臺灣臺中地方法院民事判決111年度勞訴字第31號原 告 李秋如訴訟代理人 邱靖棠律師
程居威律師李佑均律師被 告 臺中市私立北屯四季藝術幼兒園法定代理人 唐富美訴訟代理人 楊幼欣
何惠君吳家秀陳怡成律師複 代理人 陳泓翰律師上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國112年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告與被告間僱傭關係存在。
二、被告應給付原告新臺幣269,361元，及其中新臺幣199,728元自民國111年4月2日起、其餘新臺幣69,633元自民國111年8月5日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。
三、被告應補提撥新臺幣75,630元至勞動部勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。
四、被告應自民國110年11月15日起至原告復職日止，按月提撥新臺幣1,440元至勞動部勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告負擔75％，餘由原告負擔。
七、本判決第二、四項得假執行；但被告如分別以新臺幣75,630元、新臺幣269,361元為原告預供擔保後，得免為假執行。
八、本判決第三項得按月就已到期部分假執行。但被告如按月以新臺幣1,440元為原告預供擔保，得免為假執行。
九、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。經查，本件原告原起訴聲明第1、2項請求：一、被告應給付新臺幣（下同）760,592元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、被告應提繳54,090元至勞動部勞工保險局設立之原告個人退休金帳戶。嗣於本院審理中，迭經變更聲明後(見本院卷㈠第323頁)，末於民國111年8月3日具狀變更聲明如後開原告聲明所示（見本院卷㈡第219、220頁），核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告自97年5月19日起，受僱於被告，擔任音樂教師，月薪58
,000元，兩造並簽立非專職教師服務契約書（下稱系爭契約）。被告係隸屬於四季藝術兒童教育機構，該機構旗下除被告外，另有臺中市私立市政藝術幼兒園、臺中市私立西屯藝術幼兒園及臺中市私立黎明藝術幼兒園等多家幼兒園。原告名義上係以被告為雇主，惟實則係受被告指揮於上開各家幼兒園服勞務。原告除受被告指派跨校教學外，亦按被告排定之班表教授課程，且尚須負責各幼兒園之其他教學及行政事務；其中包含被告每年於下學期4、5月間對外固定舉辦由教師帶領學童進行各項才藝表演公演，以促進招生成效，被告並要求所屬教師於上學期初即前一學年之9月即展開籌備。詎料於109年1月30日，原告經被告通知遭減課，惟原告之薪資全然取決於任教課程數，被告減課行為已使原告薪資大幅降低，復於109年7月13日更接獲被告所屬人員寄發之簡訊，告知因工作表現不佳故將停止原告之排課。惟原告向來皆克盡職責，工作表現傑出，被告所為之減課、不排課並無理由，且致原告薪水減少甚而無薪可領，此等勞動條件不利益變更已侵害原告權益甚鉅。茲就原告上述請求項目及金額，詳述如下：
⒈積欠工資部分：以月薪58,000元計算，被告分別積欠原告自1
09年2月起至同年7月止減班期間之薪資96,864元、自109年8月起至110年3月止不排課期間之薪資464,000元、自110年4月起至110年10月止不排課期間之薪資406,000元。依系爭契約、勞動基準法(下稱勞基法)第22條第2項規定請求被告如數給付。
⒉不當得利部分：原告任職期間，被告未依法為原告提撥勞工
退休金，而係按月自原告薪資中扣除1,368元，使原告自行負擔雇主應負擔之退休金提撥額。系爭契約所約定「退休金須自薪資中扣除百分之六」之內容，應屬違反強制規定而無效之約定，故原告長年以來自行負擔之勞退提撥額，應屬被告免予提撥退休金之不當得利。原告自97年5月19日起至109年7月止受僱於被告，共計12年2個月，即146個月，皆自行負擔勞工退休金，原告自得依民法第179條規定，請求被告返還不當得利共199,728元。
⒊特休未休工資部分：原告自97年5月16日到職以來，被告均未
曾給予特別休假，原告應分別得於108年5月16日請求以108年4月工資65,931元計算之17日特休未休工資37,361元；於109年5月16日請求以109年4月工資53,787元計算之18日特休未休工資37,361元，共計69,633元，依勞基法第38條第4項規定請求給付。
⒋勞工退休金部分：被告長年均使原告自行負擔勞工退休金，
惟原告各月提撥之退休金數額，仍有提撥不足之情形，被告就原告自行負擔勞工退休金部分，自109年3月至109年7月間尚應補提繳差額共計54,090元。另自109年8月起，被告仍持續未替原告提繳勞工退休金至勞動部勞工保險局勞工原告之勞工退休金專戶，是被告尚應為原告補提繳自109年8月起至110年10月止之勞工退休金，以每月薪資58,000元計算，月提繳工資為60,800元，應按月提繳3,648元，共計51,072元。是被告共計應依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第31條第1項規定，補提繳105,162元至原告之勞工退休金專戶。㈡被告雖辯稱於109年7月13日依法資遣原告，惟被告於109年7
月13日僅係對原告稱不再排課，並未向原告表示終止兩造勞動契約，且被告迄今為止皆未曾發放原告資遣費及預告工資，亦未開立非自願離職證明書予原告，且未向台中市政府勞工局為資遣通報，被告所謂資遣，應屬臨訟編造，並非事實。另被告於本件訴訟程序中，始以民事答辯狀辯稱係因原告不能勝任工作，被告始依勞基法第11條第5款規定，終止兩造僱傭契約，惟此應係違法解雇，其終止自不生效力；另原告從未向被告表示「曾取得維也納舒伯特音樂院之碩士學位」，且該校碩士學歷之有無，亦非被告決定聘用關鍵之點，被告於訴訟程序中始追加依勞基法第12條第1項第1款規定，終止兩造勞動契約，亦屬違法，不生終止兩造間勞動契約效力。是以原告與被告間僱傭關係仍然存在，而被告既不法解僱原告，足見被告已拒絕原告繼續服勞務，原告即無補服勞務之義務，並主張被告應在本件兩造僱傭關係存在期間，即自110年11月15日起按月給付原告薪資58,000元，並按月提撥3,648元至勞動部勞工保險局設立之原告退休金個人專戶等語。爰依兩造間勞動關係、民事訴訟法第247條、民法第179條、勞基法第22條、第38條第4項、勞退條例第31條第1項之規定，提起本件訴訟。
㈢並聲明：
⒈確認原告與被告間之僱傭關係存在。
⒉被告應給付原告1,236,225元，及其中1,166,592元自民事訴
之變更聲明狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其中69,633元自民事訴之變更聲明暨準備
（三）狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊被告應自110年11月15日起至原告復職日止，按月給付原告薪
資58,000元，及自上開各期應給付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒋被告應補提繳105,162元至勞動部勞工保險局設立之原告個人退休金帳戶。
⒌被告應自110年11月15日起至原告復職日止，按月提繳3,648元至勞動部勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。
⒍願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠兩造間並非僱傭關係。兩造於97年5月19日簽訂系爭契約，約
定原告為被告兼職音樂教師，工作內容為教授奧福音樂，並帶領學童展現學習成果。工作地點包括四季藝術幼兒園北屯、黎明、市政校。以授課鐘點費計薪，大班、中班每堂課40分鐘，小班、幼班每堂課30分鐘。雙方未約定最低授課時數，原告有排課時才須到校，並自由在他處從事教學活動或其他工作。兩造並無約定固定課堂，亦無約定最低授課時數，兩造就每一學期或每一主題協商所排定之課程表，不能認為變更既定工作時間，無所謂有利或不利之變更，原告請求補足所謂變更前工資96,864元及請求109年8月後之薪資各464,000元、406,000元，均無理由。
㈡縱認兩間有勞動關係存在，亦經被告於109年7月13日通知原
告終止契約，且原告未表示不同意見，應已默示終止契約。又若認兩造間並未合意終止系爭契約，應認被告已於109年7月13日依勞基法第11條第5款規定，終止兩造勞動契約，原告請求109年8月後之薪資464,000元及406,000元，實無理由。原告長期以來工作表現不如預期，確有不能勝任工作之情事，原告早於104年3月4日起109年6月3日期間，即有籌備公演期間不出席、與其他老師合作不順利、工作訊息掌握不良、請假次數多且未及早通知園方、跨校備課缺乏準備、未如期繳交教案等不適任之情形，被告針對原告工作表現不良，至少有於104年3月、107年8月、108年9月進行3次正式面談輔導，於108年9月2日提供原告雲端學習資源、視訊對話輔導，並於108年12月記大過一次、於108學年第二學期減少排課量、109年2月29日通知原告扣鐘點費、於109年3月商請其他資深音樂教師協助、輔導原告準備教案，長期以來更有許多教學主管不定時提醒、協助、輔導，原告仍無法改善，已符合最後手段性，被告於109年7月13日通知原告自109學年起依勞基法第11條第5款終止兩造勞動契約。另原告到職後，學歷欄填載F.SchubertKonservatorium(舒伯特音樂學院)，堪信原告向被告表示其為留學奧地利，於維也納舒伯特音樂學院主修聲樂畢業取得學位。被告因本件訴訟重新檢視原告人事資料，始於111年7月29日發現原告未提供舒伯特音樂學院之學位證書，非正式畢業取得學位。因原告虛偽意思表示，被告誤信原告畢業於舒伯特音樂學院，被告歷年來對外界、家長介紹原告畢業自維也納舒伯特音樂學院，果經發現原告非正式取得名校學位，必遭質疑不誠信，甚或認為被告音樂課程欠缺專業素養，對被告校譽自有莫大影響，足認被告確有受損害之虞。被告即於111年8月9日當庭依勞基法第12條第1項第1款規定合法終止兩造契約。是兩造間之勞動關係應已經被告合法終止，並無僱傭關係存在，被告並無義務提供課堂予原告，亦無受領遲延之情事，原告請求109年8月後之薪資、退休金，均無理由。
㈢被告並未受有免支出勞退金之不當得利，原告請求返還199,7
28元，實無理由。原告與被告約定大班、中班每堂課40分鐘，小班、幼班每堂課30分鐘。97年約定課內每堂690元含6%，課外每堂975元含6%；98年約定課內每堂690元含6%，課外每堂975元含6%；99年約定課內每堂730元含6%，課外每堂1,030元含6%； 100年約定課內每堂730元含6%，課外每堂975元含6%。則被告所給付原告之課內、課外鐘點費已經包含6%勞退金，原告因自行負擔勞工退休金，而議得較高鐘點費，被告未使原告受有損害，原告甚至因較高鐘點費獲得更多利益，被告亦因此支付更多薪資，被告自難構成不當得利，原告請求返還不當得利199,728元，實無理由。另被告同意提撥54,090元至勞動部勞工保險局之原告勞工退休金專戶。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項(見本院卷一第203、525頁)：㈠兩造曾於97年5月16日簽立契約期間自97年5月19日至98年7月
31日之定期非專職教師服務契約，工作內容為教授奧福音樂。
㈡109年1月30日被告曾傳LINE訊息予原告「您在四季藝術的課
量如上表，108-2 開始，唐姐希望幫妳減課量，這樣妳才有辦法有充裕的時間可以好好的準備公演所以，上表中橘色的區塊的課量將會釋出給其他的音樂老師上課，釋出的課如下: 市政:(四) 早上的課北屯:(五)早上的課 黎明(三)早上的課」，原告則表示：「謝謝白白園長的通知」。
㈢109 年7 月13日被告曾傳LINE訊息予原告「Kitty老師，考量
今年合作上的問題，例如:教案書寫共備、公演籌備過程。。。您的表現並不如預期，因此跨校決議109學年不會再給您課程，我在此代為轉知，也謝謝您這一路以來的努力與協助。」，原告則已讀不回。
㈣被告對原告請求提繳105年3月至109年7月間之新制退休金54,
090元至原告設於勞動部勞工保險局所設之勞工退休金專戶部分，同意給付。
四、爭執事項(見本院卷二第237、238頁)：㈠兩造間之契約關係是否為僱傭關係？系爭契約屬定期契約抑
或是不定期契約？㈡若屬不定期僱傭關係，是否已合法終止?係於何時點終止?以
何事由終止?㈢承上，若契約未合法終止，原告請求：
⒈109年2月至同年7月「減班期間」之薪資96,864元，是否有理
由?⒉原告請求109年8月至110年3月「不排課期間」之薪資464,000
元，有無理由?⒊請求被告給付110年4月至110年10月間「不排課期間」之薪資
406,000元，有無理由?⒋請求被告給付97年5月至109年7月間，因原告自行負擔勞保新
制退休金致被告受有免支出雇主負擔之不當得利199,728元，是否有理由?⒌原告請求特休未休工資補償金額69,633元，有無理由？⒍原告請求被告應補提繳109年8月至110年10月「不排課期間」
之新制退休金51,072元，是否有理由？⒎原告請求被告給付契約終止日以後之薪資，及按月提繳新制
退休金，是否有理由？若有理由，被告應按月給付之薪資數額及提繳之退休金數額為何？
五、得心證之理由：㈠原告本件訴訟有確認利益：
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張其與被告間有僱傭關係存在，然為被告所否認，則兩造間之僱傭關係存否不明確，主觀上有不安之狀態，足致原告之法律上地位有侵害之危險，並得依確認兩造僱傭關係之判決除去此種不安之狀態，依上開見解，原告提起本件訴訟自有確認利益，合先敘明。
㈡兩造間之契約關係為僱傭關係，且屬不定期契約。
⒈按僱傭契約，係指當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約。勞動契約，係指約定勞雇關係而具有從屬性之契約；勞工，指受雇主僱用從事工作獲致工資者。民法482條、勞基法第2條第6款、第1款亦有明文。受僱人、勞工對於雇主具有提供勞務而受雇主指揮監督之從屬性。僱傭契約通常也屬於勞動基準法規定的勞動契約，在一般情形下，勞工為受僱人，雇主則為僱用人。所謂從屬性，通常具有人格、組織或經濟上從屬性等特徵。從屬性乃為相對性的概念，沒有任何一項特徵是絕對必要的要素，從屬性之有無，係依各職務的特性而為分別判斷，只要具有部分從屬性，即應成立僱傭契約或勞動契約。而前述勞工與雇主間之從屬性，通常可分為：⒈人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒊組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。經查：兩造間簽立之系爭契約第3條，有關於工作地點限於被告學校立案地點；第4條約定原告須遵守課程上課時間及配合被告校務工作、全校性活動、師訓活動所需之延長工時及正常工時外工作；第6條並約定非因特殊狀況不得請假等，均為被告對原告之工作上指示，而加諸於原告之義務，原告應如何給付勞務，均由被告決定具體內容，顯見原告接受被告之指揮監督，具有人格上之從屬性。又原告受領之報酬，被告係以原告當月提供勞務之時數而計算報酬，非僅以實際完成工作結果為計算依據，顯見原告在經濟上係從屬於被告。又原告須至被告學校立案之各地點服勞務，且不得擅自離職等，足見原告於執行業務時，受到被告之指揮監督，原告與被告間應具有組織上之從屬性。綜上，原告與被告之間具有人格從屬性、經濟從屬性及組織從屬性等，兩造間之系爭契約應屬僱傭關係。
⒉次按勞動契約除具有臨時性、短期性、季節性或特定性，且
非繼續性工作者，得為定期契約外，其餘均為不定期契約；本法第九條第一項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：一、臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者。二、短期性工作：係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作。三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個月以內者。四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備，此觀勞基法第9條第1 項、第2項及勞基法施行細則第6條規定自明。所稱有繼續性工作，係指勞工擔任之工作，就該事業單位之業務性質與經營運作，具有持續性之需要。是否屬於繼續性或特定性之工作，應以勞動契約訂立當時該事業單位之業務性質與經營運作之情形，判斷勞工擔任之工作是否有持續性之需要，而非以契約訂立以後之情形為斷，否則勞動契約因訂立後情事變更而變易其性質，將無以維持法律秩序之安定。（最高法院101年台上字第264號判決意旨參照）。而所謂「非繼續性工作」，係雇主非有意持續維持之經濟活動，欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作，亦即工作是否具有繼續性，應以訂立契約前後雇主事業單位所從事之業務內容及規模綜合判斷，如勞工所從事之工作與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，則該工作應具有繼續性。準此，雇主為處理事業永續經營必然伴隨之事務所訂立之勞動契約，應以不定期契約為原則，至於事業因一時特定工作之需，於工作完成後即無勞力需求者，始可承認雇主亦得訂立定期勞動契約。本件被告經營藝術幼兒園於系爭契約書訂立時，就幼兒教育專門之音樂教師，有持續性之需要；且工作性質非屬特定性或季節性工作、人力需求非屬突發或暫時性；併參原告自97年5月19日起至與被告產生本件勞資爭議之時，均不間斷任職於被告，足認兩造間勞動契約有繼續性，非屬勞基法第9條第1項所揭之臨時性、短期性、季節性及特定性工作情形，則原告主張兩造間為不定期契約，自屬有據。
㈢兩造僱傭關係未合法終止：
⒈按為使勞工適當地知悉其所可能面臨法律關係之變動，雇主
本諸誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理雇主亦不得就原先所列解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加主張（最高法院96年度台上字第1921號、101年度台上字第366號判決意旨同此見解）。經查，被告知所屬人員於109年7月13日曾傳LINE訊息予原告「Kitty 老師，考量今年合作上的問題，例如: 教案書寫共備、公演籌備過程... 您的表現並不如預期，因此跨校決議109 學年不會再給您課程，我在此代為轉知，也謝謝您這一路以來的努力與協助。」等語，訊息內容僅提及被告與原告當年度合作上產生問題，被告認原告表現不如預期，並告知原告跨校決議109學年不會再給予原告課程，並感謝原告一路以來的協助等語，已難認有合意終止勞動契約之要約意思表示或合法具體告知原告解僱事由為勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作不能勝任」等情。被告抗辯：原告收受通知，未表示不同意時，已默示終止契約或被告已依前揭規定終止契約云云，均非可採。被告後於本院審理時追加陳述原告104年至108年間不能勝任工作之具體理由(本院卷一第195-201頁)，揆諸前揭說明，未能使勞工適當知悉其所可能面臨法律關係之變動，僅於訴訟中始細列原告不能勝任工作之理由，尚於法無據，自不得採。
⒉次按勞工於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而
有受損害之虞，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第1款定有明文。又所謂詐欺行為，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言。被告雖辯稱原告於應徵兼職音樂教師時所填履歷及到職後人事資料表學歷欄均填載「維也納F.Schubert Konservatorium(舒伯特音樂學院)」等文字，致其陷於錯誤認原告係於維也納舒伯特音樂學院主修聲樂畢業取得學位，而締結系爭契約情事，遂於111年8月9日當庭依勞基法第12條第1項第1款規定，通知原告終止系爭契約云云。查原告固有於其應徵及到職之履歷及人事資料表上填載學歷欄「維也納F.Schubert Konservatorium(舒伯特音樂學院)」等情，惟其上並無載明原告於該校之學程狀態究係肄業、修業或畢業等情（見本院卷二第265-277頁）；且被告未提供其於招聘兼職音樂教師時，係以兼職音樂教師具有舒伯特音樂學院之學位為系爭契約成立與否之重要事項之證據；甚者，倘被告認原告之學歷至關重要，本得於原告應聘時，核實確認原告填寫履歷之真偽，或於原告到職後儘速為之，然被告不僅未為之，卻於原告任職已超過十數年，兩造產生勞資爭議後，始以此事由終止系爭契約，實難認原告填寫之學歷內容對於被告是否聘用原告之意願有何重大影響，被告辯稱其得依勞基法第12條第1項第1款終止系爭契約，核屬無據。
⒊據此，本件無從認定被告依據勞基法第11條第5款及同法第12
條第1項第1款終止系爭契約為合法，應認兩造間僱傭關係仍然存在。從而，原告訴請確認其與被告間僱傭關係存在，核屬有據。
㈣承上，於本件勞動契約未合法終止之情形下，原告請求自109
年2月至同年7月「減班期間」之薪資96,864元、109年8月至110年3月間及自110年4月至110年10月間「不排課期間」之薪資各464,000元及406,000元，及自110年11月15日起至原告復職日止，應按月給付原告薪資58,000元之部分，均無理由：
⒈依系爭契約第2條：原告之工作項目，由雙方討論並依被告教
學計畫及學校行事曆安排之。被告因校務需要，必須彈性調整原告之工作內容時，經雙方討論同意後，原告願意配合執行等語(見本院卷一第35頁)。已可認原告任職之初，即清楚課程安排應由兩造協議及配合，且系爭契約並無固定排課時數之保證。復參以被告提供之104、107、108年間教職員重要問題面談及記錄表、輔導表上均有提及原告於上述年度之課程出席、到課狀況、掌握往來訊息及公演籌備上有若干缺失，並載明若未改善將有減課或影響配課之不利益效果(見本院卷一第233、239、243頁)。益足認雙方多年來對於課程排定之多寡繫於教學、籌備公演工作之良窳，原告對於上述之缺失若未見改善，配課減少及減班均有發生可能乙節，早有預見。佐以109年1月30日原告與被告教職員間之往來訊息「您在四季藝術的課量如上表，108-2 開始，唐姐希望幫妳減課量，這樣妳才有辦法有充裕的時間可以好好的準備公演所以，上表中橘色的區塊的課量將會釋出給其他的音樂老師上課，釋出的課如下: 市政:(四) 早上的課北屯:(五)早上的課 黎明(三)早上的課」，原告則回覆訊息稱：「謝謝白白園長的通知」等語(見本院卷一第231頁)。益足徵被告將原告108-2之課程減少之安排是在雙方協商之情形下形成，本院自無從越殂代庖，遽為有利原告之認定。是原告請求被告應給付自109年2月至同年7月「減班期間」之薪資96,864元，顯無理由。⒉次按默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使
人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力。承上所述，系爭契約並無保證固定排課時數，而兩造間之課程安排，繫於雙方同意下，由原告配合，業如前述。原告就被告教職員於109年7月13日傳送之訊息「Kitty 老師，考量今年合作上的問題，例如: 教案書寫共備、公演籌備過程‧‧‧您的表現並不如預期，因此跨校決議109 學年不會再給您課程，我在此代為轉知，也謝謝您這一路以來的努力與協助。」等語，已讀不回之回應及原告直到接獲上述訊息的5個月後即109年12月14日始向勞動部職安署提出勞動檢查檢舉書之舉措及觀諸上述勞動檢查檢舉書所載：「‧‧‧二、本人自7月份後，校方就沒再排課程讓我去教，但校方勞保也沒有退保，所以若本人沒有在該處工作，校方還用在職名義投保勞保，就違反勞工保險條例；若校方把我解僱了，或說勞工自願離職等‧‧‧等，校方總是要提出一個說法，懇請 貴單位幫勞工在勞動檢查中查詢，不能把勞工晾在那裏，都不知道如何是好，勞工每日生活在痛苦中」等內容(見本院卷二第145、146頁)，足認原告於接受上述不再排課通知之當下並無向被告為明示反對之意思，且其後僅於109年12月14日間請勞動部職安署查明原告之就職狀態，而未曾向被告為課程安排要約之意思表示，已足認其就被告不再排課之意思為承諾。是原告請求被告應給付其自109年8月至110年3月間及自110年4月至110年10月間「不排課期間」之薪資分別464,000元及406,000元，均為無理由。
⒊又承前所述，系爭契約並無保證排課，且自109學年度開始，
兩造並無重行協商排課時間，故原告主張依據兩造之勞動契約被告應自110年11月15日起至原告復職日止，按月給付原告薪資58,000元及遲延利息，難認有據。
㈤原告請求被告給付自97年5月起至109年7月間，因原告自行負
擔勞保新制退休金致被告受有免支出雇主負擔之不當得利199,728元，為有理由：
按「勞工保險保險費之負擔，依左列規定計算之：一、第6條第1項第1款至第6款及第8條第1項第1款至第3款規定之被保險人，其普通事故保險費由被保險人負擔百分之20，投保單位負擔百分之70，其餘百分之10，由中央政府補助；職業災害保險費全部由投保單位負擔。」、「第18條及第23條規定之保險費負擔，依下列規定計算之：一、第一類被保險人：（二）第10條第1項第1款第2目及第3目被保險人及其眷屬自付百分之30，投保單位負擔百分之60，其餘百分之10，由中央政府補助。」、「雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。」、「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6 。」勞工保險條例第15條第1項、全民健康保險法第27條第1項第1款第2目、勞退條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。前揭法條所規定投保單位與雇主應負擔之費用，係以保護勞工之健康、生計與安定生活為目的，而強制課予投保單位與雇主之義務，本質上具有社會性與強制性，自不容許投保單位或雇主將其義務轉嫁予弱勢之勞工。如雇主將其應負擔勞、健保費及勞工退休提繳金，轉嫁由勞工負擔，即違反勞基法第22條第2 項「工資應全額直接給付給勞工」之規定，屬違反法律強制規定而依民法第71條規定為無效。據此，系爭契約第7條第6款雖約定原告之退休金須自薪資中扣除百分之六，依勞保局規定扣繳級距提撥至勞保局之個人帳戶(參本院卷一第35頁)，惟上述約定係屬違反強制規定，依民法第71條規定，應屬無效，被告此部分抗辯，並非正當。本件被告就原告主張其任職期間，每月均自其薪資中扣除勞工退休提繳金1,368元乙節，並不爭執，是原告主張被告自其薪資中溢扣勞工退休金總計199,728元，係無法律上之原因受有利益，至原告受有損害，原告依不當得利之法律關係請求被告返還（即1,368元×146月＝199,728元），即屬有據。
㈥原告請求特休未休工資補償金額69,633元，為有理由：
按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：⒈6個月以上1年未滿者，3日。⒉1年以上2年未滿者，7日。⒊2年以上3年未滿者，10日。⒋3年以上5年未滿者，每年14日。⒌5年以上10年未滿者，每年15日。⒍10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1項、第4項本文規定甚明。次按勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：
發給工資之基準：⒈按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。⒉前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，亦為勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第1目、第2目所明定。又勞基法為最低勞動條件之規定，如勞雇雙方有優於勞基法規定之約定，自為法之所許，反之，則為法所不許。經查，原告主張於被告任職期間未曾放過特休假。被告固抗辯係因兩造間有系爭契約第5條約定原告於系爭契約服務期間內無特別休假之權利，故被告無庸給付特休未休工資云云，惟系爭契約第5條之約定，參酌上述意旨，應屬無效之約定，其抗辯並無足採。又，特別休假未休應補償之工資計算，依勞基法第24條之1第2項第1款第2目規定：其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。查，原告108年4月、109年4月之薪資分別為65,931元、53,787元，有原告各該月份之薪資單為證(見本院卷一第31、58頁)，年資算至108年5月16日及109年5月16日特別休假未休日數分別為17日、18日，計算應發給工資即為37,361元(計算式：65,931÷30×17＝37,361元，元以下四捨五入，下同)、32,272元(計算式：53,787÷30×18＝32,272)總計為69,633元(計算式：37,361＋32,272元＝69,633元)。從而，原告依勞基法第38條第4項規定請求被告補償特別休假未休工資69,633元，核屬有據。㈦原告請求被告應提繳新制勞工退休金部分：
⒈本件被告同意如數提撥105年3月至109年7月間之新制退休金5
4,090元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶(不爭執事項㈣)，是原告此部分請求，應予准許。
⒉按勞工保險旨在保障勞工基本生活，促進社會安全，被保險
人之實際工作所得，縱未達基本工資，其投保薪資仍應以基本工資數額申報(內政部72年8月13日臺內社字第175111號函參照)。本件兩造間之僱傭關係繼續存在，業經審認，惟兩造既然無法於109年8月之後，就課程如何排定乙節再為商定，而無法具領工資，參酌上述函釋意旨，被告仍應以法定最低基本工資作為投保薪資為原告提撥勞工退休金，是原告主張之勞工退休金提撥額之計算方式，於附表所示以各該年度之法定基本工資為據，對照勞工退休金月提繳工資分級表之級距，計算出之應提撥額21,540元之範圍內，於法有據，應予准許；至逾此範圍之請求，於法無據，不應准許。
⒊以上，原告得依勞退條例第31條第1項規定，請求被告補提繳新制勞通退休金之數額為75,630元。
⒋同上，原告請求自110年11月15日起至原告復職日止，按月提
繳1,440元至上述帳戶之範圍內，為有理由；至逾此範圍之請求，亦為無理由，應予駁回。
六、綜上，被告解僱原告不生效力，原告請求確認兩造間僱傭關係存在；並依據不當得利之規定請求被告給付199,728元，及自民事訴之變更聲明狀繕本送達翌日即111年4月2日（見本院卷二第485頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息；依據勞基法第38條第4項請求被告給付特休未休工資69,633元及自民事訴之變更聲明暨準備(三)狀繕本送達翌日即111年8月5日(見本院卷二第487頁)起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息；依據勞退條例第31條第1項規定請求被告補提撥75,630元至勞動部勞工保險局所設原告之勞工退休金專戶，及自110年11月15日起按月提撥1,440元至勞動部勞工保險局所設原告之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許；至其餘請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
八、本件係勞動事件，且係就勞工即原告為一部勝訴、一部敗訴判決，爰依勞動事件法第44條第1項規定，就如主文第2至第4項原告勝訴部分依職權宣告假執行，原告之聲請僅係促使本院依職權發動，無庸為准駁之諭知；並依同條第2項規定，同時酌定相當之金額宣告雇主即被告得供擔保而免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 5 月 26 日
勞動法庭審判長 法 官 黃渙文
法 官 董惠平法 官 莊毓宸正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 29 日
書記官 劉欣怡附表原告繳勞工退休金之計算表 年/月 法定最低基本工資(新臺幣) 月投保薪資(勞工退休金月提繳分級表) 本院認定應提繳之6%勞工退休金 原告主張提繳之6%勞工退休金 109.8 23,800元 23,800元 1,428元 3,648元 109.9 23,800元 23,800元 1,428元 3,648元 109.10 23,800元 23,800元 1,428元 3,648元 109.11 23,800元 23,800元 1,428元 3,648元 109.12 23,800元 23,800元 1,428元 3,648元 110.1 24,000元 24,000元 1,440元 3,648元 110.2 24,000元 24,000元 1,440元 3,648元 110.3 24,000元 24,000元 1,440元 3,648元 110.4 24,000元 24,000元 1,440元 3,648元 110.5 24,000元 24,000元 1,440元 3,648元 110.6 24,000元 24,000元 1,440元 3,648元 110.7 24,000元 24,000元 1,440元 3,648元 110.8 24,000元 24,000元 1,440元 3,648元 110.9 24,000元 24,000元 1,440元 3,648元 110.10 24,000元 24,000元 1,440元 3,648元 總計 21,540元 51,072元 110.11~ 24,000元 24,000元 1,440元 3,648元