主之片面陳述，並無任何證據可佐，自難以此遽認確有默示分管契約存在。況系爭公寓全體共有人於102年間召開住戶會議，表明系爭屋頂平臺為全體共有人所共有，禁止個別住戶長期占用，僅同意將部分區域借予7樓住戶使用部分，且於房屋產權移轉時，即應將此區域歸還全體住戶等情，有系爭會議紀錄可佐(見原審卷第201頁)，顯非對系爭屋頂平臺成立分管契約，上訴人主張7樓房屋所有權人與其他共有人就系爭屋頂平臺成示分管契約等情，洵無足採。
⒊而證人尤璽傑到庭證稱：109年1月6日召集全部住戶開會，是
做電梯管理費及車庫保養費的移交，7樓希望就頂樓加蓋做討論，系爭違建物當時都存在，7 樓住戶希望再加蓋空中花園，希望其他住戶簽同意書，同意8樓(即系爭屋頂平臺)是由7 樓專用，除了5、7 樓住戶以外，其他都反對，所以沒有人簽署同意書，也沒有同意8 樓由7 樓專用等語(見本院卷第110頁)，已明確證稱當日全體共有人並未就系爭屋頂平臺成立分管契約約定由7樓所有權人使用，且上訴人迄未舉證有分管契約存在，其主張實無足採。
㈣被上訴人依據民法第767條第1項、第821條規定請求上訴人拆
除系爭違建物，並將系爭違建物所占用之系爭屋頂平臺騰空後返還被上訴人及全體共有人，為有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害
他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判決意旨參照）。
⒉查，系爭屋頂平臺既為系爭公寓之區分所有權人所共有，且
系爭公寓之全體區分所有權人並未成立分管契約，約定由7樓房屋所有權人或上訴人專用系爭公寓屋頂平臺等情，已如前述，故上訴人以系爭違建物占有系爭屋頂平臺之部分，當屬無權占有，而侵害他共有人之權利。是依前揭規定，被上訴人主張上訴人應拆系爭違建物，並將系爭違建物所占用之系爭屋頂平臺騰空返還被上訴人及全體共有人，自屬有據。
㈤被上訴人並無權利濫用情事：
按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。又當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內(最高法院71年台上字第737號、45年台上字第105號判決先例參照)。又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。故如無權占用他人之房屋，加害人應返還之不當得利之範圍，為相當於租金之利益。查上訴人以系爭違建物占用系爭屋頂平臺，已侵害系爭公寓區分所有權人就系爭屋頂平臺之所有權，是被上訴人本於所有權請求上訴人拆除系爭違建物並將占用部分返還全體共有人，及請求上訴人給付相當於租金之不當得利，乃合法權利行使，並非以損害上訴人為主要目的，且未違反誠信原則，自不構成權利濫用，上訴人主張自不可採。
㈥被上訴人得請求不當得利之金額：
被上訴人主張以其所有4樓房屋（面積104.5平方公尺）109年度房屋稅單所載課稅現值333,500元為核算上訴人占用系爭屋頂平臺之價額，為上訴人所不爭執(見本院卷第114頁)，並有系爭公寓4樓房屋之109年度房屋稅繳納證明書在卷可憑（見原審卷第53頁）。而依系爭公寓坐落地段，工商業繁榮程度尚可等情，就系爭違建物占用系爭屋頂平臺之面積共
68.9平方公尺，依4樓房屋課稅現值年息10%計算即21,989元（333,500÷4樓房屋面積104.5×系爭違建物面積68.9×10%＝21,989，元以下四捨五入，下同）為上訴人占用部分不當得利一年之數額，尚屬合理，則上訴人每月之不當得利之金額為1,832元（計算式：21,989÷12＝1,832），被上訴人就系爭屋頂平臺之所有權為7分之1，故被上訴人得請求被告返還之不當得利每月為262元（1832÷7＝262）；另上訴人係於108年11月20日以買賣為原因取得7樓房屋所有權，有建物登記第二類謄本在卷可憑（見原審卷第47至53頁），則被上訴人請求自108年11月20日起，至110年1月19日止共14個月，合計為3,668元（262×14＝3,668）相當於租金之不當得利，應屬有據。另上訴人未拆除系爭違建物，並將所占用系爭屋頂平臺返還予被上訴人及全體所有權人前，仍屬無權占有，則被上訴人併請求上訴人應自110年1月20日起至上訴人拆除系爭違建物，並將所占用系爭屋頂平臺返還被上訴人及全體共有人之日止，按月給付相當租金之不當得利262元予被上訴人，亦屬有據。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。上訴人係全部系爭違建物之事實上處分權人，上訴人抗辯應僅就系爭違建物中之房間面積計算不當得利云云，當無可採。
六、從而，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人應將系爭違建物拆除，並將系爭違建物所占用系爭屋頂平臺之範圍返還予被上訴人及全體共有人，及依民法第179條之規定，請求上訴人給付3,668元，及自110年1月20日起至被告拆除並返還占用之系爭屋頂平臺予被上訴人及全體區分所有權人之日止，按月給付被上訴人262元，均有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審漏未審酌上訴人占用系爭屋頂平臺之範圍僅有系爭違建物坐落之範圍，就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，其上訴應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。至上訴人聲請傳喚證人洪光榮，以證明洪光榮授權3樓住戶於109年1月6日會議上同意由上訴人使用系爭屋頂平臺云云，然系爭公寓區分所有權人並未於109年1月6日會議上與上訴人成立分管契約，約定由上訴人專用系爭屋頂平臺，已經本院認定如前，縱使洪光榮同意亦無法影響該會議之決議結果，是此部分無調查之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 吳國聖
法 官 吳金玫法 官 侯驊殷上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 6 月 12 日
書記官 吳克雯