臺灣臺中地方法院民事判決
111年度簡上字第498號上 訴 人 臺中市政府建設局法定代理人 陳大田訴訟代理人 陳姿君律師複 代理人 謝志忠律師被 上訴人 林 誠
林士恩林 駿林 靖林子鈞上 五 人訴訟代理人 許桂挺律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國111年8月30日本院臺中簡易庭111年度中簡字第338號第一審判決提起上訴，本院合議庭於民國112年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、被上訴人起訴主張：坐落臺中市○○區○里段0000地號土地為被上訴人林士恩、林子鈞所共有；同段1648-1及1648-2地號二筆土地則為被上訴人林誠所有；同段1648-3地號土地則為被上訴人林駿所有；同段1648-4地號土地則為被上訴人林靖所有(以下統稱系爭土地)。惟被上訴人五人於民國110年9月間，因擬興建房屋，而委請臺中市大里地政事務所複丈土地範圍，始發現上訴人於其所管理臺中市政府所有之1655、1655-1地號土地上所開闢道路之道路旁設置排水溝分別占用被上訴人林士恩、林子鈞所有之同段1648地號如附圖所示A部分土地（面積14平方公尺）;被上訴人林誠所有之同段1648-
1、1648-2地號土地如附圖B、C部分土地（面積各1平方公尺）；被上訴人林駿所有之同段1648-3地號土地如附圖D部分土地（面積1平方公尺）；被上訴人林靖所有之同段1648-4地號土地如附圖E部分土地（面積1平方公尺）。經向上訴人反映後而未獲置理，爰依民法第767條第1項、第775條之規定起訴請求回復原狀，並交還土地。起訴聲明求為判決：㈠上訴人應將坐落臺中市○○區○里段0000地號土地如附圖所示A部分(面積14平方公尺)之水溝拆除回填，將土地返還予林士恩及林子鈞。㈡上訴人應將坐落同段1648-1、1648-2地號土地如附圖所示B及C部分(面積各為1平方公尺)之水溝拆除回填，將土地返還予林誠。㈢上訴人應將坐落同段1648-3地號土地如附圖所示D部分(面積1平方公尺)之水溝拆除回填，將土地返還予林駿。㈣上訴人應將坐落同段1648-4地號土地如附圖所示E部分(面積1平方公尺)之水溝拆除回填，將土地返還予林靖。
二、上訴人則以：系爭土地被占用部分，業已成為既成道路，且系爭土地亦曾指定建築線，已核准建築完成之現有巷道，上訴人如對建築線之指定，有所不服，自應循訴願程序救濟，以改定或變更建築線之指定，現又已建築完成，益證被上訴人已對上開現有巷道已無異議，是被上訴人請求返還現有巷道，實屬無據。再者，且被占用土地部分現設置有水溝，乃在於公用排水之用，附近居民包含被上訴人皆因有該水溝之存在而受惠，而水溝存在係為公眾利益，縱使占用被上訴人之土地，該面積亦甚微，被上訴人取回該土地面積亦無法做任何利用，是被上訴人要求將水溝拆除回填，顯有權利濫用或違背誠實信用原則等語。
貳、原審審酌兩造攻擊、防禦方法後，判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明求為判決：上訴駁回。
參、得心證之理由：
一、被上訴人主張系爭土地分別其等所有，上訴人於其所管理臺中市政府所有之1655、1655-1地號土地上所開闢道路之道路旁設置排水溝，分別占用林士恩、林子鈞所有之同段1648地號如附圖所示A部分土地（面積14平方公尺）;林誠所有之同段1648-1、1648-2地號如附圖B、C部分土地（面積各1平方公尺）；林駿所有之同段1648-3地號如附圖D部分土地（面積1平方公尺）；林靖所有之同段1648-4地號如附圖E部分土地（面積1平方公尺）等事實，為上訴人所不爭執（見本院卷第103至104頁，兩造不爭執事項第一項及第二項所示），且有土地登記謄本為證（見原審第27頁至39頁），及經原審囑託地政機關派員至現場測量，並繪製有複丈成果圖附卷可參，可信為真。
二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對於所有權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以無權占有為抗辯者，所有權人於占有人無權占有之事實，無舉證責任。占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認所有權人之請求為有理由 (最高法院72年度台上字第1552號判決參考) 。
三、上訴人辯稱系爭土地被占用部分，經臺中市政府建設局、臺中市大里區公所及大里區新興里里長於111年7月13日勘查結論：經現場勘查，本案道路（含測溝）筆直，里長表示系爭路段於70年代即已開闢並供通行至今，另於105年間由大里區公所將既有側溝打除依原址重建，以改善排水，減少淹水等情事。既經里長證實從70年代已開闢至今，可知推70年代已開闢之梗概，符合年代久遠及一般人無復記憶其確實起始之要件，已符合公用地役權關係等語，惟依司法院大法官會議釋字第四○○號解釋，既成道路成立公用地役關係，其成立要件有三，其一須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷。查系爭土地地目為建，使用分區及使用地類別均為空白，未編列為「道」，足見系爭土地並未正式列為道路用地。參酌上訴人於原審陳稱：「現況是有水溝的，這方面有里長確認過了，當初原臺中縣政府沒有做溝蓋，所以才請公所把水溝重做」(見原審卷第164頁言詞辯論筆錄)，並提出臺中市政府都市發展局中市都測字第1110143413號函所附之系爭土地上有上訴人核發110年696號建造執照之都市計畫書及其中之建築套繪圖為證（見原審卷第171-191頁）。然查，該建造執照係依上訴人107年4月20日實施之「臺中市大平霧地區都市計畫」所辦之工程計畫之一，於110年1月25日方經量測後以中市都測字第000000000核准通過(見原審卷第187頁)，是見上開都市計畫書及其中之建築套繪圖至少應於107年4月20日以後就該路段之土地現況方為量測、製作，則其上所記載之道路狀況，應係上訴人於105年間就系爭土地所臨道路做重新規劃、建築溝渠後所為之紀錄，自無從據此推論105年前系爭土地所臨道路之狀況。而系爭被占用之土地雖經臺中市政府建設局及大里區公所就系爭土地道路現況疑義會勘結論略以：「經現場勘查，本案道路(含側溝)筆直，里長表示系爭路段於70年代即已開闢並供通行迄今，另於105年間由大里區公所將既有側溝打除依原址重建，以改善排水，減少淹水情事。」等語(見原審卷第169頁道路現況勘查紀錄)，並據當地里長表示道路旁側溝於70年代即已開闢供通行等情，惟查，系爭土地位於臺中市大里區愛心路與愛心三街之道路轉角地帶（見原審卷第189頁），其被占用部分之土地皆緊鄰於愛心路與愛三街道路，而皆位於土地邊緣地帶，依一般通常情形，非具體實施測量，實難認為被上訴人已知悉其被占用之事實，則目前雖由上訴人占用作為水溝使用，則被上訴人於被占用之初是否即已知悉，而未加阻止，除經被上訴人否認外，上訴人對此有利事實，亦未能舉證以實其說，實難認為被上訴人於被占用之初，知悉而未加阻止。參以被上訴人於原審所提出系爭土地路段101年2月份之GOOgle街景圖，上面並未有水溝設置，如水溝蓋等設施存在（見原審卷第167頁），是不能排除系爭排水溝渠，係於105年間重新建造之時，地界未測量精確，於設置水溝時占用被上訴人所有之土地。以此觀之，系爭被占用之土地，實難推知於70年代即開闢為道路並作為「側溝」之使用，而於105年間辦理「既有側溝」再打除重建，甚為明顯。則臺中市政府建設局於112年2月2日以局授建養工屯字第1120002780號函覆系爭被占用土地符合既成道路之論旨（見本院卷第127頁至128頁），自難採信。再者，本件於被上訴人事後聲請指定建築線時，卻由臺中市政府都市發展局將系爭土地被占用部分列為現有巷道，顯係該主管單位為屈就排水溝渠設置完成之事實，為免日後拆除重建之麻煩，順應現況而自行認定為現有巷道，惟仍難據此認定系爭被占用之土地，符合上開所述之既成道路之要件。
四、依建築法規之規定，提供土地作為公眾通行之道路與因時效而形成之既成道路不同，非屬司法院大法官釋字第四○○號解釋所指私人土地因成立公用地役關係，特別犧牲其財產上之利益，國家應徵收給予補償之範疇。蓋私有土地依建築法規之規定，提供予公眾使用者，私有土地所有人常因而使他基地得為建築之用或因而提高建築基地之利用價值，與因時效而形成之既成道路有別。是私有土地若未符合既成道路之要件，仍需依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，在未經徵收之情形下，始得持續作為公眾使用，最高法院102年度台上字第1315號著有判決意旨可資參照。
㈠經查，上訴人主張修正前臺中市建築管理自治條例第19條規
定現有道路包含：1.供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第七百六十九條規定以二十年為準，惟若符合同法第七百七十條規定之條件者，得以十年以上視為公用地役權之時效年限。
2.經由政府部門、道路主管機關或管理機關函示該道路為已興闢、已納入維護或管理之公眾通行市區（或村里）道路。
3.曾指定（示）建築線且已核准建築完成之巷道、備案道路經認定供公眾通行或經指定建築線之計畫道路變更為非計畫道路者，此固為修正前臺中市建築管理自治條例第19條第1、3、5款所明文。而該條例雖於112年3月31日針對上開條文有公布修正條文內容，但依據同條例第71條之規定，本自治條例自公告日施行，依據法律不溯及既往之原則，自應以事實發生時之法律為適用基礎，然若涉及事實為未完結的連續性事實關係，由於事實延續至修正法律之後，則應以修正後之法律為適用原則，僅於涉及信賴保護之問題時，則仍應遵守上開法律不溯及既往原則。
㈡次查，修正後同條例第19條第1款修正為：經由道路主管機關
認定屬既成道路者，其條文修正為僅需主管機關認定為既成道路，即可認為係屬現有巷道，此與修正前之條文需符合供公眾通行，具有公用地役關係之巷道之要件，原則上應依民法第769條規定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以十年以上視為公用地役權時效年限相較，自以修正前之條文較為嚴格。況且，上訴人主張系爭被占用之土地係於111年7月13日業經當時之主管機關上訴人認定為既成道路，再由上訴人於112年2月2日再次說明系爭被占用之土地為既成道路等語（見本卷第244頁），足見上訴人所主張其認定既成道路之時間為111年7月13日，則該項認定顯於修法之前，自應適用修法前之法律，尚難以其道路狀態持續至今，而認為應適用修正後之法律。如前所述本件未符合公用地役權之關係，是本件尚難認為系爭被占用土地符合修正前同條例第19條第1款所規定之既成道路。
㈢復查，修正後同條例第19條第2款就修正前同條文第3款調整
款次，比較修正前後之條文，修正後之條文係將原條文「函示」，更正為「認定」，其實質仍有更動，修法前之條文不但需政府部門或機關之認定外，尚須具體函示，是若事實狀態延續至修法後之情形，基於信賴保護原則，仍應適用修正前之法律。而上訴人就系爭被占用土地有何函示系爭被占用之土地已興闢、已納入維護或管理之公眾通行市區（或村里）道路乙節，雖提出臺中市政府都市發展局於110年1月25日中市市都測字第1100001326號函為證。然查，該函文內容為：就建築線指定注意事項（都市計畫土地）載明：「1.基地北側臨接8公尺計畫道路夾現寬0.5～1.5公尺現有巷道，應以其道路邊界為建築線。2.基地東側臨接12公尺計畫道路夾現寬0.5～1.5公尺現有巷道，應以其道路邊界為建築線。」等語，是依該函文意旨，固有將系爭被占用土地列為現有巷道並指定建築線，然依該函文所記載之要旨，並非係將系爭被占用之土地認定為現有巷道，而係指定建築線，且臺中市都市發展局，並非臺中市政府，更非道路主管機關，更非以興闢系爭被占用土地為供公眾通行道路為主旨，或以該主旨將之納入維護或管理為函示，實難據此認為系爭被占用之土地已經由政府部門、道路主管機關或管理機關函示該道路為已興闢、已納入維護或管理之公眾通行市區（或村里）道路。㈣惟查，修正後第4款乃就修正前第5款之規定，調整款次，並
將原條文「曾指定（示）」之用語，更改為「曾指定」，為用語減縮，排除涉及指示之情形，就指定之情形而言，實質上條文內容並未變更，是事實狀態若有延續至今之情形，仍得直接適用修正後之法律。上訴人主張系爭被占用之土地曾經臺中市政府都市發展局指定建築線，而依該函文之內容，固有屈就排水溝渠設置完成之事實，為免日後拆除重建之麻煩，順應現況而自行認定為現有巷道之情形，已如前述。且查，被上訴人於指定建築線後，已取得建造執照（110中都字第696號）及使用執照（111中都使字第162號）（見本院卷第277頁至第280頁、第317頁），足見系爭土地經指定建築線後，已建築完成，被上訴人抗辯其建築時大面積內縮，並未依照臺中市政府都市發展局指定之建築線為興建，且僅鋼構鐵皮屋搭建一層建物，並無建築完成之情形，惟被上訴人聲請指定建築線之後，縱使未依照其原有計畫完成建築，然基於其他因素考量，僅完成部分建築計畫，並取得使用執照，解釋上仍屬依照指定之建築線完成建築，尚屬符合上開條文之規定。此外，參酌系爭土地被占用部分，業已完成道路（含側溝）設置，堪認系爭被占用之土地，符合曾指定建築線且已核准建築完成之巷道，而屬依建築法規提供作為公眾通行之道路，自得在未經徵收之情形下，仍得持續作為公眾使用。
㈤復按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，基於權利社會化之基本內涵，非不得視為以損害他人為主要目的（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）；至當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，然茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考慮權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院107年度台上字第2210號裁判意旨參照）。上訴人抗辯系爭土地被占用部分現作為水溝使用，係為公眾利益，縱有侵占被上訴人土地，該面積亦甚微，被上訴人要求水溝回填返還，顯有權利濫用或違反誠實信用原則等語。經查，系爭被占用之土地雖未成立公用地役關係，然水溝上方已加設水溝蓋，除就被上訴人而言，其對外通行無虞，而就其他民眾亦得使用該部分所擴增之道路，下方之排水溝設置並得為附近居民排水之用，而具有公共利益之性質，被上訴人訴請拆除水溝及回填水溝，對自己所增加之利益甚微，並影響所形成之公共利益關係。況被上訴人申請建築時，既經上訴人指定建築線，被上訴人則據此指定之建築線完成建築取得建造執照並取得使用執照，足見其已默示同意被上訴人之建築線指定外，並同意以建築線所指定之道路作為通行之方案，則其事後再以上訴人無權占用系爭土地為由，訴請拆除水溝設置並請求回填，顯與誠實信用原則有違。
㈥綜上所述，被上訴人依據民法第767條第1項、第775條之規定
，請求上訴人就系爭被占用之土地之水溝拆除並回填，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應判決如主文第二項所示。
肆、據上結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 許石慶
法 官 蕭一弘法 官 江彥儀正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 7 月 24 日
書記官 陳其良