臺灣臺中地方法院民事判決111年度家訴字第27號原 告 李宥彤訴訟代理人 楊惠雯律師複代理人 洪健茗律師被 告 陳世城即陳椋洲訴訟代理人 黃錦郎律師上列當事人間請求履行離婚協議事件，本院於民國112年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落臺中市○○區○○段000000000地號土地（權利範圍萬分之九十），及其上門牌號碼臺中市○○區○○路○段000號9樓之5之房屋（權利範圍全部）所有權移轉登記予原告。
二、被告應自門牌號碼臺中市○○區○○路○段000號9樓之5之房屋騰空遷出，並將戶籍遷出。
三、被告應自民國111年11月21日起至移轉第一項土地及房屋所有權及交付占有予原告之日止，按月給付原告新臺幣8,606元。
四、原告其餘之訴及假執行聲請駁回。
五、訴訟費用由原告負擔新臺幣52,876元，餘由被告負擔。事實及理由
甲、程序方面：按家事事件法第51條規定，家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之規定。按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。原告起訴訴之聲明第三項之請求金額原為新臺幣(下同)270萬元，後擴張為5,239,579元(卷第134頁)；復又具狀追加相當租金損害之請求(卷第234頁)，其請求之基礎事實仍屬同一（即基於本件履行離婚協議）；依前揭規定，並無不合，均應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、請求移轉所有權登記及遷出騰空部分：
(一)兩造前為夫妻，於民國98年9月18日簽立離婚協議書(下稱系爭協議書），並辦理離婚登記。依系爭協議書第五條約定，被告應將門牌號碼臺中市○○區○○路○段000號9樓之5之房屋(下稱系爭房屋)所有權移轉登記與原告。惟被告至今仍未依約給付，原告屢經催討，被告均置之不理，是原告依系爭離婚協議書第五條之約定，請求被告應將系爭房屋、權利範圍全部所有權移轉登記予原告，於法有據。且自原告取得系爭房屋所有權之日起，被告已屬無權占用系爭房屋，原告自得依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告應自門牌號碼臺中市○○區○○路○段000號9樓之5之房屋騰空遷出，並將戶籍遷出。
(二)就上開部分聲明(即訴之聲明一、二)業經被告於111年9月20日言詞辯論程序中認諾，則無論兩造間就系爭房屋之法律關係為何，亦不論被告就系爭房屋實際上是否有何權利，依民事訴訟法第384條規定，就上開聲明應為被告敗訴之判決。
(三)再暫不論是否有上開認諾之適用，然系爭房地所有權移轉登記予原告之原因關係，係基於離婚條件之約定，並非基於贈與行為，自不得依民法第408條第1項規定為撤銷。
二、請求被告給付新臺幣(下同)5,239,579元之損害賠償部分：
(一)依系爭協議書第五條約定，被告應將系爭房屋所有權移轉登記予原告。詎被告除拒絕依約移轉系爭房屋所有權登記外，明知系爭房屋於系爭協議書簽訂時並無任何負擔存在，卻於系爭房屋仍登記在其名下時，陸續於100年1月18日、110年7月9日、111年2月22日，以系爭房屋為抵押向華南商業銀行增加貸款，取得貸款之利益5,239,579元(卷第87頁之華南銀行回函)。又依抵押權之追及效力，原告日後依系爭協議書第五條約定取得系爭房屋所有權之同時，亦當然承擔系爭房屋上之系爭抵押債務5,239,579元，對原告而言自屬受有損害。被告之不法侵害行為與原告之損害間即有因果關係。是被告之行為應係「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」，被告行使系爭房地所有權之作法，不無違反民法第148條誠實信用原則，故意以損害原告為目的之權利濫用之嫌。原告自得依民法第184條第1項後段規定請求被告賠償所受損害5,239,579元。
(二)又原告已以起訴狀送達，限期1個月內催告被告塗銷於系爭房屋之抵押權，將系爭房屋以無抵押權設定狀態移轉登記予原告，惟被告迄今仍未為之，原告亦無權要求華南商業銀行塗銷系爭抵押權，應屬於不能回復原狀或回復顯有重大困難之情形，應屬可歸責於被告之事由，致為不完全給付，原告自得依民法第227條第1項「不完全給付」準用民法第226條第1項「給付不能」規定，請求被告給付5,239,579元之損害賠償。
(三)從而，原告亦可依民法第227條不完全給付規定請求被告損害賠償，而原告主張依民法第184條第1項後段及第227條準用第226條規定為請求，乃請求權競合，請求鈞院擇一為有利於原告之判決。
三、請求被告給付相當租金之損害部分：
(一)系爭離婚協議書為合法有效之存在，原告本得因該有效之離婚協議可獲得之預期利益(即使用收益系爭房地之利益)，因被告拒絕履行系爭協議，致原告受有不能使用系爭房地之損害，且原告亦以已以起訴狀送達，限期1個月內催告被告塗銷於系爭房屋之抵押權，將系爭房地以無抵押權設定狀態移轉登記予原告，惟被告迄今仍未為之，被告自已陷於給付遲延，原告自得依民法第229第2項、第231條第1項、民法第216條規定請求被告賠償自「起訴狀送達後1個月之日」起算至「被告將系爭房地移轉所有權登記及交付占有予原告之日」止相當於租金之損害，自屬有據。
(二)又系爭房屋位處臺中市公益商圈，交通便利，多商業活動設施和住商混合住宅，且參酌與系爭房屋相同社區、坪數之物件每月租金為28,000元，成交金額高達2080萬元，可證被告利用系爭房屋之經濟價值與所受利益均高，依土地法第97條第1項規定，應認原告所受相當於租金之損害，應按系爭房地申報總價年息百分之十計算為適當。
(三)而系爭房屋之基地之申報地價為每平方公尺14,735.2元，故系爭房屋基地申報總價為209,535元（計算式：14,735.2元(申報地價)×1580㎡（基地總面積）×10000分之90(應有部分)=209,535元，元以下四捨五入）。故土地及其建築物申報總價為1,032,735元（計算式：系爭房屋課稅現值為823,200元(卷第187-189頁)＋系爭房屋基地申報總價209,535元＝1,032,735元）；故計算系爭房屋申報總價年息百分之十計算為103,273元(土地及其建築物申報總價1,032,735元*申報房地總價年息10％＝103,273元)
(四)從而，原告依給付遲延之法律關係，請求被告自起訴狀繕本送達後1個月之日起算至被告將系爭房屋所有權移轉登記及交付占有予原告之日止，按月給付原告8,606元(系爭房地申報總價年息百分之十：103,273元÷12個月＝8,606元，元以下四捨五入)，應有理由。
四、並聲明：
(一)被告應將坐落臺中市○○區○○段000000000地號土地、所有權應有部分萬分之九十，及其上門牌號碼臺中市○○區○○路○段000號9樓之5之房屋、權利範圍全部所有權移轉登記予原告。
(二)被告應自門牌號碼臺中市○○區○○路○段000號9樓之5之房屋騰空遷出，並將戶籍遷出。
(三)被告應給付原告5,239,579元整，其中270萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘2,539,579元自111年12月29日民事擴張聲明暨調查證據聲請狀繕本送達翌日起至，均至清償日止，按週年利5％計算之利息。
(四)被告應自起訴狀繕本送達後1個月之日起算至被告將訴之聲明第一項所示不動產所有權移轉登記及交付占有予原告之日止，按月給付原告8,606元。
(五)訴之聲明第三項原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、被告於111年9月20日行言詞辨論期日時，固陳述「答辯聲明：訴之聲明第一、二項同意原告請求，第三項有問題，我再請律師寫書狀」等語，惟因被告係不諳法律之人，且未委任律師為訴訟代理人，鈞院復未向被告闡明如同意原告訴之聲明之請求，將發生認諾之效力及其效力如何，故能否認被告確有認諾原告本件起訴訴之聲明第一、二項請求之真意，仍有商榷餘地，應不能認已發生認諾之效力。
二、系爭離婚協議書第五點約定係屬贈與契約，系爭房屋之買賣價金自備款係以被告之父親所贈與之資金為支付，各期房屋貸款本息之清償，亦係由被告之父親匯入款項、或以現金臨櫃存入至被告帳戶自動扣繳，故系爭房屋係被告婚後無償取得之財產，並非兩造離婚後應為分配夫妻剩餘財產之標的。是兩造於系爭離婚協議書第五點所為之約定，並非係在分配夫妻剩餘財產，無任何對價關係存在，應認屬贈與之合意。縱認被告已有認諾原告訴之聲明第一、二項之請求，然系爭房屋有抵押權之設定，僅能認係權利瑕疵，是按「贈與之物或權利如有瑕疵，贈與人不負擔保責任。」民法第411條本文定有明文。且系爭房屋於兩造簽立系爭離婚協議書前，早已有設定抵押權向華南銀行辦理貸款，亦為原告所明知，故被告就系爭房屋本不負瑕疵擔保之責任。又系爭離婚協議書第五點復未約定被告應於移轉系爭房屋所有權予原告以前塗銷抵押權，故原告催告被告應塗銷該抵押權，即屬無據。
三、又被告歷來均有以系爭房屋所設定之抵押權，向銀行申請貸款支付買賣價金或作為資金融通之方法，原告主張系爭房屋於系爭協議書時並無任何負擔存在云云，要與事實不符，此乃被告正常之理財或資金調度週轉之方式，並非故意以損害原告為目的之權利濫用，亦難認係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告。況且，被告於贈與物即系爭房屋權利移轉前，尚得行使民法第408條第一項所定之撤銷權，則系爭離婚協議書第五點之約定即溯及失其效力，原告本於該約定所為本件請求即均屬無理由，應予駁回。
四、如認原告請求被告應將系爭房屋所有權移轉登記予原告為有理由，就被告負欠華南銀行之貸款債務，原告僅係依抵押權之追及效力而為物上保證人，並不當然承擔該債務。縱因被告未清償債務而遭銀行行使抵押權拍賣，原告於清償之限度內仍對被告有物上保證人之求償權。在此之前，原告並未受有終局之損害，依「無損害無賠償」之法理，自難認原告本件損害賠償之請求為有理由。更何況，如認被告應先賠償原告關於華南銀行貸款金額之損害，則被告於賠償原告後，仍不解免對華南銀行貸款債務之清償責任，如此不僅被告要負擔雙重債務而有顯失公平，且原告反而將因此獲有不當得利，其不當乃不言可喻。
五、請求被告給付相當租金之損害部分，乃屬無理由：
(一)被告已以112年2月7日答辯狀繕本之送達作為撤銷贈與之意思表示。從而，撤銷後系爭離婚協議書第五條之約定即溯及失其效力，原告本於該約定所為本件請求即均屬無理由，應予駁回，合先敘明。
(二)退步言之，原告請求被告按月賠償相當於租金之損害，並非主張係其因不能使用系爭房屋而另支出租金若干，故性質上應屬所失利益。惟所失利益係指依通常情形，或依已訂計畫可得預期之利益。惟查，系爭房屋目前仍係兩造子女居住之處所，事實上並無可能另出租予他人。原告復未舉出如何兼顧兩造子女居住問題而得以出租系爭房屋收取租金之計畫，自不能證明有何預期利益之損害。
(三)再退步言之，原告請求按系爭房地申報總價額1,032,735元，年息百分之十計算為103,273元請求相當於於租金之損害賠償，應屬偏高。蓋系爭房屋屋齡已高達27年之久，故被告認應以年息百分之八計算為適當。
六、並聲明：
(一)原告之訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
(二)如受不利判決，願供擔保免為假執行。
參、得心證之理由：
一、聲明一、二(請求移轉所有權登記及遷出騰空）部分：
(一)按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。而該條所謂為訴訟標的之認諾，乃指被告對於原告依訴之聲明所為關於某法律關係之請求，向法院為承認者而言，其承認須於言詞辯論時為之，始生訴訟法上認諾之效力（最高法院44年台上字第843號判例意旨參照），且按上訴人既於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，法院即應不調查被上訴人主張為訴訟標的之法律關係是否果屬存在，而以認諾為該上訴人敗訴之判決基礎（最高法院45年台上字第31號判例、85年度台上字第153號裁判意旨參照）。
(二)查原告主張兩造前為夫妻，於98年9月18日簽立離婚協議書，依系爭協議書第五條約定：「甲方(即被告)須將二人現所住之房屋(地址：臺中市○○區○○路○段000號9樓之5)所有權予乙方(即原告)。」，業據提出戶籍謄本、系爭離婚協議書(卷第23至25頁)為證，堪信屬實。次查，被告已於111年9月20日言詞辯論期日同意原告訴之聲明第一、二項之請求（卷第119頁），依法已發生認諾之效力，本院自無再為調查原告主張之訴訟標的法律關係是否存在之必要，即應本於被告之認諾而為其敗訴之判決。從而，原告起訴請求被告依系爭協議書約定，應將坐落臺中市○○區○○段000000000地號土地(權利範圍萬分之九十)，及其上門牌號碼臺中市○○區○○路○段000號9樓之5之房屋(權利範圍全部)所有權移轉登記予原告，並應自門牌號碼臺中市○○區○○路○段000號9樓之5之房屋騰空遷出，將戶籍遷出，為有理由，均應予准許，爰判決如主文第一、二項。
二、聲明三（請求損害賠償）部分：
(一)原告主張兩造簽立系爭協議書後，被告陸續於100年1月18日、110年7月9日、111年2月22日，以系爭房屋為抵押向華南商業銀行增加貸款，取得貸款之利益5,239,579元，使原告承擔系爭房地上之系爭抵押債務5,239,579元，而受有損害，係故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，業據原告提出土地暨建物登記第二類謄本、華南商業銀行貸款契約為證(卷第27至33頁)，並有華南商業銀行股份有限公司北台中分行111年8月1日華北中字第1110000141號函及所附放款交易明細帳可憑(卷第87至109頁)，被告固不爭執有以系爭房屋向銀行申請貸款等情，然以此乃正常理財或資金調度週轉之方式，並非故意以損害原告為目的之權利濫用，亦難認係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告等語置辯。
(二)按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償；次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第226條第1項、第227條第1項分別定有明文。又按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，應負損害賠償責任，為民法第184條第1項後段所明定。其構成要件須行為人有故意以背於善良風俗為方法、手段，以達加損害於他人之目的。即行為人對於加損害於他人，須有主觀上之故意，始足當之(最高法院111年度台上字第573號判決參照)。又損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題(最高法院109年度台上字第888號判決參照)。
(三)經查，依據系爭協議書之約定，被告負有移轉系爭房屋所有權予原告之義務，已如上述。然原告依據系爭協議書，僅取得債權，目前系爭房屋仍屬被告所有，則被告基於所有權人之地位，本即得就系爭房屋為自由使用、受益、處分，縱被告以自己名義向第三人(華南商業銀行)借款，並以系爭房屋設定抵押權，亦屬被告所有權人之自由權限，縱其對原告負有移轉該物所有權之義務，法亦未禁止其就其所有之該物處分予第三人，原告自得依據債務不履行之規定對被告請求；況被告尚未將系爭房屋移轉他人，被告仍得依約負其給付義務，難謂被告有何故意以背於善良風俗之方法侵害原告之利益。況且系爭房屋迄今尚未移轉所有權登記，被告尚能依約給付，並無給付不能之情事，亦無何損害發生，難謂原告目前就上開債權業已受損害。再被告積欠華南銀行之貸款債務，原告僅係依抵押權之追及效力而為物上保證人，並不當然承擔該債務，縱因被告未清償債務而遭銀行行使抵押權拍賣，原告於清償之限度內仍對被告有物上保證人之求償權。是在此之前，原告並未受有終局之損害。綜合上述，本件情形，尚與民法第184條第1項後段及第226條第1項規定要件不符，則原告依據民法第184條第1項後段及第227條準用第226條規定請求被告給付原告5,239,579元本息，並無理由，應予駁回，爰判決如主文第四項所示。原告就此敗訴部分，其假執行聲請失所依據，應併予駁回。
三、聲明四（請求給付相當租金之損害）部分：原告請求被告自111年11月21日起，至被告將訴之聲明第一項所示不動產所有權移轉登記及交付占有予原告之日，按月給付8,606元，為有理由：
(一)按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條第1項定有明文。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，此為民法第229條第2項明文規定。
(二)查被告依系爭協議書第五點約定，應將系爭房屋所有權移轉登記予原告，然兩造並未約定被告應於何時前遷出系爭房屋，原告雖於111年4月8日提起本件訴訟請求，不因此使被告負有遷出之義務，然被告既已於111年9月20日本院行言詞辯論程序時為認諾（同意遷出），業如上述，原告於斯時起即得請求被告遷出，兩造雖無約定確定之給付期限，然兩造於111年11月21日至本院進行調解，原告請求移轉所有權登記及交付占有予原告，與催告有同一之效力，依上開法律規定，堪認被告應自受催告時起即111年11月21日起對原告負給付遲延責任，原告自得請求被告賠償因遲延所生之損害。
(三)次按損害賠償應以填補債權人所受損害及所失利益，民法第216條定有明文。所謂「所失利益」係指依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言。是以，原告主張因被告遲延不給付，致原告未能取得上開不動產占有而使用該不動產，請求被告應賠償相當於租金之損害，當屬有據。又此所謂之租金，僅是不動產使用利益之計算方式，並不以請求權人確有出租之計畫為必要，原告請求租金按系爭房屋申報總價額1,032,735元，年息百分之十計算為103,273元；被告固不爭執系爭房屋申報總價為1,032,735元，然認應以年息百分之八計算為適當云云。經查，系爭房屋位於公益路與文心路口之公益商圈，工商業繁榮程度、距離捷運水安宮站竹北車站約500公尺，1公里範圍內有臺中市政府、臺中市政府警察局刑事警察大隊、臺中市立大業國民中學等學校、政府機關，交通便利，多商業活動設施和住商混合住宅等情，有Google map可參。且參酌與系爭房屋相同社區、坪數之物件每月租金為28,000元，成交金額高達2080萬元，亦有591租屋網資料、內政部不動產實價查詢服務網可佐，足證被告利用系爭房屋之經濟價值與所受利益均高，應認原告所受相當於租金之損害，按系爭房屋申報總價年息百分之十計算為適當。而兩造均不爭執系爭房屋申報總價為1,032,735元，已如前述，故計算系爭房地申報總價年息百分之十計算為103,273元(計算式 ：1,032,735元×10％＝103,273元)，每月租金為8,606元(計算式：103,273元÷12個月＝8,606元，元以下四捨五入)。準此，原告依民法第231條第1項規定，請求被告應自111年11月21日起至將系爭房屋所有權移轉登記及交付占有予原告之日，按月給付8,606元，自應准許，爰判決如主文第三項所示。逾此範圍部分，為無理由，應予駁回，爰判決如主文第四項所示。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊方法，核與判決之基礎無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 112 年 5 月 16 日
家事法庭 法 官 顏銀秋上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 16 日
書記官 陳彥蓉