臺灣臺中地方法院民事判決111年度家繼訴字第89號原 告 梁素錦訴訟代理人 王文聖律師複代理人 張浚泓律師被 告 梁素嬌訴訟代理人 蔡如媚律師複代理人 李郁霆律師上列當事人間確認遺囑無效等事件，本院於民國112年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告就被繼承人梁萬枝所遺如附表一所示之不動產，於民國110年11月29日以遺囑繼承為登記原因所為之登記應予塗銷。
二、確認被繼承人梁萬枝所遺如附表二所示之不動產之事實上處分權為被繼承人梁萬枝之全體繼承人公同共有。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。事實及理由
壹、原告起訴主張略以：
一、被繼承人梁萬枝於民國110年7月17日死亡，生前經診斷罹患胃癌等疾病，於110年6月18日曾因病況嚴重急診入院治療，嗣於110年6月26日選擇出院返家安寧居家照護，而110年6月30日，醫師至梁萬枝住家進行安寧居家訪視時，梁萬枝已臥床不起並診斷其有認知障礙之病徵，依梁萬枝當時之精神意識狀態，能否於110年7月12日遺囑（下稱系爭遺囑）書立時，指定特定三人任其代筆遺囑之見證人（同時指定其中一人為代筆人），嗣親自口述系爭遺囑內容予見證人兼代筆人蔡其展律師、見證人賴宥蓁、李玉雲等三人在場見聞後親自簽名，確屬可疑，況觀諸系爭遺囑附表，可見該附表係事先已繕打完畢，依斯時梁萬枝之精神意識狀態，是否理解該附表所列不動產各自為何，並本於真意、自主口述同意將該附表所列不動產均由被告一人單獨繼承，洵屬可議。
二、觀諸被告所提被證一錄影光碟影音內容，梁萬枝於立遺囑時針對蔡其展律師所詢問題頻有答非所問之情形，併參以訴外人童綜合醫療社團法人童綜合醫院111年5月26日童醫字第1110000815號函說明欄四記載：「依病歷記載病人為高齡又重病，於出院（即110年6月26日）時呈現越來越虛弱、越來越嗜睡、越來越沒有回應等現象，因此於出院後診斷而勾選認知障礙」等語，是梁萬枝在系爭遺囑作成前業經診斷有認知障礙之情況，從而，梁萬枝於系爭遺囑作成當下是否具有完全意思表示能力而同意蔡其展律師、賴宥臻、李玉雲等三人任其代筆遺囑之見證人，且在知曉系爭遺囑附表所列不動產均為其所有之前提下，親自口述系爭遺囑內容予見證人在場見聞後始簽名確認其真意致合於製作代筆遺囑之法定方式，確屬可議。
三、再者，既係以遺囑人「同意」「特定之三人」任見證人取代由遺囑人自行指定見證人此法定要件，其「同意」之程度自應與「指定」相當，且「同意」之對象必須「特定」，應認遺囑人必須針對特定之人擔任其見證人表達同意之意思，故僅遺囑人對見證人在場未為反對之表示，尚不能謂遺囑人已同意由其擔任見證人。觀以被告所提被證一錄影光碟影音內容（含譯文），作成系爭遺囑時，至多僅可推認梁萬枝有同意蔡其展律師協助其製作遺囑，惟就系爭遺囑之其餘二位見證人賴宥臻、李玉雲部分，並未見有紀錄渠等當時在場與梁萬枝之互動情形，且渠等均係由訴外人周怡君聯絡到場擔任系爭遺囑見證人，其中李玉雲甚自承未親耳聽聞梁萬枝有同意其擔任系爭遺囑之見證人，準此，自難認定梁萬枝確曾於當場表示同意由渠等擔任系爭遺囑之見證人，梁萬枝應無同意由賴宥臻、李玉雲擔任系爭遺囑見證人之表示，系爭遺囑未依法定方式製作，自屬無效。
四、是被告上開所為遺囑繼承登記，即失所據，應回復梁萬枝所遺遺產未經繼承登記、仍屬梁萬枝全體繼承人公同共有之狀態，是以，現如附表一所示之不動產登記公示結果與實際所有權歸屬情形未合，並妨害原告及訴外人吳梁素眞、李梁逢快、陳梁滿足、梁瓊英、梁家蓁等人之繼承權，原告自得依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權，訴請被告將於110年11月29日以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。另系爭遺囑因不符代筆遺囑法定要件而屬無效，則兩造及訴外人吳梁素眞、李梁逢快、陳梁滿足、梁瓊英、梁家蓁等人就如附表二所示之不動產當具公同共有關係，惟系爭遺囑卻記載該等不動產由被告一人繼承（被告甚應已變更稅籍），是原告私法上地位確有受侵害之危險，自有即受確認判決之法律上利益，原告據以提起確認之訴，訴請確認梁萬枝所遺如附表二所示之不動產之事實上處分權為其全體繼承人公同共有，亦屬有據。
五、退步言之，縱認系爭遺囑有效，然系爭遺囑載明梁萬枝所遺如附表一、二所示之不動產均由被告繼承，原告及訴外人吳梁素眞、李梁逢快、陳梁滿足、梁瓊英、梁家蓁人僅能繼承梁萬枝剩餘所遺坐落臺中市大甲區西勢段178-30、178-31、178-32、178-33、178-35、178-36、178-37、178-38、178-39等地號土地（此揭土地核定價額為新臺幣（下同）786,373元）及銀行存款306,692元，依各繼承人應繼分1/7計算，原告及訴外人吳梁素眞、李梁逢快、陳梁滿足、梁瓊英、梁家蓁等人僅能繼承取得156,152元【計算式：（786,373＋306,692）×1/7＝156,152】，顯低於原告及訴外人吳梁素眞、李梁逢快、陳梁滿足、梁瓊英、梁家蓁等人應得之特留分959,868元（計算式：13,438,146元×1/14＝959,868），已侵害原告之特留分甚明，原告自得類推適用民法第1225條規定行使扣減權。
六、原告行使特留分扣減權後，其特留分概括存在於梁萬枝所遺全部遺產上，如附表一所示之不動產即應回復為梁萬枝全體繼承人公同共有，然上開不動產卻遭被告辦理遺囑繼承登記為其單獨所有，已妨害原告及訴外人吳梁素眞、李梁逢快、陳梁滿足、梁瓊英、梁家蓁等人之所有權行使，原告自得依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權，訴請被告將於110年11月29日以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。又如前述，原告行使特留分扣減權後，其特留分係概括存在於梁萬枝所遺全部遺產上，則兩造及訴外人吳梁素眞、李梁逢快、陳梁滿足、梁瓊英、梁家蓁等人就如附表二所示之不動產當具公同共有關係，惟系爭遺囑卻記載該等不動產由被告一人繼承（被告甚應已變更稅籍），是原告私法上地位確有受侵害之危險，自有即受確認判決之法律上利益，原告據以提起確認之訴，訴請確認梁萬枝所遺如附表二所示之不動產之事實上處分權為其全體繼承人公同共有，亦屬有據。
七、並聲明：㈠先位聲明：
⒈確認被繼承人梁萬枝於110年7月12日所為之代筆遺囑無效。
⒉被告就被繼承人梁萬枝所遺如附表一所示之不動產，於110年
11月29日以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
⒊確認被繼承人梁萬枝所遺如附表二所示之不動產之事實上處分權為被繼承人梁萬枝之全體繼承人公同共有。
㈡備位聲明：
⒈被告就被繼承人梁萬枝所遺如附表一所示之不動產，於110年
11月29日以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
⒉確認被繼承人梁萬枝所遺如附表二所示之不動產之事實上處分權為被繼承人梁萬枝之全體繼承人公同共有。
貳、被告則以：
一、被繼承人梁萬枝立遺囑當下意識清楚，仍可回答代筆人兼見證人蔡其展律師所詢問之問題，亦明確表達其名下其他土地及房屋要給被告，甚至對代筆人兼見證人蔡其展律師多次表示，目前所在之房屋、土地已經過戶給三女兒梁素嬌及孫子（即被告之子），足見系爭遺囑內容確實為被繼承人梁萬枝之真意。
二、且由被證一錄影畫面顯示，代筆人兼見證人蔡其展律師係逐一與被繼承人梁萬枝確認系爭遺囑附表所列建物及土地，而被繼承人梁萬枝在過程中亦有明確提及「如意路房屋是舊家」、「臨江路93號房屋剩下沒幾坪」等語，對於代筆人兼見證人蔡其展律師提及其名下土地皆為持分，被繼承人梁萬枝亦多有附和，顯見其並非難以理解系爭遺囑附表所列不動產。至於原告質疑被繼承人梁萬枝為何於系爭遺囑中，將其名下所有之不動產皆由被告單獨繼承，係因被繼承人梁萬枝育有七名女兒，在傳統傳宗接代觀念下，因其未育有兒子，而被告成年後願意招贅，照顧被繼承人梁萬枝，並生下一子從母姓，使被繼承人梁萬枝有男孫得以傳宗接代。
三、復由證人蔡其展律師、賴宥蓁、李玉雲等人之證述內容，可證明本件代筆遺囑係由被繼承人梁萬枝口述其遺囑內容、意旨，再由蔡其展律師筆記，最後由蔡其展律師宣讀、講解，並經被繼承人梁萬枝確認無誤後，由被繼承人梁萬枝親自簽名，最後再由被繼承人梁萬枝所同意擔任之三名見證人簽名，是本件代筆遺囑之製作過程皆符合民法第1194條所規定之要件，為有效之代筆遺囑等語置辯。
四、並聲明：原告之訴駁回。
參、得心證之理由：
一、被繼承人梁萬枝於110年7月17日死亡，其繼承人為兩造及訴外人吳梁素眞、李梁逢快、陳梁滿足、梁瓊英、梁家蓁，應繼分各為七分之一，特留分各為十四分之一，被告持系爭遺囑於110年11月29日辦理完成附表一所示土地之遺囑繼承登記等情，有戶籍謄本、繼承系統表、財政部中區國稅局遺產稅免稅證明書、土地登記第一類謄本、臺中市大甲地政事務所暨函附遺囑繼承登記資料可佐，且為兩造所不爭執，堪信真實。
二、先位聲明部分：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係之基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號裁判意旨參照）。本件原告主張被繼承人生前於110年7月12日所立之代筆遺囑為無效遺囑，既為被告所否認，則系爭代筆遺囑有效與否，涉及原告得以繼承遺產之多寡，原告在私法上之地位確有受侵害之危險，且此不安之狀態得以確認判決除去之，是以原告提起本件確認系爭代筆遺囑無效之訴，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡次按代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口
述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。遺囑人口述遺囑意旨，無須逐字逐句口頭陳述遺囑全部內容，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。
㈢原告主張被繼承人梁萬枝之精神意識狀態不足以理解系爭遺
囑之內容及為表達之能力，故系爭遺囑應屬無效等情，為被告所否認，並以上詞置辯。查：
⒈按無行為能力人，不得為遺囑；限制行為能力人，無須經法
定代理人之允許，得為遺囑，民法第1186條定有明文。又遺囑能力之有無，應以遺囑人為遺囑時為準。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例、100年度台上字第415號判決意旨參照）。本件原告主張被繼承人梁萬枝已不具遺囑能力云云，依舉證責任分配之法則，自應由原告負舉證之責。
⒉原告雖以童綜合醫療社團法人童綜合醫院門診醫囑單主張被
繼承人梁萬枝於110年6月30日即已被診斷有認知障礙，故已不具遺囑能力云云，惟依童綜合醫療社團法人童綜合醫院111年5月26日函記載：「二、病人認知障礙包含範圍很廣，然障礙程度有可能變化，認知有時清楚或不清楚。病人於本院出院後，依病歷記載有認知障礙，但有可能於當天晚上或隔天改善其認知障礙程度。三、病人就醫時，如病人有非常健忘、嗜睡很難叫醒、不太能講話、不太回答問題、沒什麼回應、反應很慢、分不清現在時間、認不得人、不知道身在何處、無法回答複雜問題…等徵兆，只要包含上述任一種，都有可能勾選認知障礙。四、依病歷記載病人為高齡又重病，於出院時呈現越來越虛弱、越來越嗜睡、越來越沒有回應等現象，因此於出院後診斷而勾選認知障礙。五、安寧照護期間著重於讓病人身體舒適，因此未評斷其認知障礙的程度。」，是病歷上勾選認知障礙並不當然表示被繼承人已不具意思表示能力，亦無法逕認被繼承人梁萬枝於110年7月12日為代筆遺囑時，已不具有遺囑能力之情形。
⒊復經證人即系爭遺囑見證人兼代筆人蔡其展律師到庭證述：
這份遺囑完成時間如同代筆遺囑時間110年7月12日，地點在被繼承人梁萬枝的住家。當天我到達現場之後，就看到被繼承人梁萬枝，當時我依照習慣先與他聊天片刻，確認他的意識正常，也知道我當天到現場的目的，是要寫遺囑，之後就與他確認，他在往生之後，想把遺產分配給誰，我就照著他的意思記載，作成代筆遺囑。被繼承人梁萬枝可以清楚表達他的意思，因為被繼承人梁萬枝年紀有點大，所以我有特別先與他交談，確認他的狀況，與他確認他知道我到場的目的是要寫遺囑之後，我就開始進行代筆遺囑的過程，然後他就一邊口述，我就一邊記載。當時被繼承人梁萬枝一直表示他要把他名下財產都由他的女兒梁素嬌繼承，但我還是依照程序把代筆遺囑後附表的土地逐一朗讀給被繼承人梁萬枝聽，跟被繼承人梁萬枝確認這些是他的財產，要由誰來繼承，被繼承人梁萬枝表示要由他的女兒梁素嬌單獨繼承。二位見證人由何人尋找我不清楚，我到達現場的時候，兩位見證人已經在現場了，我有跟被繼承人梁萬枝確認兩位見證人他是否認識，該兩位見證人也有跟被繼承人梁萬枝稍微閒話家常，看起來他們有見過面，然後我在製作代筆遺囑的時候，有詢問被繼承人梁萬枝包含我、兩位見證人是否是他要指定做為代筆遺囑的見證人，被繼承人梁萬枝表示同意。在撰擬系爭遺囑期間，其他二位見證人「賴宥蓁」、「李玉雲」是全程在場見聞。在寫完代筆遺囑後，我有將代筆遺囑的全文全部朗讀給被繼承人梁萬枝聽，並與被繼承人梁萬枝確認是否與他的意思相符，被繼承人梁萬枝表示是，當時兩位見證人均有在場見聞等語（本院111年11月29日言詞辯論筆錄參照）。
⒋證人即系爭遺囑見證人賴宥蓁到庭證述：原證二代筆遺囑上
見證人欄位的簽名是我親自簽名，是在被繼承人梁萬枝的家客廳，時間就是代筆遺囑的時間。這份代筆遺囑在蔡其展律師製作的過程，我全程都在。當天我跟李玉雲一起進去等律師來，然後在律師問被繼承人梁萬枝的情況下，我們在旁邊聆聽，然後律師把被繼承人梁萬枝講的內容寫下來，我們在旁邊。當時被繼承人梁萬枝精神狀況不錯，蠻好的，很清楚知道講述的內容。被繼承人梁萬枝從很早以前就確認要給他三女兒，因為三女兒是用入贅的方式進來，所以立遺囑的時候很清楚說明什麼東西要給梁素嬌，梁素嬌生下的兒子都當成內孫來看，在年輕到生病都是由梁素嬌、梁傳旺照顧被繼承人梁萬枝，生病、看病都是他們照護的。我跟被繼承人梁萬枝的孫子、媳婦是在還沒有結婚就是朋友，很瞭解他們家的情況，會常常出入他們家。周怡均聯絡我的，被繼承人梁萬枝有同意我擔任系爭遺囑之見證人。代筆遺囑人在撰擬系爭遺囑前，梁萬枝有跟律師說房子、土地要給誰，被繼承人梁萬枝有自己說。我當天有問被繼承人梁萬枝，房子你是否之前就打算留給你第三個女兒，被繼承人梁萬枝說是，律師寫之前、寫的當中我都有問，寫完之後我就沒有問了。我有親眼看見梁萬枝本人在系爭遺囑上簽名。代筆遺囑人撰擬完成系爭遺囑後，有向梁萬枝宣讀、講解系爭遺囑內容並與其確認附表所列全部遺產明細。且我有全程在場見聞等語（本院111年11月29日言詞辯論筆錄參照）。
⒌證人即系爭遺囑見證人李玉雲到庭證述：原證二代筆遺囑上
見證人欄位的簽名是我本人親自簽名，在梁萬枝的家，時間就是代筆遺囑記載的時間。這份代筆遺囑在蔡其展律師製作的過程，我都全程在場。當天去的時候，我是帶輔具給被繼承人梁萬枝使用，我們有請被繼承人梁萬枝出來，跟他說什麼事情，律師有說錄音等，請我們也要在旁邊聽這個過程，中間律師會問很多事情，我那時有請阿公回答，是否知道這個過程，我記得過程中，阿公一直說現在住的房子（做遺囑的住家）要給孫子梁傳旺，全程我都有在，最後請我們簽名。被繼承人梁萬枝比較虛弱，我剛好拿氣墊床給他睡，我有問阿公有沒有吃東西，他虛弱表示他沒有胃口，我確認他是有意識，雖然很虛弱。阿公沒有辦法全程講出來附表房子、土地要給梁素嬌，阿公一直說房子要給孫子、三女兒，並沒有特別一直說土地的問題，中間律師有提醒他除了房子還有土地的問題，問他是不是確定要給第三個女兒梁素嬌，但阿公過程就一直說房子的事情。周怡均找我來當見證人，我沒有聽到梁萬枝口頭說是否由我擔任，我也沒有問過被繼承人梁萬枝是否同意我來擔任。我有看到被繼承人梁萬枝本人有簽名。律師有把內容唸出來給被繼承人梁萬枝聽，也有講解，有跟阿公確認是否跟阿公意思相符，我有全程在場見聞等語（本院111年11月29日言詞辯論筆錄參照）。
⒍觀諸上開證人蔡其展律師、賴宥蓁、李玉雲之證詞及被告所
提之錄影光碟，可知被繼承人梁萬枝於110年7月12日作成系爭遺囑時，精神狀況良好、正常，並有親自陳述「要給我第三個女兒梁素嬌」等語，其後並簽名於系爭遺囑之上，由此過程觀之，難認被繼承人梁萬枝於作成系爭遺囑欠缺遺囑能力。從而，原告主張被繼承人梁萬枝已不具遺囑能力，無法作成系爭遺囑，為無理由。
㈣原告主張被繼承人梁萬枝應無同意由賴宥臻、李玉雲擔任系
爭遺囑見證人之表示云云，惟民法第1194條文中「指定」乙詞之通常文義，僅為指明、特定，亦即苟遺囑人有指明、特定某人在場見聞其口述遺囑意旨之經過，資為證明代筆遺囑內容之真正，即為已足，並不當然涵括遺囑人於指明、特定見證人前，需與受指定人相識之意涵。又「由遺囑人指定三人以上之見證人」之規定，非必然需由遺囑人親自尋覓、聯繫見證人，如由他人代為聯繫願為見證人者到場，經遺囑人同意作為見證人，亦無不可，蓋遺囑人既能就見證人之人選為同意與否之表示，實則與「由遺囑人指定」並無不同。復參證人蔡其展律師上開證詞，其於作成系爭遺囑已有向被繼承人梁萬枝確認過是否要指定由蔡其展律師、賴宥臻、李玉雲做為代筆遺囑的見證人，並經被繼承人梁萬枝表示同意。且觀其三人所證過程，也未見被繼承人梁萬枝有何表達反對其等見證之情，是在其等共同見證下，親自簽名於系爭遺囑之上，難謂與民法第1194條所謂由遺囑人指定見證人之意旨未契。是揆諸上開說明，原告執上主張系爭遺囑違反法定方式，並無可採。
㈤原告主張被繼承人梁萬枝並未親自口述遺囑內容，系爭遺囑
違背民法第1194條而無效云云。查：被繼承人梁萬枝於立系爭遺囑時意識清楚，已如前述，而民法第1194條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。惟該「口述遺囑意旨」，遺囑人無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，如因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。是被繼承人梁萬枝之遺產內容雖因筆數甚多，事先繕打好表格以附表顯示，而非被繼承人梁萬枝全部逐字口頭陳述附表內容，然其於蔡其展律師詢問其「你叫我過來是要我幫你寫起來百年以後遺產如何分配？」，被繼承人梁萬枝稱「嘿啦」，於蔡其展律師依系爭遺囑附表向其確認房子、土地內容時，均稱「嘿啦」，並已有親自陳述「要給我第三個女兒梁素嬌」等語，復核與其他兩位見證人之見證內容相符，足認其已口述表達其遺囑意旨，與上開法定方式，尚無相違。是原告此部分主張，亦不足採。
㈥綜上，系爭代筆遺囑係被繼承人梁萬枝於意識清楚可溝通情
狀下所為，且並無原告所指不符合代筆遺囑之法定要件之情形，自足認系爭代筆遺囑符合民法1194條法定要件而屬有效。原告主張系爭代筆遺囑無效，請求確認被繼承人梁萬枝於110年7月12日所立之代筆遺囑無效，核無理由，應予駁回。
又原告主張系爭遺囑無效既無可採，則其依民法第767條第1項中段、第821條、第828條第2項規定請求被告塗銷登記，及確認附表二所示不動產之事實上處分權為被繼承人梁萬枝全體繼承人公同共有，均屬無據，原告先位之訴無理由，應予駁回。
三、備位聲明部分：㈠按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由
處分遺產；應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減，民法第1187條、第1225條分別定有明文。而遺囑人自由處分財產之情形，非僅限於贈與，指定遺產分割方法（民法第1165條第1項）及應繼分之指定，亦屬之，若侵害特留分，應可類推適用民法第1225條規定，許被侵害者行使扣減權（最高法院109年度台上字第61號判決意旨參照）。又扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度台上字第556號判決意旨可參）。末按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；民法第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之，民法第767條第1項、第821條、第828條第2項分別定有明文。
㈡查被繼承人梁萬枝以系爭遺囑表明將附表一、二所示土地、
房屋等遺產分配予被告，附表一所示不動產已有主文所示之登記等情，已如前述。準此，被繼承人梁萬枝之遺產，原告依遺囑所得分配之金額至多僅能分配156,152元【計算式：
（786,373＋306,692）×1/7＝156,152】，然原告依特留分所得分配之金額為959,868元【計算式：（13,131,454＋306,692）×1/14＝959,868】，確已侵害原告之特留分，原告主張行使特留分扣減權，於法應屬有據，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，是如附表一、二所示不動產應屬於被繼承人梁萬枝之全體繼承人公同共有，是以原告請求確認附表二之建物為被繼承人梁萬枝全體繼承人公同共有，核屬有據，應予准許。又被告逕持系爭遺囑，辦理遺囑繼承登記為其所有，該等登記既與所有權之真正歸屬狀態不符，核屬妨害其他繼承人對如附表一所示不動產之權利。是原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告將如附表一所示不動產之遺囑繼承登記塗銷，以除去所有權之妨害，亦屬有據。
㈢按確認之訴，祇須以有即受確認判決之法律上利益者為原告
，並以爭執該法律關係者為被告，其當事人即為適格。次按未辦保存登記之建物，由出資興建人原始取得所有權；該建物受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權（最高法院111年度台上字第856號、80年度台上字第2516號判決意旨參照）。附表二所示建物事實上處分權於繼承人分割遺產前，應由繼承人公同共有，故原告主張為公同共有，既為被告所爭執，則附表二所示建物事實上處分權之歸屬即不明確，致原告在私法上地位有受侵害危險，依上開說明，原告有即受確認判決之法律上利益，自有權利保護必要。
㈣綜上所述，原告主張行使特留分扣減權，應屬有據，其因而
回復之特留分乃概括存在於全部遺產，是如附表一、二所示不動產應屬於被繼承人梁萬枝之全體繼承人公同共有，故原告請求被告就如附表一所示不動產於110年11月29日以遺囑繼承為登記原因所為之登記應予塗銷，及確認附表二所示之不動產為被繼承人梁萬枝全體繼承人公同共有，均為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 112 年 4 月 11 日
家事法庭 法 官 顏銀秋上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 11 日
書記官 陳彥蓉附表一：
編號 種類 所在地或名稱 權利範圍 核定價額 1 土地 臺中市○○區○里○段000地號 40/720 213,150元 2 土地 臺中市○○區○里○段00000地號 8/78 187,476元 3 土地 臺中市○○區○里○段00000地號 40/720 8,700元 4 土地 臺中市○○區○里○段00000地號 40/720 186,600元 5 土地 臺中市○○區○里○段000000地號 40/720 251,850元 6 土地 臺中市○○區○里○段000000地號 8/78 3,497,390元 7 土地 臺中市○○區○里○段000000地號 515/7800 734,865元 8 土地 臺中市○○區○里○段000000地號 8/78 3,876元 9 土地 臺中市○○區○里○段00000地號 6/72 106,425元 10 土地 臺中市○○區○里○段00000地號 00000000/000000000 28,103元 11 土地 臺中市○○區○○段00地號 343/2772 307,140元 12 土地 臺中市○○區○○段0000地號 343/2772 366,460元 13 土地 臺中市○○區○○段0000地號 343/2772 340,772元 14 土地 臺中市○○區○○段0000地號 8/144 46,638元 15 土地 臺中市○○區○○段0000地號 343/2772 152,506元 16 土地 臺中市○○區○○段00地號 343/2772 116,981元 17 土地 臺中市○○區○○段00000地號 343/2772 539,878元 18 土地 臺中市○○區○○段00000地號 343/2772 33,582元 19 土地 臺中市○○區○○段00000地號 5/60 40,050元 20 土地 臺中市○○區○○段00000地號 5/60 65,475元 21 土地 臺中市○○區○○段000地號 5/60 27,225元 22 土地 臺中市○○區○○段000地號 12/132 1,110,272元 23 土地 臺中市○○區○○段00000地號 8/144 21,083元 24 土地 臺中市○○區○○段000地號 343/2772 412,490元 25 土地 臺中市○○區○○段000地號 343/2772 322,657元 26 土地 臺中市○○區○○段00000地號 343/2772 282,269元 27 土地 臺中市○○區○○段00000地號 343/2772 144,772元 28 土地 臺中市○○區○○段00000地號 12/132 137,018元 29 土地 臺中市○○區○○段00000地號 343/2772 40,536元 30 土地 臺中市○○區○○段000000地號 343/2772 146,109元 31 土地 臺中市○○區○○段000000地號 343/2772 187,090元 32 土地 臺中市○○區○○段00000地號 343/2772 100,821元 33 土地 臺中市○○區○○段00000地號 12/132 421,090元 34 土地 臺中市○○區○○段000000地號 343/2772 8,612元 35 土地 臺中市○○區○○段000000地號 12/132 2,618元 36 土地 臺中市○○區○○段000000地號 343/2772 86,418元 37 土地 臺中市○○區○○段000000地號 343/2772 152,642元 38 土地 臺中市○○區○○段000000地號 17/144 2,125元 39 土地 臺中市○○區○○段000000地號 17/144 155,266元 40 土地 臺中市○○區○○段000000地號 17/144 4,108元 41 土地 臺中市○○區○○段00000地號 12/132 672,109元 42 土地 臺中市○○區○○段00000地號 343/2772 96,515元 43 土地 臺中市○○區○○段000000地號 343/2772 29,548元 44 土地 臺中市○○區○○段000000地號 17/144 469,908元 45 土地 臺中市○○區○○段00000地號 5/60 68,850元附表二：
編號 種類 所在地或名稱 權利範圍 核定價額 1 房屋 臺中市○○區○○路00號（稅籍編號Z00000000000） 2/15 413元 2 房屋 臺中市○○區○○路00巷00號（稅籍編號Z00000000000） 1/1 1,500元 3 房屋 臺中市○○區○○路00巷00號（稅籍編號Z00000000000） 1/1 13,100元