臺灣臺中地方法院民事判決111年度建字第139號原 告即反訴被告 陳宥彤訴訟代理人 陳武璋律師複 代理人 黃凱斌律師被 告即反訴原告 鴻承室內裝修工程有限公司法定代理人 鄭翰文上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國114年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣111,026元，及自民國111年11月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、本訴訴訟費用由被告負擔百分之14，餘由原告負擔。
四、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣111,026元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
六、反訴被告應給付反訴原告新臺幣799,348元，及自民國113年5月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
七、反訴原告其餘之訴駁回。
八、反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之65，餘由反訴原告負擔。
九、本判決第六項於反訴原告以新臺幣266,450元為反訴被告供擔保後得假執行。但反訴被告如以新臺幣799,348元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
十、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事 實
甲、程序事項：
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。查原告以被告承攬其發包之「和美鎮陳公館」房屋整修工程在履約期間發生違約情事為由，依民法第493條第2項規定、工程承攬契約第16條約定，起訴請求被告賠償其損害；被告則以原告積欠其工程款、無正當理由拒絕其履約而應負損害賠償責任等為由，提起本件反訴，核其反訴之訴訟標的、攻擊防禦方法均與本訴工程相關，本反訴間之請求有重大關連，核與前揭規定相符，應予准許。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴原聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）684,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第13頁），迭經其先後於民國112年12月21日以民事擴張聲明狀、114年7月9日民事擴張聲明暨言詞辯論意旨狀變更聲明為：「被告應給付原告830,880元，及其中684,000元自起訴狀繕本送達翌日起，73,440元自擴張聲明狀繕本送達翌日起，73,440元自擴張聲明暨言詞辯論意旨狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷一第443頁、卷二第41頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。
乙、實體事項：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠原告於110年6月2日與被告訂立工程承攬契約書（下稱系爭契
約），約定由被告整修門牌號碼彰化縣○○鎮○○路000 號房屋（下稱系爭房屋），工程施工期間為110年6月15日起至110年12月15日止，工期六個月。整修工程包括水電工程、鐵件工程、浴室器具配件工程等工程，各項工程排有施工進度表，如被告依照施工進度表施工，必能如期完工。
㈡詎原定110年6月28日進場施工之鐵件工程，拖到同年9月1日
才進場施工，而被告之鐵件工程下包廠商安逸金屬門窗有限公司之施工班弄錯鐵柱尺寸及位置，竟直接切割鐵柱柱腳，使柱子底部過半簍空，影響結構安全。原告110年9月7 日向被告反應，被告承認錯誤並承諾重新施作。然新鐵工遲至110年10月28日始進場施工樓層主結構部分，至110年12月28日才施作屋頂浪板部分，進度嚴重落後。
㈢又原告就系爭工程已支付前四期工程款共140萬元，然被告已
施作之部分，有113年5月15日民事聲請調查證據㈡狀後附之附表3之工程瑕疵（見本院卷一第495至517頁）。原告於111年2月25日以原證13存證信函催告被告修補瑕疵，而被告拒不修補，故原告依民法第493 條第2 項規定，請求被告給付修補瑕疵之必要費用145,000元。
㈣系爭工程原訂於110年12月15日全數完工，惟遲至111年5月18
日，仍無法完成鐵作屋頂封板，且有前開附表3之瑕疵尚未補正，原告依系爭合約第18條第1項、類推適用民法第254條規定，於111年5月19日向被告發出存證信函終止系爭契約。
另依系爭契約第16條約定請求被告賠償違約金每日為3,500元，是以，自110年12月16日起至111年5月18日止遲延154日，違約金共計539,000元。
㈤再因被告工程遲延，致原告必須另外租屋，此部分租屋費用
依系爭契約第16條屬懲罰性違約金，故原告依民法第231條第1項，請求被告賠償原告已支付之112年、113年租金共計146,880元。並聲明：⒈被告應給付原告830,880元，及其中684,000元自起訴狀繕本送達翌日起，73,440元自擴張聲明狀繕本送達翌日起，73,440元自擴張聲明暨言詞辯論意旨狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭契約係依照行政院公共工程委員會頒佈之工程承攬合約
公版，由兩造議定簽訂，因系爭工程履約期間發生疫情，致衛生福利部發佈三級管制，期間自110年5月15日至111年7月27日止。而疫情應屬系爭契約第12條第2 項約定之不可抗力因素，導致工期延誤，兩造曾於111年3月協調展延工期至
111 年7月底，惟原告於111年5月19 日突以存證信函終止系爭契約，不符契約精神，應屬原告違約。又原告未依民法第493條先行催告，其終止應屬不合法。
㈡又系爭工程尚未完工驗收，諸多工程處於進行狀態，系爭工程並無上開附表3之瑕疵。
㈢依系爭工程於111年5月19日現場進度，工程進度已達63%，追
加部分達56%，按進度原告應給付2,309,815元，扣除原告已給付之工程款140萬元，原告尚應給付909,815元及發票稅115,491元合計1,025,306元。
㈣承上，依兩造協議已延展工程，惟原告無故解約並關閉工地
使被告無法施工，違反系爭契約第9條第5 項約定，導致被告對下包廠商俊蒼公司違約，依系爭契約第12條、第23條約定，原告應賠付一倍之工程定金，計20萬元。
㈤並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠三級管制自110年5月15日至111年7月27日止，因疫情為系爭
契約第12條第2項不可抗力因素，導致工期延誤，兩造於111年3 月展延工期至111 年7 月，反訴被告於111 年5 月19日終止契約不合法，關閉工地使反訴原告無法施工，違反系爭契約第9 條第5 項，導致反訴原告對下包廠商俊蒼公司違約，依據系爭契約第23條，應賠償20萬元。
㈡系爭工程至111 年5 月19日完成63%，追加工程完成56%，依
民法第511條，反訴被告應再給付工程款及稅金合計1,025,306元。
㈢以上合計1,225,306元（1,025,306+200,000＝1,225,306）。
並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告1,225,306元，及自113年5月21日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：㈠依鑑定報告，反訴原告已完成之工程有2,099,348元，反訴被
告已給付140萬元，似僅需再給付699,348元（2,099,348-1,400,000＝699,348），惟鑑定報告並無說明「完成工作百分比」係從何而來，以鑑定報告附件七「三、木作工程3-7新作浴室塑鋼門4樘」為例，鑑定報告稱反訴原告此項目已完成29％，但是29％如何計算而來，認定基礎為何，全未見鑑定報告說明，此僅為其中一例，整份鑑定報告都有「僅有結論，未有過程及計算基礎」之瑕疵，反訴被告實難以信服。
㈡再者，反訴被告支付140萬元工程款，實難想像反訴原告會在
僅收到140萬元工程款之情況下，完成2,099,348元之工程，因此反訴被告未欠任何工程款，反訴原告向反訴被告請求工程款實無理由。退萬步言，倘反訴原告得向反訴被告請求工程款，依鑑定報告反訴原告僅可請求699,348元，因此反訴原告請求909,815元工程款，並無理由。
㈢至反訴原告主張反訴被告須給付發票稅115,491元，惟反訴原
告請求發票稅之請求權基礎為何，計算依據為何，全未見反訴原告說明，因此反訴原告之請求實無理由。另反訴原告稱其與訴外人俊蒼公司簽訂契約，由俊蒼公司協力完成本件工程，卻遭反訴被告終止契約，致反訴原告需賠償俊蒼公司20萬元違約金，然反訴原告與俊蒼公司是在111年3月25日簽約，而反訴被告係於111年5月19日始終止系爭契約，俊蒼公司在111年3月25日之後仍可以進出系爭建物施工，根本沒有反訴原告所稱俊蒼公司無法施工之情事，益證反訴原告主張並無理由，且反訴原告是否實際有此20萬元違約金之支出，未見其提出舉證，確屬有疑。
㈣並聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。
參、本院之判斷：原告主張兩造於110年6月2日簽訂系爭工程承攬契約，約定由被告整修門牌號碼彰化縣○○鎮○○路000 號房屋，工程施工期間為110年6月15日起至110年12月15日止，工期六個月。
惟被告遲至111年5月18日，仍無法完成系爭房屋之鐵作屋頂封板，且有附表3（見本院卷一第495至517頁）之瑕疵未補正，原告自得依系爭合約第18條第1項約定終止系爭契約，並依民法第493條第2項、民法第231條規定及系爭契約第16條約定，請求被告賠償瑕疵修補必要費用145,000元、租金146,880元、違約金539,000元等語，惟為被告所否認，並以上開情詞置辯。另被告反訴主張系爭契約因疫情為系爭契約第12條第2項不可抗力因素，導致工期延誤，兩造於111年3月展延工期至111年7月，反訴被告於111年5月19日終止契約不合法，關閉工地使反訴原告無法施工，違反系爭契約第9條第5項，導致反訴原告對下包廠商俊蒼公司違約，依據反訴原告與下包俊蒼公司間之工程契約第23條約定，應賠償20萬元。又系爭工程至111年5月19日已完成63%，追加工程完成56%，依民法第511條規定，反訴被告應再給付工程款及稅金共1,025,306元，亦經反訴被告執前詞置辯。茲就本件之爭點分述如下：
一、本訴部分：㈠原告依系爭合約第18條第1項約定、類推適用民法第254條，
於111年5月19日以存證信函終止系爭契約，並不合法：⒈按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之
履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人債務不履行時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第227條、第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；其情形能補正者，債權人可依給付遲延之法則行使其權利；如不能補正，則依給付不能之法則行使權利。而契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第227條第1項、第254條定有明文。則繼續性供給契約之債務人未依債之本旨為給付，且其給付之瑕疵非不能補正，債權人應依給付遲延之規定，先定相當期間催告補正而不補正，其主張終止契約始為適法（最高法院110年度台上字第3246號判決意旨參照）。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第229條第1項、第2項前段分別定有明文。而債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，仍須定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第229條第2項前段及第254條之規定自明（最高法院112年度台上字第2329號判決意旨參照）。
⒉依系爭契約第4條約定：「自中華民國110年6月15日起至中
華民國110年12月15日止，工期六個月。施工期間甲方（即原告）若有另行追加施作項目，則雙方需重新議價追加工期。本工程預計於中華民國110年6月11日上午9時於建物現場舉行開工儀式，儀式後即按排定行程施工。」（見本院卷一第264頁），可知兩造就開工時間、完工期限及工期計算方式均已具體且明確約定。系爭工程原訂於110年6月15日開工，迄110年12月15日尚未完工等情，復為兩造所不爭執，堪認被告確有未依約於開工後六個月內完工之遲延給付情事，然依上開規定及見解旨趣，縱使被告未依限完成，亦僅為被告是否應自期限屆滿時或受催告時起，負遲延責任之問題，於工作物尚屬可完成之情形下，債權人仍應先行定相當期限催告履行，並於期限屆滿而債務人仍未履行時，始得終止系爭契約。原告固於111年2月25日以原證13之存證信函催告被告之法定代理人於函到後7日內復工，並通知限期3個月內完工等情（見本院卷一第433頁），惟依111年5月19日原告寄發予被告法定代理人之彰化中央路郵局138號存證信函內容所載略以：「……然台端於3月底復工後，至今已過2個月，期間又發生延後約定之事，例如鐵工進場日，從4月中前完成，又改口4月底前，後又延至5月；原協議最糟7月中完工，後又改口為7月底完工，實違反誠實信用原則。……此工程已逾期達5個月，且有發生施工缺失，故本人必須依據合約第18條第1項提出契約終止，並要求支付逾期違約金及相關損失款項，請台端於函到七日內進行收尾工作，改善缺失，並返還大門電子鎖，七日後需經屋主同意，始得進入，我方將約定時間，針對已施作部份進行驗收，驗收完成後將會同調解委員進行工程結算及簽訂合約終止協議內容，調解委員會時間另行通知。」等情(見本院卷一第221至225頁)，足見兩造於工程履約過程中，確曾因進度問題多次協調、調整施工安排，並非自始即處於對立或終止狀態，兩造間就工期之延展實際上確有持續磋商與調整之事實，且原告於函中亦自承「原協議最遲7月中完工」等語，足認兩造曾就工程期限另行協議展延至111年7月中旬完成，是被告抗辯稱兩造於111年3月間曾協調延長工期至111年7月云云，核與卷內資料相符，並非子虛，堪予採信。兩造既已協議將系爭工程之完工期限展延至111年7月中旬，則於該期限屆滿前，自難認被告已確定陷於給付不能之狀態，原告於期限屆滿前之111年5月19日即以工程逾期未完工為由，片面寄發存證信函主張終止系爭契約，顯與兩造既有之延展合意不符，亦未再另定相當期限催告履行，其終止契約之意思表示難認合法，自不生有效終止契約之法律效果。
⒊又系爭契約第18條第1項約定略以：「一、甲方(即原告)之
終止權：(一)契約工程未完成前，乙方(即被告)有下列情形之一者，甲方得以書面終止契約，但應賠償乙方因契約終止而產生之損害：⒈因可歸責於乙方之事由致未能依第4條規定施工期間完成工作，經甲方書面催告逾期15日仍無法完成者。⒉違反第10條第2款但書規定，乙方將本契約工程轉包或全部分包給第三人承作。」等情（見本院卷一第268頁），堪認兩造間須需符合可歸責於乙方之事由致未能於契約所定施工期間內完成工作、須由甲方先以書面催告限期履行、乙方於受催告後逾15日仍未完成工作等要件，甲方始得為終止契約之意思表示。是此一終止權之行使，性質上屬於附有程序與實體要件之約定終止權，非僅以工程進度落後即可當然發生。被告雖未依系爭契約原約定期限即110年12月15日完工，然兩造既已展延施工期限至111年7月中旬，已如前述，堪認原定完工期限已因雙方事後合意而變更。於展延後之期限尚未屆滿前，自難逕認被告已構成系爭契約第18條第1項第1款所稱之「未能依第4條規定施工期間完成工作」之情形。兩造業經合意延長施工期間，原契約第4條所定之完工期限即應以展延後之期間為準據，原告不得再以原定期限作為判斷遲延之基礎。再者，原告欲依前開條款行使終止權，尚須先行以書面催告並給予15日之履行期間，且須被告於該期限內仍無法完成工作時，始得合法終止契約。惟本件原告並未具體主張並舉證證明於展延後之施工期限內，曾依第18條第1項第1款之約定，就可歸責於被告之遲延情形，再行發出符合條款要件之書面催告，並於催告屆滿15日後，被告仍未履行而達「仍無法完成」之程度，僅以工程曾有延宕或進度不如預期，即逕行主張終止，難認已符系爭契約所定之嚴格程序要件。是原告逕依該條款主張終止系爭契約，核與該條款之約定要件明顯不符，其終止契約之主張難認有據，要非可採。
⒋承上，兩造既展延工程施工期限至111年7月中旬，原告未
再於前開期限屆滿時，再次定期催告被告履行，而逕以111年5月19日寄發之彰化中央路郵局138號存證信函，以被告遲延完成系爭工程，請求類推適用民法第254條規定，終止系爭契約，自非適法，要屬無據。
㈡原告業於111年5月19日依民法第511條規定，合法終止系爭契約：
⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約；但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條前段定有明文。
蓋承攬人係為定作人完成工作之人，如定作人於承攬人工作完成前，已無完成工作意願，承攬人縱繼續完成工作，對定作人而言，亦屬無益，徒然浪費社會資源而已，且定作人既應賠償承攬人因終止承攬契約所受損害，對於承攬人而言，即無不利益，故不問承攬人就承攬契約之履行，有無可歸責事由，定作人均得不附理由終止承攬契約。定作人既得不附任何理由即終止承攬契約，定作人終止契約所附理由，縱非事實，如其真意係在嗣後終局消滅契約關係，即屬終止契約之意思表示，對於契約終止之效力不生影響(最高法院 109 年度台上字第 1018 號民事判決參照)。
⒉經查，兩造間簽訂系爭契約後，原訂於110年12月15日完工
，惟期間因疫情及被告施工問題發生糾紛等因素，致系爭工程未能如期完成，嗣兩造多次協商延期，最終延至111年7月中旬，此有臺灣區綜合營造業同業公會110年8月2日臺區營靖業字第1100800140號函、行政院公共工程委員會110年8月30日工程管字第1100018468號函、111年2月25日存證信函、111年5月19日存證信函、疾病管制署強化防範疫情宣導列印資料等在卷可憑(見本院卷一第131至137頁、第433頁、第221至225頁、第351頁)。嗣原告依前開111年5月19日彰化中央路郵局138號存證信函為終止契約之意思表示，並經被告之法定代理人於111年5月19日收受等情，復有系爭存證信函、掛號郵件收件回執等在卷足參（見本院卷一第221至225頁、第355至359頁、第463頁）。依前開存證信函記載略以：「……本工程已逾期達5個月，且有發生施工缺失，故本人必須依據合約第18條第1項提出契約終止……請台端於函到7日內進行收尾工作，改善缺失，並返還大門電子鎖，7日後需經屋主同意，始得進入……」等情，原告就是否已行使任意終止權，或僅係以系爭存證信函作為「將」行使任意終止權之預告，語意雖未臻明確，然原告業於存證信函表明被告應於函到7日內進行收尾並返還大門電子鎖，限制其後續進場施工權限，且原告業於111年5月26日新增工地門鎖，致被告實際上已無法繼續進場施作(見本院卷一第361頁被告提出之工地現場照片)，足認原告已依其意思表示實際排除被告繼續履約之可能。據此，原告並非僅為將來終止之預告，而係已具體行使契約終止權，其終止意思表示自被告於111年5月19日收受存證信函時即已生效，兩造間之系爭契約亦因此於同日終止。㈢原告依民法第493條第2項規定，請求被告賠償瑕疵修補必要
費用145,000元，有無理由？⒈原告主張被告施作系爭工程其中有：⑴一樓磁磚磁磚未與地
面貼合、⑵一樓到三樓排水管化糞管異物阻塞、⑶一樓客廳廁所只有一個排水孔、⑷一樓衛浴間排水孔未對準水管、⑸三樓馬桶化糞管未高於地面、⑹三樓化糞管位置錯誤、⑺一到三樓衛浴乾濕分離設計不良、⑻房屋使用101年出產之老舊電線、⑼廚房排水孔位置不正確、⑽二樓衛浴通風管高低位置錯誤，外高內低、⑾一樓牆壁，不該打毛的牆壁打了許多洞、⑿柱子到三樓時無法與橫樑對齊連接。僅用薄薄鐵片連接柱子與橫樑，屋頂有倒塌危險，具有重大安全疑慮、⒀三樓切掉2根柱子，影響安全結構、⒁按照合約結構圖，牆壁總長度應有344公分但實際上牆面僅有335公分，為地基位置錯誤所致、⒂屋頂塌陷，屋頂有包覆鋼樑支架的情形等瑕疵（見本院卷一第495頁至517頁，附表3），並有減省工料違約之情，被告應給付原告所支出之必要修補費用145,000元，此為被告所否認，並以前詞置辯。
⒉按鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實
所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376條之1第1項、第326條第2項前段及第270條之1第1項第3款、第3項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益，最高法院102年度台上字第246號裁判意旨參照。是以，合意選定調查證據方法、成立證據契約之當事人即應受該證據方法鑑定意見之拘束，亦即就一定損害發生之原因或損害額之算定，不得再有所爭執。
⒊經查，就系爭工程之鑑定範圍、鑑定項目、鑑定費用等內
容，兩造既已合意送請鑑定，並於113年5月20日到庭以言詞表示同意受該鑑定單位之鑑定結果拘束，有當日言詞辯論筆錄在卷可稽（見本院卷一第526頁），又兩造均同意由本院依職權選定合適鑑定機構進行本件工程鑑定（本院卷一第555、573頁）；而社團法人苗栗縣建築師公會鑑定人梁仁勳建築師已於114年3月4日協同兩造至系爭房地現場會勘，並做成114年4月24日苗建師鑑字第33號鑑定報告書(下稱系爭鑑定報告書)在卷可憑，應認兩造已同意就系爭工程中就本件工程有無原告主張之上開瑕疵、瑕疵修補費用，應依系爭鑑定報告書所為之認定據以判斷。兩造既就確定事實之證據方法達成合意，成立證據契約，且該證據契約之內容於公益亦無妨害，兩造本有自由處分之權限，揆諸前揭說明，自應承認其證據契約為有效，對於該等鑑定結果不論有利或不利部分，兩造均須受本件證據契約之拘束，不得再為爭執。本院參酌兩造均參與系爭鑑定報告書完成前之履勘程序，嗣兩造對於系爭鑑定報告書之結果，亦表示無需再次函詢鑑定機關（見本院卷二第141頁），就兩造對系爭鑑定報告書之爭執及提問已有相當程度之釋明，尤以本件鑑定機關係具備專業資格之鑑定機構，依其專業知識與技術，就工程現況進行客觀檢視與判斷，其鑑定係基於中立、專業之立場為之，並無偏袒任一方之情事，具有相當之專業性與公信力，復無明顯違反經驗法則或論理法則之情形，兩造及本院自應尊重上開鑑定結果。為此，爰以系爭鑑定報告書為基準，於附表中逐一敘明本件工程有無前述⒈⑴至⒂原告所指之施工瑕疵，並以之計算系爭工程瑕疵修補必要費用數額，作為判斷損害賠償範圍之依據。
⒋至於原告主張系爭工程實計有15處瑕疵，惟鑑定單位尚有6
處瑕疵未能發現，且鑑定單位未考量如今原物料及工資上漲，而應依消費者物價基本分類指數年增率予以調整，顯見上開鑑定意見關於修補瑕疵之必要費用111,026元，應有遺漏云云；被告則辯稱鑑定報告所提之瑕疵，多屬工法選擇，設計理解或使用習慣不同所致，被告並無鑑定報告內之施工瑕疵等語。然查兩造間之系爭工程訂約日為110年6月2日，斯時雖有新冠疫情開始流行，惟原物料及工資尚無明顯變動、提高之情形，之後因疫情進程及烏俄戰爭之發生，確實可能造成施作系爭工程原物料及工資價格成本相當幅度之提高，而鑑定人於製作系爭鑑定報告時，已參酌中華民國全國建築師公會2019鑑定手冊、中華民國全國建築師公會2022鑑定案例彙編，並考量系爭工程之複雜程度、現況改善費用及計算標準等相關客觀事實，為建築專業之考量，且兩造並無證據足認前揭系爭鑑定報告書有何明顯之疏失，自堪認系爭鑑定報告書認定系爭工程瑕疵修補必要費用111,026元合於市場行情，並無欠妥，兩造前揭所為質疑，均無可採。
⒌從而，原告主張被告應賠償瑕疵修補必要費用145,000元，尚屬過高，應酌減為111,026元，方為適當。
㈣原告依民法第231條規定及系爭契約第16條約定，請求被告賠
償租金146,880元、違約金539,000元，有無理由？⒈按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害
。民法第231條第1項定有明文。系爭工程既經兩造協議展延至111年7月中旬，則被告於系爭工程施工期限屆滿前，被告就工程之履行尚難認已陷於遲延狀態。又原告於施工期限屆滿前，即於111年5月26日在系爭工程現場新增門鎖，致被告客觀上已無法再進場施工乙節，復為兩造所不爭執(見本院卷二第141頁)，是以，在施工期限尚未屆滿且被告已因原告於工地新增門鎖，而無法繼續履約施作之情形下，縱系爭工程尚存附表3所示部分施工瑕疵，仍難認被告有何未於期限內履行而構成遲延給付之情事，自難認其應負遲延違約之責。又原告主張因系爭工程延期、遲延給付致生原告支付額外租金損失，並提起房屋租賃契約影本為憑（見本院卷二第77至81頁），然該租賃契約書僅能證明該期間之租金數額，尚不足以證明原告確因被告遲延履行而使其受有租金支出之損害，亦未能證明該支出與被告之遲延履約情形間具有相當因果關係，則其請求被告賠償另行支出之租金損失共146,880元云云，即非有據，要無可採。⒉系爭契約第16條第1項記載：「乙方違約之處理：乙方如未
於期限內完成工程者，乙方應個別按日以工程總價，每逾期1日，課以工程總價千分之一之遲延違約金予甲方。違約金總額以本契約總價百分之卅為限。上述違約金得由甲方應負乙方之工程款中扣除，乙方不得異議。但因甲方之因素或不可歸責於乙方之事由而遲延者，不在此限。」（見本院卷一第267頁），依其文義及體系解釋，遲延違約金之成立，須以乙方確有可歸責之事由，致未於期限內完成工程為前提，且若係因甲方因素或不可歸責於乙方之原因致生遲延，即不在違約金責任範圍內。查系爭工程原經兩造協議展延施工期限至111年7月中旬，在期限尚未屆滿前，原告即於111年5月26日於施工現場另行增設門鎖，致被告客觀上已無法再進場施作，業如前述。是以，被告未能於其後持續施工，係因原告單方採取限制進場之措施所致，核屬可歸責於甲方之事由，並非被告怠於履約或無故停工，自難認有何可歸責被告之遲延情事。況且，本院既已認定系爭工程於展延期限屆滿前，被告尚未構成遲延完工，原告復未能舉證證明被告有可歸責之事由致未於期限內完成工程，則違約金條款之適用基礎即有欠缺。從而，原告依系爭契約第16條之約定，主張被告應給付遲延違約金，核與前開條款之適用要件明顯不符，其請求自屬無據，不應准許。
㈤綜上，系爭工程有附表編號3、4、7、8、9、12、13、15所示
之工程瑕疵，原告主張被告賠償瑕疵修補必要費用111,026元，為有理由，應予准許；逾此範圍之修補費用、租金146,880元及違約金539,000元，均無理由，應予駁回。㈥末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。亦為民法第233條第1項、第203條所明定。本件本訴原告請求本訴被告賠償其損害，係以支付金錢為標的，而其請求權，系爭工程合約於原告依民法第511條規定任意終止時即已發生，但其給付無確定期限，依上開規定，自應以本訴被告收受起訴狀繕本之翌日即111年11月19日起負遲延責任（見本院卷一第111頁，送達證書），本訴原告主張本訴被告就其應給付之金額，並應給付自起訴狀繕本送達本訴被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，自屬有據。
㈦綜上所述，本訴原告請求本訴被告給付111,026元及自111年1
1月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；本訴原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本判決第一項所命本訴被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行。本訴被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行宣告，經核無不合，爰酌定本訴被告免為假執行宣告之擔保金額。
至於本訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，併予駁回。
二、反訴部份：㈠反訴原告主張反訴被告於111年5月19日終止系爭契約不合法
，且關閉工地使反訴原告無法施工，違反系爭契約第9 條第5項，導致反訴原告對下包廠商俊蒼公司違約，依據反訴原告與下包俊蒼公司間之工程契約第23條約定，應賠償20萬元，此部分是否應由反訴被告賠償？⒈反訴原告主張因反訴被告關閉工地，使反訴原告無法施工
，導致反訴原告遭下包廠商俊蒼公司沒入定金外，並賠償俊蒼公司之定金一倍之懲罰性違約金，合計20萬元云云。
經查，觀諸反訴原告與下包廠商俊蒼公司簽訂之分項工程發包契約書及俊蒼公司出具之報價單記載略以：簽約日期為111年3月25日，(第3條)工程總價27萬元(稅外加)；(第1條)俊蒼公司承包之工程為「水電工程」，其工程項次分別為：熱水配接、冷水配接、排水配接、電力箱、電力主幹配接、室內電線配接、壁內管路修改、其他五金；（第22條第1款)甲方(即反訴原告)違反合約之事實，致工程無法進行時，乙方(即俊蒼公司)得終止本合約；(第23條第2項)乙方依合約第22條終止合約時，除沒入定金外，甲方應給付定金一倍之懲罰性違約金予乙方等情(見本院卷一第147至155頁)，再參照系爭鑑定報告書之附件七「完成之工作及價值估算明細表：四、水電工程」之記載，此部分水電工程，各工程細項完成工作比例介於15％至100％之間，堪認此部分「水電工程」確實尚未全部完工，依反訴原告與下包廠商俊蒼公司所簽訂之分項工程發包契約書，反訴原告對下包廠商俊蒼公司除負擔給付工程款債務外，倘若反訴原告違約致該水電工程無法續行，經俊蒼公司終止合約時，尚需沒入定金及支付懲罰性賠償金，堪予認定。
⒉反訴原告業已提出其與下包廠商俊蒼公司所簽訂之分項工
程發包契約書、俊蒼公司報價單及定金10萬元之收據等資料在卷為憑（見本院卷一第147至151頁、第155頁、第157頁），足證反訴原告確有將前開水電工程轉由俊蒼公司施作，並已依約支付定金以履行其對下游廠商之契約義務。又反訴被告於系爭契約展延之施工期限尚未屆滿前，即於111年5月19日片面終止契約，並於同年月26日將工地上鎖，致反訴原告及其轉包之俊蒼公司客觀上無從再進場繼續施工，已如前述。是反訴原告因工地遭關閉而無法繼續履行其與下包廠商間之契約，致所交付之定金遭沒入，核屬可預見且通常會發生之損害結果。再參酌系爭契約第9條第5項既明定反訴被告應於施工期間提供反訴原告自由進出工程現場之施工條件，則其於施工期限尚未屆滿前，即單方終止契約並封鎖工地，已實質剝奪反訴原告及其下游承攬人進場施作之可能，致反訴原告無法履行其對俊蒼公司之發包契約，從而發生定金遭沒入之損害。此一損害係因反訴被告未依契約約定提供施工必要條件所直接導致，兩者具有相當因果關係。是反訴原告主張其因反訴被告違反系爭契約第9條第5項，致受有定金10萬元之損害，核與卷內事證相符，洵為有據。至於反訴原告另主張其尚需再支付俊蒼公司違約金10萬元部分，依目前卷內所存證據，尚不足以證明其除已遭沒入定金10萬元外，另已實際給付或確定負有須再給付違約金之法律上債務，反訴原告復未能提出與俊蒼公司間關於違約責任之具體請求通知或實際支付之證明，自難認其確已因反訴被告關閉工地致須再負擔該筆違約金10萬元之支出。是其就此部分僅屬可能發生之損失主張，尚未達於已發生且可得確定之損害程度，則反訴原告請求反訴被告另需賠償反訴原告應賠償予俊蒼公司之違約金10萬元，自難認有據，殊無可採。
⒊綜上，反訴原告請求反訴被告賠償其已給付俊蒼公司之定
金10萬元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。㈡反訴原告主張系爭工程完成63%，追加工程完成56%，依民法
第511條規定，請求反訴被告應再給付工程款及稅金1,025,306元，是否有理由？⒈按民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約
，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害），最高法院99年台上字第818號判決要旨參照。⒉反訴原告主張系爭契約終止前，其已完成前開進度之實作
工程，自可請求實作工程款及稅金，合計1,025,306元等語，然此為反訴被告所否認，並以前詞置辯，經查：
⑴關於系爭工程於反訴被告終止契約前，反訴原告已完成
之工程計價為若干，業經反訴被告聲請系爭鑑定機關鑑定，並作成系爭鑑定報告書，系爭鑑定機關按其專業學識經驗擇取必要鑑定方法，並敘明鑑定經過，兩造對於系爭鑑定結果，亦均表示無需再函詢鑑定機關（見本院卷二第141頁），至反訴被告雖於本件本訴、反訴中均以相同理由質疑系爭鑑定報告書之可信度，然其此部份抗辯並無可採，業經本院認定如前參、一、㈢⒉⒊所述，是依系爭鑑定報告書之認定結果，反訴原告於系爭契約終止前已完成之工項計價合計應為2,099,348元（詳如系爭鑑定報告書第5頁）。又反訴被告已支付前四期工程款共140萬元一節，復有原告提出付款明細表在卷可參(見本院卷一第65頁)，上開已完成之工項扣除反訴被告已付之工程款金額後應為699,348元（2,099,348-1,400,000＝699,348元)，是反訴原告已完成部份尚得請求反訴被告支付之工程款金額應為699,348元。從而，反訴原告依系爭契約、承攬之法律關係，請求反訴被告再給付工程款699,348元，即屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則非有據，不應准許。
⑵至於反訴原告請求反訴被告應給付工程款之稅金等語，
按系爭契約第5條約定：「工程總價計350萬元整（未稅），詳如估價單」等語（見本院卷一第264頁），又營業稅之性質雖屬消費稅，且在工程實務上，營業人即承攬人多會將已繳納之營業稅轉嫁予買受人即定作人（司法院大法官會議釋字第688號解釋參照），然在本件中，系爭工程契約係約定「未稅」價格，與一般常見之工程合約係約定「含稅」價格不同，則反訴被告抗辯稱兩造間並無約定應由其負擔營業稅等語，核與系爭契約約定相符，尚非全然無稽。況且，反訴原告對於其業已開立包含營業稅在內之發票，或者其確實有繳納若干金額之營業稅等事實，均未為具體主張，更未提出任何證據加以證明，自難遽認反訴原告就系爭工程確有支出任何營業稅之事實存在，亦不生應轉嫁予反訴被告負擔之問題。是以，反訴原告主張反訴被告應給付系爭工程款之稅金115,491元云云，即乏有據，要無可採。⒊基此，反訴原告主張系爭契約終止前，其已完成之實作工
程，尚可請求工程款699,348元，即為有據，應予准許；逾此範圍之請求及稅金部分，均屬無據，應予駁回。㈢綜上，反訴原告請求反訴被告支付其已給付俊蒼公司之定金1
0萬元，及系爭契約終止前其已完成之實作工程款項699,348元，合計799,348元（已給付俊蒼公司之定金10萬元+尚可請求工程款為699,348元＝799,348元），為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。㈣從而，反訴原告請求反訴被告給付799,348元，及自113年5月
21日起(見本院卷一第531頁)至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。本件反訴原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，爰併駁回之。
肆、本件本訴及反訴事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 2 月 13 日
民事第五庭 法 官 林俊杰正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 13 日
書記官 黃俞婷附表：
編號 項目 是否瑕疵 修補費用 （新臺幣/元） 1 一樓磁磚未與地面貼合 否 2 一樓到三樓排水管化糞管異物阻塞 否 3 一樓客廳廁所只有一個排水孔 是 7,000 4 一樓衛浴間排水孔未對準水管 是 6,000 5 二樓馬桶化糞管未高於地面 否 6 三樓化糞管位置錯誤 否 7 一到三樓衛浴乾濕分離設計不良 是 3,600 8 房屋使用101年出產之老舊電線 是 17,576 9 廚房排水孔位置不正確 是 7,000 10 二樓衛浴通風管高低位置錯誤，外高內低 否 11 一樓牆壁，不該打毛的牆壁打了許多洞 否 12 柱子到三樓時無法與橫樑對齊連接，僅用薄薄鐵片連接柱子與橫樑，屋頂有倒塌危險，具有重大安全疑慮 是 38,372 13 三樓切掉2根柱子，影響安全結構 是 24,566 14 按照合約結構圖，牆壁總長度應有344公分但實際上牆面僅有335公分為地基位置錯誤所致 否 15 屋頂塌陷，屋頂有包覆鋼樑支架的情形 是 6,912 合計 111,026