臺灣臺中地方法院民事判決111年度建字第129號原 告 陸佳芳訴訟代理人 曾耀聰律師複代 理 人 鄧雅旗律師被 告 威正有限公司法定代理人 葉欣訴訟代理人 賴協成律師
張晁綱律師上列當事人間請求返還工程款等事件，本院於民國112年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣92萬5,369元，及自民國111年10月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔72％，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣30萬8,456元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣92萬5,369元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告前於民國000年00月間，委請被告承攬施作門牌號碼臺中市○○區○○○街00號建物（下稱系爭建物）之4樓增建工程（下稱系爭主約工程），兩造並於111年4月16日，補訂「周公館增建工程工程承攬合約」（下稱系爭契約），約定自111年4月16日開工，工期共計90工作天，工程總價為新臺幣（下同）245萬元。其先後於110年12月13日、111年5月20日給付系爭主約工程之工程款120萬元、73萬5,000元，合計已給付工程款193萬5,000元予被告。詎被告承攬系爭主約工程後，工程進度嚴重落後，兩造於111年7月22日約定系爭主約工程應於同年8月31日前完工，惟被告屆期仍未完工，且進度仍嚴重落後，兩造乃於同年8月31日在系爭建物進行商討，會中兩造合意終止系爭契約，並約定以實作實算之方式計算報酬，另約定施工現場若有留存材料可供原告使用則可計入工程費用，且兩造須於同年9月5日前提出計算方式。嗣被告於同年9月5日以電子郵件寄送計算結果為被告僅須退還3萬6,879元予原告。而系爭主約工程已施作完成部分可得請求之報酬依鑑定報告記載為62萬8,000元，扣除留存可供後續施工使用之鋼梯、方型鋼管合計27萬6,000元，又被告應返還溢領系爭建物1樓至3樓之室內裝潢工程款2萬469元予原告，另原告就系爭建物之4樓地板工程（下稱系爭追加工程）尚有12萬6,100元之工程款未給付，經相互抵銷後，被告仍溢領92萬5,369元以上之工程款。為確保原告權益，再依民法第511條之規定以起訴狀繕本之送達向被告為終止系爭契約之意思表示，爰依系爭契約、民法第179條之規定，請求擇一為原告有利之判決等語。並聲明：㈠被告應給付原告128萬9,239元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭主約工程中磁磚打除、防水工程之施作本就曠日廢時，依系爭契約第5條第3項之約定應展延工期，原告逕自認定被告有施工遲延之情形，於111年8月31日未經被告同意片面解除系爭契約，苛扣工程款，被告自得向原告請求已完成工作之報酬、未完成工作預期可取得之利益及所受之損害。又兩造未於111年8月31日合意終止系爭契約，亦未約定工程報酬之計算方式，更未同意退還工程款128萬9,239元。另被告確實有施作系爭主約工程，系爭追加工程業已完工，自無不當得利之情事，縱認原告得依不當得利之法律關係向被告請求，惟被告就系爭主約工程業已支出157萬4,061元，原告尚有追加工程款12萬6,100元未給付，被告另有溢領工程款2萬469元應返還原告，相互抵銷後，被告僅需返還原告25萬5,308元等語置辯。並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院協同兩造整理不爭執事項如下（本院卷第252至253頁）：
㈠兩造於111年4月16日簽訂系爭契約，約定被告承攬系爭主約工程，兩造約定自111年4月16日開工，工期共計90工作天。
工程總價為245萬元（未稅）。
㈡原告先後於110年12月13日、111年5月20日給付系爭主約工程
之工程款120萬元、73萬5,000元，合計已給付工程款193萬5,000元予被告。
㈢原告就系爭追加工程，尚有未付之工程款為12萬6,100元。
㈣被告就系爭建物1樓至3樓之室內裝潢工程，應返還溢領工程款2萬469元予原告。
㈤系爭主約工程已施作部分可得請求之報酬依鑑定報告記載計62萬8,000元。
㈥鑑定報告記載系爭主約工程內尚未施作但已進場之材料有⑴鋼
梯1組：價值14萬元⑵10*5*288cm方型鋼管7支：價值2萬8,000元整⑶10*5*603cm方型鋼管18支：價值10萬8,000元。
㈦鑑定報告記載留存於系爭主約工程現場之樓梯所設置之階梯高度符合法令規定。
四、本院之判斷：㈠兩造有無合意終止系爭契約，並約定以實作實算方式計算報
酬？⒈按契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使
原有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次之契約終止原有之契約（第一次之契約）。依契約自由原則，契約之雙方當事人雖得再訂契約，使原屬有效之契約向將來歸於無效，惟其成立要件仍應依民法第153條之規定定之。而依該條規定，當事人對於契約必要之點必須意思一致，契約始能成立（最高法院99年度台上字第60號判決要旨參照）。
⒉證人林建坤證稱：被告於000年0月間承攬系爭主約工程，進
度上嚴重延遲，造成原告房屋落成安排上的困擾，因我在臺中市政府勞工局有從事調解的工作，所以原告與我聯繫，請我幫忙溝通協調，我跟原告說是否直接約被告當面溝通清楚，後來原告有與被告約在111年8月底，在系爭建物工地碰面，當天原告夫妻還有對方葉先生、我、還有原告找來的設計師在場，施工包含1樓裝潢、還有2、3樓地板，還有4樓增建部分，大家有談，從1樓到4樓的所有工程無法如期交付的問題，這是我聽他們在談，原告夫妻有對葉先生提起整個工程進度延遲的這些問題，本來有預計完工日期，葉先生明確表達沒有在約定的完工日期完成，後面周先生就是原告的先生，有跟被告提起如果沒有辦法完成，後面未完成的全部的工程原告夫妻要自行處理，葉先生也表明確實沒有辦法如期完成，所以同意周先生所提終止目前的工程，對於已經施作工程部分，待葉先生回去估算後，再向原告夫妻提供明細，被告有提出已收之工程款，經被告估算後，願意多退少補，當場也有答應現場遺留的未施作的工程材料，葉先生他會盡快搬離，當場也有約下次約9月再碰面，約在原告她們的工廠，針對葉先生提供明細的部分進行討論。9月份那次我也有到原告工廠參與討論，但對方葉先生當下未到，原告有打電話給葉先生確認，是否會到場，葉先生表示臨時有事，無法到場。後續有追問葉先生要提供的明細，但是後來沒有收到，葉先生有表示有寄送給原告他們。之後，有聽到原告提起對於估價有覺得不合理的部分等語（本院卷第204至210頁），由林建坤上開證述可知，兩造確在系爭建物討論終止系爭契約之事，並合意終止系爭契約，且以已施作部分估價補償被告。參以被告傳送主旨為社興三街15號增建工程及地坪追加工程截至8/31執行情況，並附加3個檔案，其中表一下方註記：①尚未施作款項：65萬7,510元；②工程餘款：51萬5,000元；③追加工程餘款：12萬6,100元；④差額：1萬6,410元（即65萬7,510元-51萬5,000元-12萬6,100元= 1萬6,410 元），加上室內裝修執行餘款2萬469元，被告應返還金額為3萬6,879元，有上開郵件、社興三街15號增建工程、室內裝修直接費執行表、預算書可參（本院卷第35至40頁）。上開表格可見被告明確向原告表示雙方就系爭主約工程結算至111年8月31日止，被告尚須返還原告3萬6,879元，衡情若非被告因系爭契約已終止不再繼續施作，豈會傳送上開結算表予原告，足認兩造已合意終止系爭契約，及就已施作之工程部分結算等情達成意思表示一致，核與林建坤上開所述相符，林建坤上開證述應可採信，是原告主張兩造已合意系爭契約於111年8月31日終止，並以實作實算之方式計算報酬，應屬有據。
㈡原告得請求被告返還之工程款為何？⒈按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承
攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。惟定作人於契約終止前如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人非不得依不當得利規定請求返還之（最高法院108年度台上字第2168號判決參照）。
⒉查兩造雖已於111年8月31日合意終止系爭契約，被告就其已
施作完成之工程項目部分，對於原告就系爭主約工程之全部工作應有助益，而已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的，原告就其受領之工作，仍有給付相當報酬之義務，被告自可請求已完成部分之工程款。經本院囑託臺中市建築師公會就系爭主約工程鑑定結果為：①系爭主約工程已施作部分可得請求之合理報酬計62萬8,000元。②尚未施作但已進場之材料價值總計為27萬6,000元（不爭執之事項㈣、㈤），本院審酌系爭鑑定報告，係經由專業鑑定單位所選任之鑑定人，經現場履勘，依現行建築規則法規，就已施作堪可使用之項目，逐項審視計算可得請求之合理報酬，就尚未施作但已進場之材料，則以一般市場行情，以其專業而為研判，而核其鑑定過程、說明與結論並無邏輯推論上之謬誤或悖於科學論理法則之情事，應認該鑑定結果為可採。
⒊兩造復不爭執原告尚未支付之追加之工程款12萬6,100元，及
被告應返還原告之工程款2萬469元抵銷本件債權，而上開給付種類相同，均為金錢債務，且均屆清償期，自應溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，從而被告既已向原告預收193萬5,000元工程款，已完成施工之工程價額僅有62萬8,000元，扣除尚未施作已進場之材料總計27萬6,000元及原告尚未支付之追加工程款12萬6,100元，再加計被告應返還之工程款2萬469元（不爭執之事項㈡至㈥），被告尚應返還工程款為92萬5,369元（計算式：193萬5,000元－62萬8,000元－27萬6,000元－12萬6,100元＋2萬469元＝92萬5,369元）。是被告受領之上開超額工程款部分，其受有利益之原因已不存在。從而，原告依民法第179條之規定，請求被告返還92萬5,369元，自屬有據。
⒋至被告抗辯其就系爭主約工程至少已支出工程款共計157萬4,
061元，則被告至多僅需返還系爭主約之工程款36萬939元云云，固據其提出支票、匯款回條、報價單、統一發票、送貨單、請款單、估價單為證（本院卷第81至83頁、第89至91頁、第263至273頁），然支票號碼EA0000000之支票上固有書寫「茲收到豐原區社興三街15號鋼構工程款項」之字樣，然無法證明所購買之鋼構確已施作在系爭建物上，又匯條回條雖可證明被告確有匯款予曹永龍，然匯款原因多端，尚無從證明與本案有關，另報價單、估價單，無從證明確有支付系爭主約工程之工程項目，支票號碼EA0000000、EA0000000號之支票、統一發票，無從證明與本案有關。是被告上開所辯，不足採信。
五、綜上所述，原告依民法第179條之規定，請求被告給付92萬5,369元，及自111年10月28日（即起訴狀繕本送達翌日，本件繕本係於111年10月17日寄存送達被告，本院卷51頁，依法於111年10月27日發生送達之效力）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免予假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請，已失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 12 月 15 日
民事第四庭 法 官 吳金玫正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 18 日
書記官 張筆隆