臺灣臺中地方法院民事判決111年度勞簡上字第11號上訴人即附帶被上訴人 邱政男被上訴人即附帶上訴人 喬璒科技研發有限公司法定代理人 張延光訴訟代理人 蘇文俊律師複 代理人 林淇羨律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於本院中華民國111年8月18日110年度勞簡字第72號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張聲明，被上訴人則提起附帶上訴，本院於113年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴及擴張之訴均駁回。
二、附帶上訴駁回。
三、第二審訴訟費用關於上訴及擴張之訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人於原審請求被上訴人提繳退休金新臺幣（下同）12,020元至上訴人之勞工退休金個人專戶（下稱系爭個人專戶），嗣於本院具狀請求被上訴人應提繳12,624元至上訴人之系爭個人專戶(見本院卷第69、246頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。
二、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿後，亦得為之，民事訴訟法第460條第1項本文、第2項定有明文，且依同法第436條之1第3項規定，於簡易判決之上訴程序準用之。本件上訴人即附帶被上訴人甲○○（下稱上訴人）於民國111年9月7日合法提起上訴（見本院卷第13頁），被上訴人即附帶上訴人喬璒科技研發有限公司（下稱被上訴人）雖逾上訴期間未上訴，惟嗣於本院言詞辯論終結前之111年12月1日具狀提起附帶上訴（見本院卷第161、162頁），核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體事項
一、上訴人主張：㈠上訴人與訴外人五維有限公司(下稱五維公司)於108年8月20
日簽立五維公司聘(僱)人員契約書(下稱系爭契約)，約定契約期間自108年8月20日起至109年8月19日止，期滿自動續約至兩方任一方提出解約；每日工作時間自8時30分至17時30分，並保障年薪1,239,000元。其後，自109年6月起則轉受雇於同由五維公司法定代理人乙○○擔任負責人之被上訴人公司，並約定薪資、福利、年資等均併計。
㈡000年00月間，上訴人因未如數領得約定之保障年薪，遂向臺
中市政府勞工局申請勞資爭議調解，其後上訴人雖撤回申請，詎乙○○竟因此心生不滿，接續於109年10月20日、同年10月22日上午9時45分許，以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5項上訴人不能勝任工作為由，資遣上訴人。然被上訴人尚有多項費用未給付上訴人，爰依系爭契約、勞基法第16條第1項第2款、第3項、第22條第2項、第24條第1項、第38條第4項、勞基法施行細則第24條之1第2項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第31條第1項、就業保險法第19條第1項、民法第184條第1項、第2項、第188條、第487條等規定，請求被上訴人給付下列款項：⒈保障年薪差額106,679元、⒉平日延長工時工資差額66,878元、⒊特別休假未休工資補償差額6,226元、⒋預告工資82,729元、⒌職業訓練生活津貼差額44,150元、⒍資遣費差額10,939元、⒎生日禮金1,000元、⒏及請求被上訴人應補繳12,624元至上訴人之系爭個人專戶等語。
二、被上訴人則以：㈠系爭契約乃經上訴人於109年10月21日依勞基法第14條第1項
第5、6款以存證信函為終止，並經被上訴人於同年10月22日收悉。
㈡1.系爭契約第6條固約定保障年薪1,239,000元，然年薪係由
工資、季獎金、年終獎金等細項所組成，故探求當事人真意，係指被上訴人給付上訴人之年薪總額應達1,239,000元，至於給付之名目為何，則在所不問，是被上訴人給付上訴人之餐費、紅包、勞動節獎金、端午節獎金、全勤獎金等款項，均應列入已發給之保障年薪內計算。2.此外，年終獎金屬獎金性質，係依照年度營收狀況給予，金額並非固定，被上訴人前已給付上訴人薪資1,395,664元，業已超過前開數額，給付並未短少。
㈢被上訴人每日正常工時為8時30分至17時30分，兩造並約定加
班時間自18：00起算，及逾15分鐘計0.5小時加班時數之計算標準，且上訴人任職14月餘，期間均未提出異議，則兩造確有前開合意，而被上訴人於每月薪資單均已計列上訴人加班時數，並已給付加班費，則上訴人再請求給付加班費，並非有據。
㈣依照系爭契約第6條第2項約定，季獎金視研發進度發放，屬
恩惠性給與，不列應入工資計算，自不計入特休未休工資補償之計算基準，上訴人據以請求特休未休工資補償，並非有據。
㈤系爭契約乃因上訴人依照勞基法第14條第1項第5、6款而終止，被上訴人毋庸給付上訴人預告期間之工資。
㈥依照公司職工福利管理辦法（下稱系爭福利辦法）第3條第2
項第2款，生日禮金以提出實際支出發票核銷為前提，上訴人並未提出申請，被上訴人自無由發給生日禮金。
㈦上訴人不能依照就業保險法第23條繼續請領職業訓練生活津
貼，乃因兩造就離職事由發生爭議所致，上訴人不能領取職業訓練生活津貼係因可歸責於己身之事由所肇致，不得歸責於被上訴人，自不得再向被上訴人請求給付職業訓練生活津貼。
㈧被上訴人已依照勞工保險局（下稱勞保局）計算之金額補繳
應提繳之退休金至系爭個人專戶，被上訴人請求上訴人另再提繳，並非有理。
㈨況縱上訴人請求為可採，然被上訴人給予上訴人之每月餐費1
6,560元，節日獎金1,200元、勞動節獎金600元均未經約定於系爭契約，被上訴人顯有溢付薪資，另被上訴人溢付上訴人延長工時工資102元，代墊健保費3,894元、勞保費748元，又溢繳退休金14,706元至上訴人之系爭個人專戶，被上訴人自得主張抵銷等語。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，並依職權宣告假執行及供擔保免為假執行，即判命：被上訴人應給付上訴人101,832元本息，並駁回其餘之訴。上訴人上訴及擴張聲明：㈠原判決下列㈡不利於上訴人之部分廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人216,769元；㈢被上訴人應補提撥12,624元至上訴人之系爭個人專戶㈣願供擔保請准宣告假執行。就附帶上訴部分之答辯聲明：附帶上訴駁回。被上訴人附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人之部分廢棄；㈡廢棄部分上訴人在第一審之訴駁回。就上訴部分之答辯聲明：上訴駁回。
四、經原審及本院整理爭執與不爭執事項如下㈠不爭執事項⒈上訴人與訴外人五維公司於108年8月20日簽訂系爭契約，聘
僱上訴人擔任研發部經理，被上訴人則於109年7月1日承受系爭契約。
⒉系爭契約第6條約定：保障年薪1,239,000元，包含工資82,00
0元、季獎金40,000元（註：視研發進度及成果，依比例原則發放），及年終獎金：保障95,000元整。
⒊被上訴人於109年10月23日將上訴人勞保辦理轉出。
⒋上訴人於109年10月21日以存證信函終止和五維公司之勞動契約。
⒌上訴人於108年8月20日至109年10月20日期間，自被上訴人領
取非系爭契約第6條約定保障年薪項目之給付包括餐費14,160元及其他費用2,200元。
⒍被上訴人於109年10月23日為資遣通報。
⒎被上訴人給付給上訴人之薪資至109年10月20日為止。
⒏被上訴人於109年12月17日已支付上訴人資遣費56,774元。
⒐被上訴人於109年12月28日匯款予上訴人加班費27,582元。
⒑五維公司已分別於109年12月25日、110年3月31日補缴勞工退
休金25,299元、7,608元；被上訴人於110年3月31日補繳勞工退休金11,497元至系爭個人專戶。
⒒上訴人之特休未休時數為35.5小時。⒓被上訴人已給付上訴人特休未休工資補償12,130元。
㈡兩造爭執之事項：
⒈系爭契約於何時終止？終止原因為何？⒉兩造依照系爭契約約定保障年薪1,239,000元，是否有項目之
限制？年終獎金、季獎金是否應按在職期間比例發放？⒊勞動節獎金、端午節獎金、開工獎金、保障年終獎金、餐費
、全勤獎金是否屬經常性給付而應計入平均薪資之計算，並據以計算資遣費、加班費、特休未休工資及勞工退休金提繳金額？⒋上訴人請求保障年薪差額、延長工資差額、特休未休工資差
額、資遣費差額、預告工資、生日禮金、補提繳退休金至系爭個人專戶、職業訓練生活津貼差額等是否有理由？⒌被上訴人抗辯抵銷是否有理由？
五、本院之判斷㈠系爭契約於何時終止？終止原因為何？
1.按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。民法第95條第1項前段定有明文。次按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞基法第14條第1項第5、6款另有明文。再按勞工終止勞動契約之終止權屬形成權，於勞工行使其權利時即發生形成之效力，不必得雇主之同意（最高法院110年度台上字第14號、102年度台上字第120號民事判決要旨參照）。查上訴人於109年10月21日以被上訴人違反勞基法第14條第1項第5、6款為由終止系爭契約，有沙鹿鹿寮郵局第47號存證信函附卷可參（下爭系爭存證信函，見原審卷一第227頁），此外，被上訴人於109年10月30日於臺中市政府勞工局調解時表示有收受系爭存證信函，而109年10月22日寄交勞資雙方之責任與義務通知書（下稱系爭通知書）予上訴人時則尚未收悉系爭存證信函等語，有錄音光碟附卷可考（見原審卷二，外放證物袋），堪認被上訴人至遲應已於109年10月23日收悉系爭存證信函。再者，被上訴人亦已自承未依法足額提繳退休金至系爭個人專戶，累計差額達44,404元，復有答辯狀附卷可查(見原審卷一第216頁)，且該違法的狀態持續至上訴人離職時仍存在，準此，上訴人依照勞基法第14條第1項第5、6款於109年10月23日終止系爭契約即屬合法有據。
2.上訴人固主張：①乙○○已於109年10月20日以勞基法第11條第5項為由使用電子郵件資遣上訴人，並於同日竄改上訴人電子信箱帳戶密碼，致使上訴人無法登錄被上訴人公司信箱，且僅給薪至同日，則系爭契約已於該日終止。②其後，乙○○再於109年10月22日上午9時45分，以勞基法第11條第5項為由，口頭資遣上訴人，並經上訴人當下表示同意；且被上訴人已於10月23日將上訴人勞健保辦理轉出，及停止提繳上訴人之勞工退休金，並為資遣通報，則系爭契約至遲已於109年10月22日終止。③上訴人固於109年10月21日寄交系爭存證信函予被上訴人為終止系爭契約之意思表示，然被上訴人迄至109年10月22日仍未收悉前開存證信函，既然系爭契約已於109年10月20日經被上訴人終止，則被上訴人嗣後縱收受前開存證信函，亦不再生終止系爭契約之效力等語。
⑴按附終期之法律行為，於期限屆滿時，失其效力。民法第102
條第2項定有明文。①查乙○○於109年10月24日以電子郵件向上訴人表示：「我希望你能於10/21請假並冷靜地想一下如何給公司及我一個交代，並於銷假後與我討論你我的合約要如何結束」，有乙○○109年10月20日寄交上訴人電子郵件附卷可參（見原審卷一第63頁），則乙○○於郵件中僅表示與上訴人討論合約結束事宜，難認已對上訴人為終止系爭契約之意思表示，是上訴人主張系爭契約於109年10月20日經乙○○終止，並非可採。②次查，兩造於109年10月30日在臺中市政府勞工局調解時，被上訴人表示：「資方於109年10月22日因勞方未上班，故資方已口頭資遣勞方」有勞資爭議調解紀錄（下稱系爭調解紀錄）附卷可查（見原審卷一第68頁），又被上訴人於109年10月22日通知上訴人：「109/10/22早上9點45分主動與你電話聯繫後，發現雙方對工作認知仍有差異，誠摯希望你能於000年00月00日出勤上班，雙方釐清彼此之差異」、「公司之資遣原因與作業：1.公司釋出善意並於109/10/22電話通知你至公司進行雙方溝通，在不影響勞工權益下，相關作業會依循法規進行」、「預告期間：自109年10月23日至109年11月11日」、「離職日為109年11月11日」、「年資計算：自108年8月20日至109年11月11日」有上訴人檢附之勞資雙方之責任與義務通知書（下稱系爭通知書）附卷可參（原審卷一第69至71頁），則被上訴人固於109年10月22日為資遣通知，惟系爭通知書就預告期間及上訴人年資既已載明至109年11月11日止，堪認被上訴人係預告於109年11月11日為終止系爭契約之期限，上訴人主張系爭契約於被上訴人為預告資遣通知意思表示之當日（109年10月22日）即已終止，即有誤解。
⑵次按工作確不能勝任，應綜合觀察勞工客觀上之能力、學識
、品行、身心狀況、工作態度、團隊互助等，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀而為判斷（最高法院111年度台上字第12號民事判決要旨參照）。查被上訴人於109年10月23日將上訴人之勞健保辦理轉出、停止提繳上訴人勞工退休金、及為資遣通報等情，有全民健康保險第一、二、三類保險對象投保申報表、勞工保險被保險人投保資料明細表、保險對象加保紀錄明細表在卷可參（見原審卷一第31至37頁），且被上訴人出具之服務證明書任職期間至109年10月20日止，有前開證明書在卷可稽（見原審卷一第421頁），固堪認被上訴人實際上係於109年10月23日終止系爭契約。然被上訴人以投入人事費用成本與專案開發進度差距甚大、勞資雙方失去互信、合作之信任基礎為資遣原因，有系爭通知書附卷可參（見原審卷一第69頁），而其評估之內容、應達成之進度、費用落差量表均屬未明，客觀上難認上訴人有不能勝任工作之情事，至於上訴人聲請勞資爭議調解為合法權利之行使，尚難據為主觀上失去互信基礎之原因；從而，被上訴人據以認定上訴人有不能勝任工作之情事而終止系爭契約，即非合法。
⑶準此，上訴人主張被上訴人於109年10月20日、109年10月22日終止系爭契約，即非可取。
㈡上訴人保障年薪1,239,000元是否有項目之限制？年終獎金、
季獎金是否應按在職期間比例發放？
1.保障年薪未有項目之限制⑴按解釋契約應探求當事人之真意，而探求當事人之真意，本
應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依照誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察（最高法院79年台上字第1778號判決意旨參照）。查「六、薪資：保障年薪0000000元整（包含年終獎金保障95000元）。1.工資：甲方按月支給乙方工資82000元每月工資自次月10日發放。2.季獎金：甲方按每三個月支給乙方季獎金40000元（註：視研發進度及成果依比例原則發放）。3.年終獎金：保障95000元整」系爭契約第6條訂有明文，則工資、季獎金、年終獎金分別為薪資內容且為保障年薪之給付項目，應堪認定。
⑵上訴人固主張保障年薪之項目僅限於工資、季獎金、年終獎
金三項，被上訴人對上訴人之其餘給付均不應列入已給付之保障年薪範圍等語。查加班費為上訴人於正常工時外服勞務所得對價，上訴人主張不列入保障年薪，應屬可採。然查，系爭契約就工資之給付項目並未另有明文，而系爭契約第6條第2項則另約定季獎金應視研發進度及成果依比例原則發放（見原審卷一第27頁），準此，既然季獎金之發放本質上已有限制，即上訴人未達研發進度或成果或有減額領取之可能，則於研發進度或成果不佳時，兩造約定之保障年薪應解釋得由其他被上訴人對上訴人之給付項目為補足，否則兩造實無既約定保障年薪金額、又限制季獎金領取條件之理；參以，依照被上訴人薪資單所載（見原審卷一第89至117頁），被上訴人發給上訴人之工資，含本俸28,000元、職務加給10,000元、專業加給10,000元、業效獎金34,000元等項，堪認被上訴人抗辯工資項目未經明列於系爭契約內，兩造於訂立系爭契約時就保障年薪之給付未有支應項目之限制，除加班費係上訴人額外付出勞力始可獲得外，其餘被上訴人給付予上訴人之款項均應認為保障年薪之範圍，應為可採。
2.季獎金無從依在職期間比例發放上訴人固主張季獎金為保障年薪項目，發放時間不定，非以季為單位發放，請求被上訴人就109年8月20日至系爭契約終止日應按在職時間比例發放等語。
⑴按「三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪
金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」、「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。」勞基法第2條第3款、勞基法施行細則第10條第1項第2款分別訂有明文。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問（最高法院111年度台上字第2070號判決要旨參照）。
⑵季獎金固為保障年薪之項目，然兩造於系爭契約第6條第2項
另約明：「季獎金乃視研發進度及成果依比例原則發放」等語，堪認季獎金之給予具進度及成果之考量，有條件之限制，非屬經常性給付，具有不確定性、變動性，且業經兩造約明性質為獎金，揆諸上開說明，依照一般社會通念觀之，應非屬工資，依此，季獎金既非工資，即難認雇主有給付固定數額之義務。
⑶此外，上訴人並未就研發進度及成果已達成季獎金發放條件
乙節，舉證以為說明，從而，上訴人主張季獎金屬工資，應按在職期間比例發放，請求被上訴人給付季獎金差額，即非可採。
3.年終獎金無從依在職比例發放上訴人固主張年終獎金為保障年薪項目，縱上訴人工作未滿一年，被上訴人仍應照保障年薪之比例給付薪資等語。然查：年終獎金為系爭契約保障年薪之薪資項目，固如前述，惟依實務慣例，年終獎金之發放乃以勞工於發放時仍在職為其條件，且系爭契約就年終獎金之領取條件並未另有約定，有系爭契約附卷可考（見原審卷一第27至29頁），然被上訴人係於農曆年前發放年終獎金，有上訴人之薪資帳戶明細在卷可憑（見原審卷一第393頁），惟系爭契約已於109年10月23日終止，另經本院認定如前，是本件上訴人於被上訴人發放年終獎金時並未在職，準此，上訴人請求被上訴人就109年8月20日至系爭契約終止日間仍應按比例發放年終獎金，仍難認可採。
㈢季獎金、保障年終獎金、勞動節、端午節獎金、開工獎金、
餐費、全勤獎金是否屬經常性給與而應計入工資，並據以計算資遣費之平均薪資、延長工時工資、特休未休工資及勞工退休金之提繳？
1.按工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。勉勵、恩惠性質之給與，即非因勞工之工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘為獎勵或恩惠性給與，即非工資之範疇。此觀勞基法第2條第3款、勞基法施行細則第10條第1項第2、3款之意旨自明。次按勞基法第39條規定：「第38條所定特別休假，工資應由雇主照給」；同法第2條第3款規定「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；…以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；行政院勞工委員會（87）台勞動二字第040204號函釋：「全勤獎金係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，屬工資範疇。至平均工資之計算，同條第四款定有明文。」準此，全勤獎金屬於工資之一部分，計算應休特別休假未休之工資，即應將該獎金列入工資一部分。（最高法院97年度台上字第1342號判決要旨參照）。
2.查本件上訴人薪資單項目計有基本薪資：本俸、職務加給、專業加給等三項；另獎金項下則有業效獎金、餐費、全勤獎金、季獎金等項目，有薪資單附卷可參（見原審卷一第89至117頁），此外，兩造並約定保障年終獎金95,000元、勞動節、端午節之節金600元，且被上訴人於109年1月給付上訴人開工獎金1,000元等情，兩造並未爭執，其中⑴勞動節獎金、端午節獎金、開工獎金、年終獎金、季獎金，均屬特定節日、公司所為恩惠性或一次性給予，屬於勞基法施行細則第10條第2、3款之節金及獎金，應不計入平日正常時間應獲之工資，上訴人主張屬勞務之對價且為經常性給付應列入工資，並非可採。此外⑵業效獎金、伙食津貼（餐費）乃經常性給予，其中業效獎金為每月發放，金額固定，餐費則按上工日數固定給予，另全勤獎金係以勞工出勤狀況發給，具有因工作而獲得報酬之性質，有薪資單附卷可參（見原審卷一第89至117頁），揆諸上開說明，均應屬工資，則上訴人主張將業效獎金、餐費及全勤獎金列入工資以計算平均薪資，即屬可取。⑶準此，上訴人主張基本薪資、業效獎金、全勤獎金、餐費應列入每月工資，據以計算資遣費之平均薪資、延長工時工資、特休未休工資及勞工退休金之提繳為可取，至勞動節獎金、端午節獎金、開工獎金、年終獎金、季獎金則非工資。
㈣茲就上訴人各項請求有無理由分述如下：
1.保障年薪差額上訴人據薪資單、系爭契約第6條，主張每月工資含本俸28,000元、職務加給10,000元、專業加給10,000元、業效獎金34,000元，其餘加班費、餐費、總經理紅包、勞動節獎金、端午節禮金、全勤獎金，並非前開保障年薪之對象，而上訴人就108年8月20日至109年10月20日主張已領取給付之保障年薪為1,159,483元，扣除非保障年薪項目之14,160元餐費及2,200元其他獎金，尚有差額95,877元（計算式：1,239,000元-1,143,123元<1,159,483元-14,160元-2,200元>=95,877元)，另上訴人主張就109年8月20日至109年10月20日已領取薪資共206,447元，扣除非保障年薪項目之2,400元餐費及1,000元其他獎金，尚有差額10,802元（計算式：21,7249元<1,239,000元*64/365>-203,047元<206,447元-2,400元-1,000元>=10,802元)，是被上訴人應給付上訴人保障薪資差額106,679元等語（計算式：95,877元＋10,802元＝106,679元）（見本院卷第39頁）。然：
⑴按「普通傷病假一年內未超過三十日部分，工資折半發給」
、「勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，一年內合計不得超過十四日。事假期間不給工資」。勞工請假規則（下稱系爭請假規則）第4條第3項前段、第7條分別定有明文。
依此，既然事假係因勞工個人因素未上工而不給薪，則被上訴人抗辯：事假扣薪時數不計入保障年薪，即屬可採。依此，本件上訴人請事病假時數及應扣薪資各如附表三所示，亦有薪資單附卷可考（見原審卷一第89至117頁），於計算上訴人之保障年薪時自應予扣除，先予敘明。
⑵查兩造就保障年薪項目僅工資及年終獎金約有明文，至季獎
金則應視研究進度成果發放，且其餘年薪之給付內容並未另有約定，則保障年薪除工資及年終獎金項目外，其餘款項應得以加班費以外之其他項目支應，業經本院認定如前，從而，上訴人主張餐費、總經理紅包、勞動節獎金、端午節禮金、全勤獎金非保障年薪項目，不應列入被上訴人已給付之保障年薪範圍，請求被上訴人給付保障年薪差額，即非有據。⑶次查年終獎金保障95,000元整，系爭契約第6條第3款約有明
文(見原審卷一第27頁），然被上訴人僅給付上訴人38,000元，有薪資帳戶明細及薪資單附卷可考（見原審卷一第393頁、卷二第117頁），則上訴人請求被上訴人給付保障薪資中年終獎金差額57,000元（計算式：00000-00000＝57000）即屬可採。
⑷再查，上訴人每月固定領取之本俸、職務加給、專業加給、
業效獎金、餐費、全勤獎金應屬工資，業經本院認定如前；而上訴人就108年8月20日至109年8月19日應領取之年薪1239,000元，扣除年終獎金外為1,144,000元（0000000-00000＝0000000），另就109年8月20日至109年10月23日應領取之薪資為177,667元（計算式：32,800元(計8月20日至31日)+82,000元(9月)+62,867元(計10月1日至23日)=177,667元），是經扣除附表三事病假扣薪之金額後，被上訴人依約應給付上訴人薪資共1,279,811元（計算式：1,144,000+177,667-31,433-10,423＝1,279,811）。然被上訴人於上訴人任職期間給付款項則如附表三所示，共計1,331,333元（計算式：663,869元+667,464元＝1,331,333元），有薪資單附卷可查，已逾前開應給付保障薪資，從而，上訴人主張被上訴人給付款項未達保障年薪，即非可採。至被上訴人固抗辯109年10月給付上訴人基本薪資48,000元、獎金34,540元等語（見原審卷二第117頁）然為上訴人所否認，主張被上訴人僅給付薪資至109年10月20日止等語。查被上訴人並未給付上訴人10月21日至30日薪資計27,331元，有薪資單附卷可參（見原審卷一第51頁），此外，被上訴人並未就已給付前開期間之資再舉證以為其佐，堪認被上訴人109年10月給付上訴人基本薪資如附表三所示應為20,669元（計算式：48,000元-27,331元＝20,669元），附此敘明。
⑸從而，上訴人得向被上訴人請求保障年薪中年終獎金差額為57,000元。
2.延長工時工資差額⑴按延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給
三分之一以上。勞基法第24條第1項第1款定有明文。次按退休金若於勞方取得請求權後，自願減少，甚或拋棄請求，因係對既得權之處分，該拋棄之意思表示，自屬有效（最高法院77年度台上字第1407號判決要旨參照），是勞基法、勞退條例關於延長工時、特休未休工資之規定，係為保護勞工而設，屬強制規定，勞雇雙方依民法第71條規定，固不得事先事先拋棄相關之請求權，惟若勞工於取得請求權後復拋棄其請求者，參諸前開說明，依私法契約自由原則，勞雇雙方非不得就此該債權相互讓步，成立和解，此要屬對既得權之處分，非法所不能許。
⑵本件上訴人主張其於109年8月20日至000年00月00日間每日上
下班時間如附表一之上、下班時間欄所示，請求被上訴人給付加班費，為被上訴人所否認，並抗辯：兩造已約定平日延長工時係於下午6時始行起算，及加班超過15分鐘始以0.5小時延長工時計算，被上訴人每月計算上訴人延長工時工資，並均已給付完畢等語。經查：
①「工作時間㈠每日8時30分至17時30分」、「加班費以18:00
開始起算」，有系爭契約第4條第1項、工時紀錄表附卷可參（見原審卷一第27頁、第425至451頁）；此外，被上訴人於108年8月至109年10月發給上訴人之薪資單上均已記載加班總時數，有薪資單附卷可稽（見原審卷一第89至117頁），其中以108年8月為例：薪資單記載加班總時數載為2小時，而當月108年8月20日(17:58)、8月26日(17:41)兩筆紀錄，應屬18:00前之加班記錄，另8月21日(18:06)、23日(18:09)、27日(18:10)3筆記錄則因加班未超過15分鐘，均未列入加班時數，僅就8月22日(18:30)之0.5小時、8月28日(18:30)之0.5小時、8月29日(18:34)之0.5小時及8月30日(18:43)等4筆過18:30然未滿18:45之加班紀錄分別計列0.5小時加班時數，故當月加班時數以2小時計之，其餘月份薪資單上記載之加班總時數亦同採前開規則統計，有薪資單、統計表附卷可參(見原審卷一第89頁、本院卷第201頁)；準此，堪認被上訴人抗辯：兩造就平日延長工時係於18時開始計算，且加班未超過15分鐘不列入、加班超過15分鐘以0.5小時計算，為經兩造協議之事實，尚非無據；況加班時數已列載於薪資單上，上訴人任職期間長達14個月餘，從未對出勤紀錄與薪資單上記載之加班總時數有爭執，堪認上訴人於取得延長工時請求權後復拋棄該請求；從而，上訴人於108年8月20日至109年10月20日之加班時數應各如附表三所示。依此，上訴人再主張薪資單、工時紀錄單為EXCEL檔案，有「01」、「薪資表」、「考核表」、「SHEET」4個子項目，關於「加班費以18：00計算」之註解列於「01」子項目中，並非於「薪資表」、「考核表」項目中標示，上訴人無從知悉等語，並非可取。
②次查，上訴人每月工資應包含基本薪資、業效獎金、全勤獎
金、餐費，業如前述，則上訴人於108年8月20日至109年10月20日每月工資各如附表一所示，依此，被上訴人每月應給予上訴人如附表一所示之延長工時工資，總計27,913元【計算式：920元+(4,871元+289元)+3,715元+2,552元+1,392元+1,856元+697元+2,321元+3,479元+1,392元+1,624元+1,393元+232元+1,180元=27,913元】，另被上訴人已支付上訴人延長工時工資為27,582元，有玉山銀行交易明細附卷可查（見原審卷一第235頁），則上訴人請求被上訴人應給延長工時工資差額331元（計算式27,913元-27,582元＝331元）即屬有據，逾此部分，則非可採。
3.特休未休工資差額上訴人主張：系爭契約終止日之前最近一個月正常工作時間所得之工資共124,094元(含約定工資82,000元、餐費1,380元、全勤獎金1,000元及109年9月21日領取之季獎金39,714元)，除以30日，即算出一日薪資應為4,137元，再除以8小時後，得出上訴人每小時時薪應為517元，乘以上訴人尚未休畢之特別休假時數，可知被上訴人應給付上訴人之特休未休工資補償應為18,356元。然被上訴人於109年12月17日僅給付上訴人12,130元，故被上訴人仍應給付之特別休假未休工資差額為6,226元等語。
⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應
依下列規定給予特別休假：6個月以上1年未滿者，3日...勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1項第1款、第4項前段定有明文。次按勞基法第38條第4項所定年度終結，為前條第2項期間屆滿之日。勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24條之1第1項、第2項第1款第1目、第2目亦有明定。
⑵查上訴人尚有特別休假35.5小時未休，為兩造所不爭執（見
原審卷二第262頁兩造不爭執事項㈠6.）。而上訴人於109年10月23日契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資為84,380元(含基本薪資、業效獎金、餐費及全勤獎金，見原審卷一第115頁)，是依上開規定被上訴人應給付特別休假未休假工資為12,481元（計算式：84,380元÷30日÷8時×35.5時＝12,481元），而被上訴人已支付上訴人12,130元，為兩造所不爭執（見原審卷二第262頁兩造不爭執事項㈠5.），則上訴人請求特休未休工資補償351元（計算式12,481元-12,130元＝351元）為可採，逾此部分，尚非有據。
⑶至上訴人固主張季獎金應列入工資計算特休未休工資等語，
然此部分業經本院認定非屬工資，則上訴人主張應列入工資計算特休未休工資，即難認有據。
4.預告工資上訴人固請求被上訴人給付預告期間工資等語。然按勞工依勞基法第14條第1項各款規定，係得「不經預告」終止勞動契約，並無所謂「預告期間」之問題，性質上與雇主依勞基法第12條規定「無須預告」即得終止勞動契約之情形相同，本於勞基法第16條「明示其一，排除其它」之立法意旨，自無類推適用該條規定請求預告期間工資之餘地（臺灣高等法院107年度勞上字第93號判決參照）。查系爭契約經上訴人依勞基法第14條第1項第5、6款終止，業如前述，揆諸上開說明，性質上與雇主依勞基法第12條規定「無須預告」即得終止勞動契約之情形相同，上訴人請求被上訴人給付預告工資，即難認可採。
5.資遣費差額上訴人固主張被上訴人於109年12月17日雖已給付上訴人資遣費56,774元，惟被上訴人於計算離職前六個月所得未計入各月之加班費；計算平均工資日數則未依勞基法施行細則第2條將上訴人依系爭請假規則請普通傷病假之日數予以排除，則被上訴人應給付上訴人資遣費為67,713元，扣除被上訴人已給付之資遣費56,774元，被上訴人尚應給付資遣費差額10,939元等語。然：
⑴按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年
資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。次按，平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月所得工資總額除以該期間之總日數所得金額，勞基法第2條第4款定有明文。再按，依本法第2條第4款計算平均工資時，下列各款期日或期間均不計入：1.發生計算事由之當日。...5.依勞工請假規則請普通傷病假者。」，勞基法施行細則第2條第5款亦有明文。此外，加班費乃勞工因工作而獲得之報酬，依勞基法第2條第3款之規定，自屬經常性給與之工資，應計入平均工資。
⑵①查系爭契約經上訴人依勞基法第14條第1項第5、6款規定終
止，業如前述，則上訴人自得請求被上訴人給付資遣費。②此外，上訴人主張其分別於109年5月28日、109年6月1日、109年7月30日、109年8月11日、109年8月13日、109年8月19日、109年10月7日各請普通傷病假1日，為被上訴人所不爭執，揆諸上開說明，前開日期即不計入平均工資期間計算，依此，應以109年4月16日至109年10月22日（資遣前6個月）之工資總額除以6，計算上訴人之平均工資。③再者，上訴人任職期間自108年8月20日至109年10月23日止，年資為1年2月又3天，依上說明，被上訴人應給付上訴人「相當於0.58個月平均工資」之資遣費（計算式：（1年＋2/12年）×0.5×個月＝0.58個月，小數點第三位以下四捨五入）。另加計延長工時工資後，上訴人離職前6個月平均工資為87,762元（記算式：(86,559÷30×15)+84,532元+84,764元+84,593元+83,312元+85,560元+(82,540元÷30×22)÷6＝87,762元），則上訴人得請求之資遣費50,902元（計算式：87762×0.58＝50,902），而被上訴人已於109年12月17日給付上訴人56,774元，則為上訴人所不爭執（見原審卷二第262頁），上訴人自不得再請求給付資遣費差額。
6.退休金提繳差額上訴人固主張：被上訴人計算平均工資基數、提繳基數有誤，致被上訴人提繳退休金未足，請求補繳109年3月至10月退休金差額至系爭個人專戶等語。然：
⑴按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，
儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請行政院核定之。勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第5項分別有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依勞退條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依勞退條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判要旨參照）。是雇主未依規定為勞工提繳退休金至該勞工退休金個人專戶，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳金額提繳至其勞工退休金個人專戶以填補其損害。又各事業單位對其已參加勞工保險之員工，應依勞保條例施行細則第33條（現修正為第27條）規定，將其加班費列入勞工保險月投保薪資內申報。
⑵查，經本院向勞動部勞工保險局函尋上訴人之系爭個人專戶
明細資料結果：五維公司及被上訴人已於上訴人任職期間分別為上訴人提撥或補提撥如附表二所示之勞工退休金，有勞工退休金個人專戶明細資料附卷可參（見原審卷二第399至400頁），經比對上訴人109年3月至10月之各月月薪資額，及依上述金額應提繳之級距，計算被上訴人每月應提繳於上訴人系爭個人專戶金額分別如附表二每月應繳欄所示，則本件被上訴人於上述期間應提繳金額總額為41,604元，而被上訴人已提繳如附表二所示48,089元，則上訴人請求被上訴人再補繳上訴期間之退休金差額，即非可取。
7.生日禮金上訴人固主張：被上訴人尚有生日禮金尚未給付上訴人等語。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查上訴人主張被上訴人應給付生日禮金，然為被上訴人所否認，抗辯依照系爭福利辦法應由上訴人就被上訴人應給付生日禮金乙節為舉證之責。查慶生會給付以每月壽星禮金1,000元，並依實際支出發票核銷，有系爭福利辦法附卷可參（見原審卷一第245頁），惟上訴人並未舉證業已提出申請，則被上訴人前開抗辯，即非無憑。至上訴人固主張：未曾見過系爭辦法等語，然上訴人對兩造就生日禮金之給付有何約定乙節，則未另舉證以為其佐，則上訴人請求被上訴人給付生日禮金，即難認有據，並非可採。
8.職訓生活津貼差額上訴人固主張：上訴人原得按月請領職訓生活津貼32,060元，惟因被上訴人未開立非自願離職證明書予上訴人，導致上訴人僅得依據與被上訴人之勞資爭議調解紀錄，按基本工資計算，於受訓之2.5個月期間內，按月請領職業訓練生活津貼14,440元(計算式：24,000×60％＝14,440元)。據此，上訴人得請求被上訴人給付於受訓之2.5個月期間，按月原得請領之職訓生活津貼32,060元與實際領取之14,440元之差額共44,150元（計算式:(32,060-14,440)×2.5＝44,150元）等語。為被上訴人所否認，抗辯係因可歸責於上訴人事由致無從續領職業訓練生活津貼，自不得再向被上訴人請求職業訓練生活津貼差額等語。
⑴按本保險之給付包含「失業給付」、「職業訓練生活津貼」
、「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6 個月。」、「被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練，於受訓期間，每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60發給職業訓練生活津貼，最長發給6個月。」、「被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資10%加給給付或津貼，最多計至20%。」、「投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」就業保險法第10條第1項第1、3款、第16條第1項前段、第19條第1項、第19條之1第1項、第38條第3項分別定有明文。故雇主若將勞工投保薪資以多報少，致其受有失業給付及職業訓練生活津貼差額之損害，則雇主依上述規定，應負損害賠償責任。
⑵查勞動部勞工保險局按依前開規定，按上訴人離職退保當月
起前6個月平均月投報薪資為45,800元之70%（含加給受扶養眷屬），發給上訴人每月失業給付各32,060元，共6個月，惟因上訴人與被上訴人就離職原因尚有爭議，致上訴人續請領職業訓練生活津貼時，無法依據就業保險法第23條規定，再請領職業訓練生活津貼，僅得改依就業服務法第24條及就業促進津貼實施辦法第4條第1項規定，以最低基本工資24,000元之60%，請領中高齡身分得請領之高齡職業訓練津貼2.5個月共計36,000元等情，有勞保局110年7月26日保普核字第110071219400號函、臺中市政府110年8月24日府授勞服字第1100211851號函、111年5月17日中市勞服字第1110023617號函在卷可稽(見原審卷一第465、467至468頁；原審卷二第347至348頁)，故上訴人主張，受有44,150元之職業訓練生活津貼差額損害【計算式：(32,060元-14,400)×2.5月＝44,150元】，核屬有據。⑶被上訴人固抗辯因可歸責於上訴人事由致無從續領致領職業
訓練生活津貼，自不得再向被上訴人請求等語。然查因上訴人未取得非自願離職證明不符合就業保險法相關規定，故未經勞保局核給職業訓練生活津貼等情，業如前述，既兩造就系爭契約終止之依據尚有爭議，且上訴人依據勞基法第14條第1項第5、6款所為終止合法有據，業如前述，屬於就業保險法第11條第3項所規定之非自願離職，則上訴人未能續領職業訓練生活津貼與被上訴人拒不發給非自願離職證明，具因果關係，被上訴人前開抗辯即非可採。
9.至上訴人固主張依照民法第184條第1項、第2項、第188條、第487條等規定，請求被上訴人給付前開費用等語。然按原告對於被告起訴請求，必須在實體法上具有得向被告有所主張之法律規範，且其表明之原因事實完全滿足或該當於該法律規範之構成要件，始能獲得勝訴之判決（最高法院108 年度台上字第61號民事判決要旨參照）。次按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若無損害即無賠償之可言。查上訴人請求被上訴人給付之各該項目，業經本院認定如前，難認上訴人表明之原因事實業已滿足侵權行為之構成要件，則上訴人主張受有損害，並依據民法第184條第1項、第2項、第188條規定請求被上訴人賠償，自非可取。此外，上訴人所舉民法第487條規定，則與上訴人請求事項未有相涉，上訴人據以請求被上訴人賠償，仍非有理，附此敘明。
10.綜上，上訴人請求被上訴人給付金額以101,832元（計算式：保障年終獎金差額57,000元+延長工時工資331元＋特休未休工資補償差額351元＋職訓生活津貼差額44,150元＝101,832元）為可採。
㈤被上訴人主張以每月餐費、節日獎金、加班費、健保費、勞
保費、退休金溢提繳數額主張抵銷是否有理由？
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。查被上訴人以餐費、節日獎金非系爭契約約定給付項目屬溢付薪資，另延長工時工資亦有溢付、系爭個人專戶提繳金額有溢繳等情，主張與上訴人前開主張為抵銷。然查：
2.⑴被上訴人每月給予上訴人之餐費，經上訴人受領，屬經常性給予且屬勞務之對價，為約定之工資，自不因是否約定於系爭契約而為不同認定，且業經計入被上訴人給付上訴人保障年薪之範圍，業如前述，則被上訴人主張抵銷，並非可採。⑵另節日獎金屬恩惠性之給予，雖非工資，然經上訴人受領，為約定之給付，且已計入被上訴人給付予上訴人保障年薪之範圍，亦如前述，則被上訴人主張抵銷，亦非可取。⑶又被上訴人主張溢付上訴人延長工時工資102元，代墊健保費3,894元、勞保費748元，並主張與上訴人上開請求互為抵銷等語，然被上訴人並未敘明主張抵銷之請求權基礎為何，尚難認兩造互負債務，核與前開法定抵銷要件容有未合，難認可採。⑷至被上訴人固主張溢繳退休金14,706元等語，然查，被上訴人係依勞退條例規定，提繳退休金至系爭個人專戶，兩造並未因此互負債務，被上訴人主張抵銷，仍非有據。
六、綜上所述，上訴人依照系爭契約、勞基法第16條第1項第2款、第3項、第22條第2項、第24條第1項、第38條第4項、勞基法施行細則第24條之1第2項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第31條第1項、就業保險法第19條第1項、民法第184條第1項、第2項、第188條、第487條等規定，請求被上訴人給付101,832元（計算式：保障年終獎金差額57,000元+延長工時工資331元＋特休未休工資補償差額351元＋職訓生活津貼差額44,150元＝101,832元）為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之諭知，及就上開不應准許部分，駁回上訴人之請求及假執行之聲請，均無不合。上訴人就其敗訴部分提起上訴並為訴之擴張，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，暨上訴人擴張之訴，均無理由，上訴及擴張之訴、附帶上訴均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴、擴張之訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 17 日
勞動法庭 審判長法 官 黃渙文
法 官 吳昀儒法 官 陳航代上為正本係照原本作成。
不得上訴。中 華 民 國 113 年 5 月 17 日
書記官 江婉君