臺灣臺中地方法院民事判決111年度勞訴字第3號原 告 陳彥廷訴訟代理人 陳建三律師
賴元禧律師被 告 金群營造有限公司法定代理人 詹斯傑訴訟代理人 鍾傑名律師
何孟育律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國111年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告與被告間之僱傭關係存在。
二、被告應給付原告新臺幣239,100元，及自民國111年2月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被告應自民國110年10月1日起至原告復職之前一日止，按月於次月5日給付原告新臺幣36,300元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔百分之九十四，餘由原告負擔。
六、本判決第二項，得假執行；本判決第三項，於判決確定前清償期已屆至部分，得假執行。但被告就本判決第二項，如以新臺幣239,100元為原告預供擔保，得免為假執行；被告就本判決第三項，如按月以新臺幣36,300元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告自民國110年2月17日起受僱於被告，約定月薪為新臺幣
（下同）24,000元，嗣後自110年5月1日起以後之月薪調升為每月36,300元，原告並依被告指派至被告向訴外人交通部高速公路局南區養護工程分局（下稱高工局南區養護工程分局）所承攬施作之「國道三號關廟服務區房舍修繕及地坪整修工程」（下稱系爭工程）擔任職業安全衛生管理員等職務，原告係服從於雇主即被告之指揮、監督，且兩造間勞雇關係不因系爭工程結束即為終止，兩造間乃為不定期勞動契約，期間原告於110年8月31日在系爭工程之工地因執行職務之職業災害致左小腿挫傷，原告即依醫囑在家療養，並依規定向被告申請公傷假，亦經被告多次准假。詎料，被告竟於110年9月18日以律師函通知原告稱原告雖以被告為登記勞保投保單位，惟兩造間非屬勞雇關係，據此否認兩造有勞動契約或僱傭關係存在。原告於110年9月13日向臺南市政府勞工局申請勞資爭議調解，兩造並於同年10月1日經勞資爭議調解不成立。被告因原告受有職業災害，為求脫免雇主責任，竟否認兩造為勞雇關係，且被告無端拒絕原告給付勞務，原告即無補服勞務之義務，被告應負遲延責任。被告既否認兩造間有勞動契約或僱傭契約存在，原告自得提起本件訴訟，請求確認兩造間之僱傭關係存在，及依勞動基準法（下稱勞基法）、民法第487條等規定，請求被告自110年10月1日起至原告復職之日止，按月於次日5日給付原告薪資36,300元，及請求被告給付原告下列合計394,635元（239,100＋155,535＝394,635）：
⒈原告自110年2月17日受僱任職於被告起之月薪為24,000元，
嗣後自110年5月1日起以後之月薪為36,300元，且被告均未給付薪資，則原告自得請求被告給付自110年2月17日起至110年9月30日止積欠原告之薪資合計239,100元（〔24,000÷30日×12日〕+〔24,000×2月〕+〔36,300元×5月〕=239,100）。
⒉原告自110年2月17日受僱被告起之平均每日工時為10小時，
且均未於休息日或例假日休息，原告自得請求被告給付原告自110年2月17日起至110年8月31日止之平日延長工時加班費及休息日、例假日出勤工資如下：
⑴110年2月（8日）：平日延長工時每日2小時，8日計16小時
，加班費為2,133元（100×4/3×16=2133）；2日休息日為3,600元（1,800×2=3,600）；2日例假日為2,133元（1,066.66×2=2,133元），合計7,866元。
⑵110年3月（4週及平日3日）：每週為4,200元，4週為16,80
0元（4,200元×4=16,800）；平日3日為800元（100元×4/3×6=800），合計17,600元。
⑶110年4月（4週及平日2日）：每週為4,200元，4週為16,80
0元（4,200元×4=16,800）；平日2日為533元（100元×4/3×4=533），合計17,333元。
⑷110年5月（4週及平日1日、休息日1日、例假日1日）：每
週為6,353元，4週為25,412元（6,353元×4=25,412元）；平日1日為403元（151.25×4/3×2=403）；休息日1日為2,722元；例假日1日為1,613，合計30,150元。
⑸110年6月（4週及平日2日）：每週為6,353元，4週為25,41
2元；平日2日為806元（151.25×4/3×4=806），合計26,218元。
⑹110年7月（4週及平日2日、休息日1日）：每週為6,353元
，4週為25,412元；平日2日為806元（151.25×4/3×4=806）；休息日1日為2,722元，合計28,940元。
⑺110年8月（4週及平日1日、例假日1日）：每週為6,353元
，4週為25,412元（6,353元×4=25,412元）；平日1日為403元（151.25×4/3×2=403）；例假日1日為1,613，合計27,428元。
⑻綜上，被告應給付原告平日延長工時加班費及休息日、例
假日出勤工資合計155,535元（7,866＋17,600＋17,333＋30,150＋26,218＋28,940＋27,428＝155,535）。
㈡並聲明：
⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。
⒉被告應給付原告394,635元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊被告應自110年10月1日起至原告復職之日止，按月於次月5日
給付原告36,300元，及各自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告抗辯：㈠被告係將系爭工程之工程管理發包予彭成謙，被告、彭成謙
並於109年12月11日簽立工程管理合約書（下稱前開管理契約），然因彭成謙並無公司行號，被告為能使系爭工程順利進行，同意於前開管理契約期間由被告為彭成謙投保勞保，勞保自付額則待系爭工程完成時，再與被告應給付彭成謙之尾款會算，嗣彭成謙表示管理系爭工程繁雜，其再招入原告投入工作，並要求被告以彭成謙相同模式為為原告投保勞保，被告始為原告投保勞保，被告與彭成謙間為承攬關係，僅須彭成謙依約完成系爭工程之工程管理即可，至於彭成謙其是否再招入原告等他人，被告無權置喙，無論原告、彭成謙間之內部關係為合夥、僱傭或其他契約關係，均與被告無涉。換言之，原告係由彭成謙招入並與彭成謙共同從事系爭工程之工程管理工作，被告對於原告是否上班、何時上班等勤惰事項並無監督管理或懲戒權，況且，倘原告果真係受僱於被告之勞工，原告豈會從110年2月17日起至發生本件爭議長達約7個期間，未曾向被告要求領取任何薪資之理，原告主張顯有違常情，足見原告與被告間並無人格、組織及經濟上從屬性，原告非屬受僱於被告之勞工，兩造間並無勞動契約或僱傭關係存在。是原告以其為受僱於被告之勞工為由，據此對被告之本件請求，為屬無據。
㈡退步言，縱認兩造為勞雇關係，兩造間勞動契約關係亦僅至
系爭工程結束為止，兩造間乃為定期勞動契約，且原告嗣於系爭工程結束後就另有工作，原告實無為被告提供服勞務之意願及可能，於此情形，原告主張被告應再給付其後續之薪資，並無理由。
㈢並聲明：駁回原告之訴。
三、法院之判斷：㈠確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告主張其與被告間之僱傭關係存在，為被告所否認，並以前詞置辯，則兩造間之僱傭關係是否存在，影響原告是否為被告勞工之法律上地位，原告私法上地位自有受侵害之危險，能以確認判決將之除去，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡原告主張其自110年2月17日起為受僱於被告之勞工，兩造間
為勞雇關係，且為不定期勞動契約，有無理由？說明如次：所謂勞工，依勞基法第2條第1款「指受雇主僱用從事工作獲致工資者」，包括受雇主僱用以及從事工作之要件，依勞基法第2條第6款規定，勞雇間之契約關係為勞動契約，亦即為約定勞雇關係而具有從屬性之契約，而就勞工與雇主間之從屬性，通常具有：人格上從屬性、組織上從屬性、經濟上從屬性等特徵。再者，承攬契約之當事人，則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間並無從屬關係。又從屬性為相對性的概念，沒有任何一項特徵是絕對必要的要素，從屬性之有無，係依各職務的特性而為分別判斷，只要具有部分從屬性，即應成立勞動契約。進一步言，雇主藉由指揮監督指示勞工提供勞動力的方式，由支配勞工勞動力之過程，支配勞工人身及人格，勞工因無「自由決定勞務給付之方式」，讓勞工產生勞動保護之必要性，也就是人格上從屬性。且自經濟上從屬性角度言，承擔業務風險的核心，在風險的計算與分擔上，包含從事業務成果的財務歸屬，是否具有事業主般的決定自由，否則仍無法認為其非屬勞工。從屬性理論之目的，也就是找出具有這些特徵的工作者，釐清其具有勞工的身分，是否屬於勞動契約，應以兩造間之勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性、對勞務給付方法之規制程度、有無一般指揮監督或懲處權限、財務歸屬決定自由之程度等因素，作綜合判斷。經查：
⒈被告否認兩造間為勞雇關係，固據被告提出被告法定代理人
詹斯傑各與原告、彭成謙間之LINE對話截圖，及被告、彭成謙簽立之109年12月11日前開管理契約、被告、彭成謙簽立之111年1月27日承攬金額確定及給付契約書為證（見被證1至被證5），並佐以彭成謙就前開管理契約簽立之切結書（見本院卷第209至223頁），雖堪認前開管理契約之性質應屬承攬，且證人彭成謙於本院審理時證稱其自己亦是受僱於被告乙節，並無可採。惟查，被告之所營事業項目包括綜合營造業、住宅及大樓開發租售業，及得經營法令非禁止或限制之業務，而被告之公司股東包括詹斯傑（即被告之法定代理人）、黃文政、詹政錞等三人乙節，有被告之公司變更登記表、被告之章程在卷可按（見本院卷第235至238頁）。又原告於110年8月31日在系爭工程之工地因執行職務之職業災害致左小腿挫傷，原告即依醫囑在家療養，並以職稱為被告之「工務主任」身分向被告申請公傷假而經被告准假（即原告提出公假傷之申請，依序經由黃文政、詹斯傑核可而准假）乙節，有被告出具之勞保職業傷害傷病給付申請書及給付收據及原告之公傷假請假單在卷可按（見本院卷第29至33頁）。且參諸前開管理契約第9條約定：所有工人之管理均由彭成謙負責等語（見本院卷第215頁）。則兩造間倘非屬勞雇關係，原告於前揭時地受傷，應屬彭成謙依其承攬所應自行負責處理之事項，原告實無直接向被告申請公傷假並經被告准假之理。再者，黃文政為被告之副總經理，關於系爭工程之施作日程、日報表、廠商施作工項查驗、廠商物料暫置地點、原告應參加屋頂作業主管課程乃至購買白板、連桿物品等工作，均係由黃文政直接指示原告為之，黃文政並非經由彭成謙請原告為之，亦非由彭成謙指示原告為之，此觀被告公司LINE群組對話即明（見原證9）。又原告之工作內容係依被告之安排而定，原告有請假需求時須向被告提出，黃文政開會時，原告、詹政錞均會參與，且被告與系爭工程之業主（高工局南區養護工程分局）承辦人、黎光樺建築師事務所（即監造單位）人員開會時，原告亦多次與詹斯傑、黃文政、彭成謙至現場開會等情，亦據證人彭成謙於本院審理時結證在卷（見本院卷第254至256頁）。並佐以被告以其公司人事異動為由而向高工局南區養護工程分局陳報改由原告擔任被告公司之「職業安全衛生管理人員」職務，並由原告擔任被告公司之「屋頂作業主管」職務乙節，此觀被告致高工局南區養護工程分局之函文即明（見本院卷第171、173頁）等情以觀，足見被告對於原告之職務、工作內容（即原告提供勞動力方式）等有關原告之勞務給付方法，具有相當之指揮監督權限，原告並無「自由決定勞務給付之方式」，且原告就其勞動成果之財務歸屬，亦無決定之自由，依前開說明，原告、被告間之契約具有從屬性之勞雇關係，原告乃為受僱於被告並擔任職業安全衛生管理人員、屋頂作業主管等職務之勞工，實堪認定。是被告前開所辯，已無可採。
⒉又勞工退休金與勞保為不同制度，依勞工退休金條例第6條、
第7條第1項規定，可知勞工退休金，乃為強制雇主應給勞工退休金之制度，依勞退新制，雇主並有為其僱用之勞工（即適用勞基法之勞工）按月提繳退休金之義務。觀諸卷附原告之勞工退休金提繳異動資料（見本院卷第61、62頁），可知被告自110年1月23日起即為原告提繳勞工退休金6％（至110年4月30日止之月提繳工資為24,000元，自110年5月1日起之月提繳工資為36,300元），迄至原告提起本件訴訟後，被告於111年1月6日（雇停退保）始未予提繳。倘兩造間並非勞雇關係，被告實無為原告提繳勞工退休金之理（至於原告是否欲依勞工退休金條例第7條第2項規定自願提繳，與被告無涉），由此益見原告主張其自110年2月17日起為受僱於被告之勞工，且自110年2月17日起至110年4月30日該段期間之月薪為24,000元，自110年5月1日起以後之月薪為36,300元等情，應堪憑採。
⒊臺南市政府111年7月20日復本院函附原告前揭職業傷害之勞
動檢查資料（見本院卷第199至245頁），可知該局係依在被告處任職之經理即訴外人邱勢棠之陳述（即談話紀錄）及前開管理契約之內容，對於邱勢棠自行在勞動契約從屬性判斷檢核表之人格、經濟、組織上從屬性特徵均勾選「不符合」之選項未加以質疑之情形下，逕認本案尚無勞基法之適用（見本院卷第203、207至223、232），惟彭成謙在勞動檢查過程中出具其身分證時其上載明其與被告雖有簽立前開管理契約，原告並非被告聘請之勞工等語明確（見本院卷第233頁），於此情形，該局並未對彭成謙作任何正式之談話紀錄，與邱勢棠之陳述互為核對、釐清，甚且在未予調查審認兩造間非屬勞雇關係，原告何以仍須向被告請公傷假；被告何以出具110年8月10日員工服務證明書（即原告當時為被告之在職員工）；被告何以將原告登記為被告之「職業安全衛生管理員」、「屋頂作業主管」、「急救人員」等職務；被告何以仍為原告提繳勞工退休金6％之情形下，即逕認本案無勞基法之適用。是前揭勞動檢查結果，顯屬速斷，無從作為不利原告認定之憑據。
⒋依前述原告受僱被告期間擔任系爭工程之職業安全衛生管理
人員、屋頂作業主管等職務，且參諸前揭卷附被告之公司變更登記表、章程，堪認原告乃為被告從事營造業工程持續所需之工務人力，客觀上並非屬於臨時性、短期性、季節性之一時性人力需求或因特定目的之工作完成後即無此人力需求而為突發性或暫時性之工作。此外，被告對於其承攬施作之系爭工程確於完工並經業主驗收完畢而結束之有利於己事實，復未提出證據證明以實其說，無從為有利被告之認定。則依勞基法第9條規定，兩造間之勞雇關係，核屬繼續性工作而為不定期勞動契約，亦堪認定。是被告前開所辯，並無可採。
㈢勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使
勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則，雇主就其得片面解僱勞工之原因、事由，雇主負有事前告知勞工該等原因、事由之義務，始屬適法，且基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符「解僱最後手段性原則」。原告自110年2月17日起為受僱於被告之勞工，兩造間為勞雇關係，且為不定期勞動契約等情，有如前述。又被告以110年9月18日律師函致原告並否認兩造間有勞動契約或僱傭契約存在，有該律師函在卷可按（見本院卷第35至37頁），顯見被告並非以原告有何勞基法第11條、第12條規定等法定解僱事由而得合法解僱原告，自不生合法終止之效力。準此，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，為有理由，應予准許。
㈣再者，工資應全額直接給付勞工。工資之給付，除當事人有
特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次，並應提供工資各項目計算方式明細。勞基法第22條第2項、第23條第1項分別定有明文。僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。為民法第487條本文所明定。是雇主否認受僱人為其僱用之勞工或不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補遭雇主否認受僱人為其僱用之勞工或不法解僱期間之服勞務義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬。又雇主否認受僱人為其僱用之勞工或不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務，負受領勞務遲延責任。且雇主受領勞務遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告受僱人給付勞務，受領勞務遲延之狀態，始得謂終了，在此之前，受僱人並無補服勞務之義務。再者，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第233條第1項、第203條定有明文。經查，兩造間自110年2月17日起之僱傭關係仍繼續存在，已如前述，則被告以前揭律師函否認兩造間有勞動契約存在，堪認被告已拒絕原告繼續服勞務，原告主觀上並無任意去職之意，客觀上亦可繼續提供勞務。且參諸前揭卷附原告之勞保投保資料、勞工退休金提繳異動資料，可知並無雇主另為原告投保勞保或提繳勞工退休金之情事。此外，被告對於兩造發生本件勞資爭議後迄今，原告確已另有工作並已達無法為被告服勞務程度之有利於己事實，復未提出確切證據證明以實其說，自無從為有利被告之認定。則原告收受被告之前揭110年9月18日律師函迄今，原告可繼續為被告提供勞務乙節，堪以認定。於此情形，被告拒絕受領原告提供勞務，應負受領遲延之責，亦堪認定。再者，被告於受領遲延中，原告既無須催告被告受領勞務，且被告於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告原告給付，其受領遲延之狀態始得認為終了，然被告並未為上開行為，堪認原告遭被告否認兩造間有勞動契約時時，原告已依債務本旨於適當處所及時期提出勞務給付。被告於受領遲延中，依前揭說明，自應負受領遲延之責，原告則無須補服勞務，仍得請求報酬。再者，原告請求被告就未到期之工資給付性質，雖為將來給付之訴，但被告對於已到期之工資迄未給付，且其答辯聲明亦請求駁回原告之訴，顯然有到期不為履行之虞，原告自有預為請求之必要，是原告此部分請求，亦屬有據。且查，原受僱於被告期間，自110年2月17日起至110年4月30日該段期間之月薪為24,000元，自110年5月1日起以後之月薪為36,300元，有如前述。依前述勞基法第22條第2項、第23條第1項規定，準此，原告主張被告應給付其自110年2月17日起至110年9月30日止之該段期間薪資239,100元（〔24,000÷30日×12日〕+〔24,000×2月〕+〔36,300元×5月〕=239,100），及自起訴狀繕本送達被告翌日即111年2月8日（見本院卷第65頁之被告送達回證）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息；及主張被告應自110年10月1日起至原告復職日之前一日止，每月給付原告一次薪資並按月於次月5日給付原告36,300元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至於原告回復原職執行職務之日，被告即無受領勞務遲延之情形，兩造間就薪資之數額、給付薪資之方式等，即應依兩造間之勞動契約定之，且仍受原告是否依約提供勞務等各項因素影響，非得逕以上開金額認定之，故原告就復職之日之薪資請求，為屬無據，不應准許。
㈤勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小
時；雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年；前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。勞基法第30條第1項、第5項、第6項定有明文。本件被告以原告並非其僱用之勞工而未備置原告之出勤紀錄為由，固未提出原告之出勤紀錄。惟原告之出勤紀錄，係由原告、詹政錞、彭成謙協調排定下月之休假時間並註記在桌曆上，再拍攝相片以LINE傳送予被告方式為之，業據證人彭成謙於本院審理時結證在卷（見本院卷第255頁），則在證人彭成謙另與被告簽立前開管理契約並與被告所屬之原告、詹政錞協調出勤及休假日數情形下，自難認原告於休息日、例假日仍有出勤工作之情事。另參諸前揭被告LINE工作群組之原告對話時間（即原證9）及原告、詹斯傑間LINE之對話時間（即被證5、原證12），亦難認原告於平日工作時間有逾8小時之情形，且被告所屬在系爭工程之工地現場施作人員計有8人（男5人、女3人），此觀臺南市政府前揭勞動檢查資料之會談紀錄表即明（見本院卷第203頁），則在詹政錞乃至被告所屬其餘員工與被告間均無延長工時爭議之情形下，倘認原告平日每日工作時間均延長工時2小時，顯屬速斷，無從為有利原告之認定。準此，原告以其平日每日工作時間均延長工時2小時及休息日、例假日均出勤工作為由，據此主張被告應給付其前揭平日延長工時加班費及休息日、例假日出勤工資合計155,535元，為無理由，不應准許。
㈥綜上所述，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在；及請求被
告給付原告239,100元，及自111年2月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨請求被告自110年10月1日起至原告復職日之前一日止，按月於次月5日給付原告36,300元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均屬有據，應予准許。至原告逾此範圍之請求，為屬無據，不應准許。
四、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項亦有明文。則就本件原告之給付請求勝訴部分，既屬就勞工之給付請求而為雇主敗訴之判決（即判決主文第二項、第三項），依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，應依職權宣告假執行，並同時宣告被告提供相當擔保金額後，得免為假執行。至於原告請求確認兩造間僱傭契約關係存在部分，非屬得為假執行之事項，無從為假執行之宣告。又有關財產權之將來給付訴訟之判決，可於債務清償期屆至前，宣告附條件之假執行，即於主文宣告於判決確定前如清償期已屆至，債權人預供擔保若干金額後得假執行（臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會彙編第167頁至第168頁參照）。是本判決主文第三項就將來給付部分，即於主文宣告於判決確定前如清償期已屆至，為如主文第六項所示附條件之准許假執行、免為假執行之宣告，併予敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，自無庸逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 2 月 3 日
勞動法庭 法 官 何世全
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明（一）對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，（二）上訴理由（民事訴訟法第441 條第1 項第3 款、第4 款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 112 年 3 月 20 日
書記官 顏伶純