臺灣臺中地方法院民事判決111年度勞訴字第95號原 告 李珮琪即反訴被告訴訟代理人 王俊凱律師（法律扶助）被 告 社團法人台中市不動產估價師公會即反訴原告法定代理人 江晨旭訴訟代理人 劉漢輝
林毓洲律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國112年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告依據勞動契約之法律關係，請求確認與被告間僱傭關係存在，被告則以原告受僱期間不法侵害其權利，而反訴請求原告賠償損害。經核本訴與反訴所主張之權利，均與兩造間之勞動契約有關，且反訴之標的與本訴之標的及防禦方法相牽連，且無其他不得提起反訴之情形，自應准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：原告自民國102年7月4日起受僱於被告，擔任秘書，每月工資為新臺幣（下同）36,000元，於109年10月調整為41,000元。詎被告於110年4月16日以原告對於所擔任之工作不能勝任為由，終止勞動契約。惟原告對於所擔任之工作無不能勝任之情形，亦無違反勞動契約或工作規則之情事，被告終止勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍繼續存在，被告應按月給付工資。爰依僱傭之法律關係、民法第487條及勞動事件法第39條規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在，被告應回復原告原職位。㈡被告如在本案判決確定後10日內未履行前項聲明有關回復原告原職位者，應給付原告200,000元。㈢被告應自110年4月17日起至原告復職之日止，按月給付原告41,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告則以：原告屢遭會員投訴態度不佳，經勸導未曾改善；原告製作之110年3月24日第6屆第9次理事會會議紀錄，將輪案管理辦法第9條誤載為第8條，且原告傳送之輪案管理辦法自第6條起之條號錯誤；原告明知未調薪，卻要求調薪後之差額及獎金，且有不實陳述；於110年3月26日公器私用，擅自以被告之電子郵件信箱寄發積欠工資之催款郵件予理監事共19人；原告積壓公文，於工作期間內未適當處理公文，影響受託案件流程，且未即時公告訊息影響會員權益；原告之財務作業程序有重大疏失及異常，有多筆款項，原告先提用存款支付後，始將憑證送由常務監事補簽，因其申請未符合被告規定，常務監事並未簽核。經相當期間之觀察評估，原告已有不能勝任工作之情事，亦有違反勞動契約或工作規則情節重大情形，被告依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款及第12條第1項第4款規定，於110年4月16日終止勞動契約，符合最後手段性原則等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴原告之輪案管理辦法第14條原規定秘書處績效獎金分配比例為百分之15，其中資深人員為百分之10，資淺人員為百分之5，嗣於109年9月18日修訂輪案管理辦法時，刪除秘書處績效獎金之規定，惟反訴被告仍自專案服務費中領取績效獎金，甚至包括已離職人員原應領取之績效獎金均分配於己，合計95,738元。爰依民法第184條第1項前段，或民法第179條規定，併予主張而為選擇合併，請求擇一為原告勝訴判決等語，並聲明：反訴被告應給付反訴原告95,738元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、反訴被告則以：秘書處績效獎金乃屬工資之一部，且反訴原告已承諾給付績效獎金予反訴被告，於未徵得反訴被告同意前，反訴原告故意刪除無異減薪，嚴重違反勞動契約。因109年11月30日反訴原告常務監事再次無故拒簽反訴被告之獎金支出證明單，反訴被告乃於同年12月1日至反訴原告理事長辦公室，依常務監事指示詢問理事長核發獎金事宜，理事長致電秘書長並達成共識，即反訴原告理監事未討論刪除秘書處獎金，且秘書處僅剩反訴被告1人，故獎金以服務費×30%×35%×15%之比例發給反訴被告，可知反訴原告理事長有同意反訴被告領取獎金等語，資為抗辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。
參、兩造不爭執之事實：㈠原告自102年7月4日起受僱於被告，擔任秘書，每月工資為36,000元，於109年10月調整為41,000元。
㈡原告於110年3月26日傳送如本院卷㈠第85頁之電子郵件予被告理監事共19人。
㈢被告於110年4月16日以不能勝任工作及違反勞動契約或工作
規則情節重大為由對原告終止勞動契約（見本院卷㈠第29頁）。
㈣原告於110年4月5日向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解，
經臺中市政府勞工局於同年月6日受理，並於同年月8日函請社團法人台中市勞雇關係協會（下稱台中市勞雇關係協會）召開調解，台中市勞雇關係協會於同年月12日函請兩造於同年月20日召開調解會議（見本院卷㈠第27至28、31至32、91至92頁）。
㈤被告於110年5月4日匯款201,524元（包括資遣費159,616元及預告期間工資41,000元）予原告。
肆、得心證之理由：㈠被告於110年4月16日終止兩造間之勞動契約，是否違反勞資
爭議處理法第8條規定？⒈按勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭
議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為，勞資爭議處理法第8條前段定有明文。所謂調解期間，係指直轄市或縣（市）主管機關依職權交付調解，並通知勞資爭議當事人之日，或接到勞資爭議當事人一方或雙方之完備調解申請書之日起算，至調解紀錄送達之日終止（行政院勞工委員會101年4月16日勞資3字第1010125649號函釋參照）。又勞資爭議在調解或仲裁期間，資方固不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約，惟如非因該勞資爭議事件，而另有其他正當理由，則資方尚非不得終止勞動契約（最高法院93年度台上字第1614號判決意旨參照）。
⒉經查，原告於110年4月6日向臺中市政府勞工局申請勞資爭議
調解，經臺中市政府勞工局委託台中市勞雇關係協會辦理勞資爭議調解，台中市勞雇關係協會定於110年4月20日召開調解會議，為兩造所不爭執。然原告於110年4月6日向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解時，於申請書之爭議要點欄僅記載關於被告積欠工資部分，有臺中市政府勞工局勞資爭議線上申辦調解申請書可稽（見本院卷㈠第91至92頁），自難據以主張被告在勞資爭議調解期間不得因任何勞資爭議事件而終止勞動契約，且若因此認定被告在勞資爭議調解期間不得以任何原因終止勞動契約，顯然違反勞資爭議處理法第8條規定之意旨。因此，原告申請勞資爭議調解時，既僅就積欠工資部分為之，揆諸上開說明，自無礙被告另以其他正當理由終止勞動契約。是被告縱於調解期間之110年4月16日終止兩造間之勞動契約，亦難認其終止違反勞資爭議處理法第8條之規定。
㈡被告依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，有無
理由？⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞
動契約，為勞基法第11條第5款所明定。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。
⒉被告抗辯原告工作態度不佳、誤載輪案管理辦法條號、積壓
公文、未依程序辦理出款等情，業據提出對話紀錄、輪案管理辦法、函文、存摺內頁、支出證明單、電子郵件、事務管理簡則為證（見本院卷㈠第71至75、117至136、227至228、261至264、367至373頁），足見原告不服從指揮權威，配合度極低，不願遵守被告之相關規定，於納入雇方生產體系時，因原告個人之工作態度，對於其他本應為分工合作之同仁，添加壓力，則原告主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，是為本件勞雇關係從屬性特徵不能滿足之原因，堪信其主觀上已欠缺依據勞動契約履行之意願，依據前揭說明，勞工主觀上欠缺意願履行亦可評價為符合不能勝任工作之要件。是以被告抗辯原告已符合不能勝任工作乙節，應屬可採。
⒊至於原告主張被告分配之工作量超過一般人之負荷，經審酌
原告所述其所完成各項工作中，未見有任何業務繁難程度達一般人難以負荷處理之狀況，要難相信被告指派原告之工作有何超過一般人之負荷之情況。且前因原告對工作量迭有抱怨，被告即曾指示原告詳列工作項目與工作時間，以利評估工作量。然由原告填寫之109年10月22日至12月31日秘書處會務日報表（見本院卷㈠第287至366頁），顯未能具體說明工作量逾越一般人負荷之情事。是以原告主張被告交辦工作項目超過一般人之負荷，尚無可信，則其所稱不能負荷工作，即屬其個人能力欠缺所致，堪信原告客觀上能力亦有欠缺不能勝任工作。
⒋被告另抗辯原告於110年3月26日擅自以被告之電子信箱帳號
寄送催討工資之郵件予被告公會理監事共19人等行為，不僅構成勞基法第12條第1項第4款之違反勞動契約或工作規則，情節重大之要件，亦符合勞基法第11條第5款不能勝任工作之事由，並提出電子郵件為證（見本院卷㈠第85頁）。經查，原告於110年3月26日下午4時許，利用其擔任秘書得知被告電子郵件信箱帳號、密碼之便，擅自登入該電子郵件信箱，並自該帳號，以被告之名義，發送標題為「請求給付積欠之薪資」，內容略以：「致各位長官：您好，經郭世琛理事長及張慧珍常務監事之指示，要本人李珮琪計算109年度獎金明細（如附件），查詢計算資料之過程，發現公會尚有積欠之薪資未給付，嚴重影響本人李珮琪之權益，本人在此請求公會於110年4月5日前給付積欠之薪資」等語之電子郵件，至被告公會理監事共19人之電子郵件信箱中，顯係將公務信箱作為私人使用，已違反勞雇之間最基本的忠誠義務，故原告上開行為確實已構成勞基法第12條第1項第4款之違反勞動契約或工作規則，情節重大者，及因其上開行為，堪信原告品德上已有不能勝任工作之情狀，亦屬符合勞基法第11條第5款不能勝任工作之終止事由，是以被告於知悉上情後以勞基法第11條第5款不能勝任工作作為終止勞動契約事由，於法亦無不合。
⒌綜前，原告主觀上及客觀上均有不能勝任工作之情事，則被
告依勞基法第11條第5款規定，於110年4月16日終止與原告間之勞動契約，於法並無不合，原告主張被告終止契約違反解僱最後手段性原則，難認可採。
㈢被告於110年4月16日合法終止勞動契約，是兩造僱傭關係自
該時起已不存在，則原告請求確認兩造間僱傭關係存在，被告應回復原告原職位，並依勞動契約之法律關係及民法第487條前段規定，請求被告按月給付工資，再依勞動事件法第39條規定，請求若被告未回復原告原職位，應給付補償金，均無理由，不應准許。
㈣反訴原告請求反訴被告給付95,738元，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第1903號判決意旨參照）。再民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院72年度台上字第4225號判決意旨參照）。經查，反訴原告所提出之證據，尚不足證明反訴被告有不法侵害他人權利之行為。因此，反訴原告依民法第184條第1項前段規定，請求反訴被告賠償績效獎金損害云云，於法無據。
⒉按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以，主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院91年度台上字第1673號、103年度台上字第2198號判決意旨參照）。兩造對於反訴被告曾自反訴原告帳戶內提領總計100,153元乙節（見本院卷㈡第37頁），並無爭執。惟交付金錢之原因多端，並非反訴原告輪案管理辦法刪除秘書處績效獎金規定，即得遽為推認反訴被告受領款項係屬不當得利，反訴原告就其交付金錢予反訴被告係欠缺給付之目的，反訴被告係屬無法律上之原因受有利益等節，並未為任何舉證，本院自無從認反訴原告對反訴被告有何不當得利債權存在。且反訴原告本應就其主張反訴被告受領款項乃係不當得利之事實先為舉證，則反訴被告在反訴原告舉證前，縱不陳述反訴被告收受款項之原因為何，要係其行使訴訟上之防禦手段使然，不能因此而為反訴被告不利之認定，更不因反訴被告就其所辯績效獎金乃係反訴原告理事長同意發給乙節不能提出證明，而有不同。從而，反訴原告主張反訴被告所領取款項，乃係無法律上之原因而受有利益，依據不當得利請求反訴被告返還云云，洵非有據。
伍、綜上所述，本訴部分，原告依僱傭之法律關係、民法第487條及勞動事件法第39條規定，請求如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。反訴部分，反訴原告依民法第184條第1項前段、第179條規定，請求反訴被告給付95,738元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 4 月 7 日
勞動法庭 法 官 董惠平正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 7 日
書記官 劉雅玲