臺灣臺中地方法院民事判決111年度建字第78號原 告即反訴被告 英屬開曼群島商桓鼎股份有限公司臺灣分公司法定代理人 莊宏偉訴訟代理人 薛秉鈞律師被 告即反訴原告 元鉅營造股份有限公司法定代理人 葉佳欣被 告即反訴原告 元睿建設有限公司法定代理人 葉佳欣上二人共同訴訟代理人 洪家駿律師複 代理人 洪誌謙律師
吳秉翰律師許立功律師蕭凡森律師上二人共同訴訟代理人 常照倫律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國114年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告元鉅營造股份有限公司應給付原告新臺幣6,980,802元，及自民國111年1月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告元鉅營造股份有限公司負擔二分之一，其餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣2,327,000元供擔保後，得假執行。但被告元鉅營造股份有限公司如以新臺幣6,980,802元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、本件原告之法定代理人原為李紋萱，嗣於訴訟繫屬中先後變更為張建智、莊宏偉，此有公司變更登記表（見司促卷第150至151頁、本院卷一第286至287頁、卷四第383至387頁）在卷可稽，並經張建智、莊宏偉分別於民國111年9月13日、114年2月13日具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第119頁、卷四第379至381頁），於法並無不合，應予准許。
二、原告主張：
（一）原告與被告元鉅營造股份有限公司（下稱元鉅公司）前於109年8月24、25日簽訂「工程合約書」，由原告承攬興建靈鷲山無生道場之「唸佛堂新建工程」及「山上院玻璃屋新建工程」，約定價金為新臺幣（下同）22,480,500元、1,050萬元。原告依約進場施工並陸續完成唸佛堂工程達6,070,759元之工程金額，而玻璃屋工程也已經完成8,367,461元之工程金額（扣除已請領部分，尚餘4,888,128元未請領），然被告元鉅公司無故拒絕給付相關工程費用，且要求原告團隊離場，後經原告於110年5月31日、110年11月23日發函催告被告元鉅公司依約履行，仍置若罔聞，原告不得不於111年1月20日以存證信函依約解除契約，並請求前開工程未付工程款6,070,759元、4,888,128元，及依民法第216條規定，就系爭合約尚未執行之工程部分按工程利潤5％計算之所失利益請求賠償920,487元【計算式：
（24,480,500-6,070,759）×5％＝920,487元】、106,627元【計算式：（10,500,000－8,367,461）×5％＝106,627元】，合計11,986,001元【計算式：6,070,759＋4,888,128＋920,487＋106,627＝11,986,001】，被告元鉅公司於111年1月21日收受，迄今仍未清償。
（二）原告與被告元睿建設有限公司（下稱元睿公司）前於109年8月24日簽訂「工程合約書」，約定價金為40,519,500元，由原告承攬興建靈鷲山無生道場之「靈鷲山唸佛堂新建工程」，惟自簽約後被告元睿公司即無故拒絕原告團隊進場，且經原告於110年5月31日及110年11月23日發函二度催告均置若罔聞，則應由定作人協力之事項未能成就，其違反契約並客觀上顯然已無繼續履約之意願，又同一關係企業即被告元鉅公司之承攬契約所施作之工程亦拒絕付款，是原告不得不於111年1月20日以存證信函依約解除契約，並請求賠償所失利益2,025,975元【計算式：40,519,500×5％＝2,025,975】，被告元睿公司於111年1月21日收受，迄今仍未清償。
（三）原告就系爭玻璃屋工程、唸佛堂工程自開工後即陸續施作各項工程，實際工程幾近完成，被告無故命原告撤離，顯然違反契約致工程無法進行，且該部分之請款自109年4月27日起逾2個月以上，被告均未能付款，依系爭契約第25條之約定，原告於111年1月20日發函解除兩造間之契約自屬適法。則系爭契約因可歸責於被告之原因而依約解除，依民法第259條、第260條、第215條、第216條之規定，得請求回復原狀及損害賠償；又系爭契約已完成之工作所生之工程款，除得依上開規定由被告償還者外，並得依民法第179條不當得利之規定返還其利益。爰依系爭工程合約書之約定及民法第259條、第260條、第215條、第216條之規定，請求：⑴被告元鉅公司應給付原告11,986,001元，及自111年1月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵被告元睿公司應給付原告2,025,975元，及自111年1月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告元鉅公司、元睿公司均抗辯：
（一）原告於109年8月24、25日承攬系爭工程後，於109年11月9日申報開工完成，於110年4月20日完成放樣勘驗後，於110年5月間土方仍遲未開挖完成。原訂350個工作天之工期工程，於經過270個日曆天後，施作項目竟未達5％，是被告元鉅公司遂於110年5月間發函要求原告儘速改善。豈料，原告竟於110年5月31日回函片面稱：「若以現行合約圖面預估工期，將會造成施工所遇困境，邊協商方案中邊進行是項工程，造成工程施工未確定及計價上疑慮，導致工程進度延後及浪費，而增加雙方成本。」等語，堅詞拒絕按照原工程合約履行，並於同日撤場後即未再進場施工。
（二）原告於自行撤場後，原工程均由被告另行發包完工，惟原告竟於110年11月23日發函要求被告與其協商圖說及再進場事宜，是被告委請律師於111年1月14日以存證信函依系爭合約第25條第2、3項解約，經原告於111年1月17日收受後，系爭合約即告消滅，原告依系爭合約請求被告給付工程款，洵屬無據。另系爭合約既係可歸責於原告之事由經被告合法解除，則原告請求所失利益之損害賠償，自無可採。故兩造間之承攬法律關係係因可歸責於原告之事由經被告合法解除，則原告依承攬契約請求給付工程款及所失利益之損害賠償，均無理由。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件爭點之整理：
（一）本件兩造不爭執之事項：
1、原告與被告元鉅公司於109年8月24日簽訂系爭唸佛堂工程合約書（下稱系爭合約一），由原告向被告元鉅公司承攬新北市貢寮區靈鷲山無生道場之唸佛堂新建工程，工程範圍含土建等工程（不含臨時水電申請外管線設置費用〈線補費等〉），約定工程總價22,480,500元，本工程為總價承包，此有工程合約書（見司促卷第15至26頁、本院卷一第77至88頁）在卷可稽。
2、原告與被告元睿公司於109年8月24日簽訂系爭唸佛堂工程合約書（下稱系爭合約二），由原告向被告元睿公司承攬新北市貢寮區靈鷲山無生道場之唸佛堂新建工程，工程範圍含外裝、內裝、景觀及空調等工程（不含臨時水電申請外管線設置費用〈線補費等〉），約定工程總價40,519,500元，本工程為總價承包，此有工程合約書（見司促卷第119至148頁、本院卷一第125至154頁）在卷可稽。
3、原告與被告元鉅公司於109年8月25日簽訂系爭玻璃屋工程合約書（下稱系爭合約三），由原告向被告元鉅公司承攬靈鷲山山上院旁之玻璃屋新建工程，工程範圍含部分拆除、結構及門窗裝修等工程，工程地點靈鷲山山上院旁，約定工程總價1,050萬元，本工程為總價承包，此有工程合約書（見司促卷第27至61頁、本院卷一第89至123頁）在卷可稽。
4、系爭唸佛堂工程依系爭合約一、二之約定，係自政府機關核准開工日（即建造核准開工日109年11月17日）起10日內開工，並於350個工作天完成，預訂完工日為111年4月17日，此有本院111年度建字第40號民事判決（見本院卷三第12頁）、系爭工程建造執照告示圖（見本院卷三第51頁）在卷可稽。
5、本件靈鷲山無生道場之唸佛堂與山上院玻璃屋工程目前均已竣工並由業主靈鷲山使用中，此有玻璃屋現勘照片及施工中照片（見本院卷三第87至94頁）在卷可稽。
（二）本件兩造主要爭執事項：
1、原告主張已於111年1月20日合法解除其與被告元鉅公司間就系爭唸佛堂工程之系爭合約一、與被告元睿公司間就系爭唸佛堂工程之系爭合約二，及與被告元鉅公司間就系爭玻璃屋工程之系爭合約三，有無理由？
2、原告請求被告元鉅公司應就系爭唸佛堂工程部分，給付已完成部分之工程款6,070,759元及未完成部分之所失利益920,487元，有無理由？
3、原告請求被告元睿公司應就系爭唸佛堂工程部分，給付未完成部分之所失利益2,025,975元，有無理由？
4、原告請求被告元鉅公司應就系爭玻璃屋工程部分，給付已完成部分之工程款4,888,128元及未完成部分之所失利益106,627元，有無理由？
五、本院就兩造主要爭執事項所為之判斷：
（一）原告主張就系爭唸佛堂工程因被告元鉅公司未依約給付工程款已逾2個月及被告元鉅公司命原告撤離致工程無法進行，已於111年1月20日依系爭合約一第26條第3款、第4款約定解約等情，被告元鉅公司則否認並抗辯：本件係因原告於110年5月31日發函表示無法繼續施作後，就直接拒絕進場施作，被告元鉅公司始於111年1月14日依系爭合約一第25條第2款約定解約等語。經查：
1、觀諸被告元鉅公司發函（見本院卷一第47頁）、原告110年5月31日發函（見本院卷一第49至50頁）、原告110年11月23日發函（見本院卷一第51至52、203至204頁）、被告元鉅公司於111年1月14日委由律師寄發之存證信函（見本院卷一第53至56頁）、中華郵政掛號郵件收件回執（見本院卷一第57頁）、原告於111年1月20日委由律師寄發之存證信函（見本院卷一第155至177頁、司促卷第63至68、89頁）所示：
⑴被告元鉅公司於110年5月間發函予原告，表示系爭唸佛堂
工程於109年8月24日簽約，原告於109年11月9日申報開工完成、110年4月20日完成放樣勘驗，至今土方尚未開挖完成，原訂工期350個工作天要完成掛照作業，如今工作項目施作未達合約項目5％，已使用270個日曆天，工程進度嚴重落後，要求原告提出改善並追趕工期（見本院卷一第47頁）。
⑵原告於110年5月31日回函表示，系爭工程迄110年5月25日止已完成假設工程、土方工程、防災工程，並即將進行結構體工程，自110年11月17日取得開工許可，期間並陸續因工地現場建築廢棄物數量與鑽探報告不符及與標單數量明顯有差異，致建築廢棄物數量清理清運難度增加及擋土設施之施作方式等問題進行協商溝通，遲至110年1月20日，經與業主靈鷲山工務總監及亞新工程顧問公司會議後，確認擋土設施施作方式即行施作，於110年3月2日進行放樣勘驗並於110年4月20日通過，於110年4月23日即進行出土作業，110年5月31日已至PC墊層澆灌完成，期間未領取任何款項亦未要求先重新計算數量，請被告元鉅公司先提出目前該項工程最新確認施工圖面（含設計變更後），否則若以現行合約圖面預估工期，將會造成目前施工所遇困境，邊協商方案中邊進行是項工程，造成工程施工未確定及計價上疑慮，導致工程進度延後及浪費，而增加雙方成本（見本院卷一第49至50頁）。原告將於被告元鉅公司提出圖面後1週內提出改善計畫，期間若被告元鉅公司對是項合約執行內容有疑義，建議向第三單位（如新北市營造公會等）申請鑑定（見本院卷一第50頁）。
⑶原告復於110年11月23日發函予被告元鉅公司，請求被告元鉅公司給付工程款並要求協商解決圖說與再進場事宜（見本院卷一第203至204頁）。而被告元鉅公司則於111年1月14日委由律師發函，依系爭合約一第25條第2、3款之約定，向原告為解約之意思表示（見本院卷一第53至56頁），經原告於111年1年17日收受（見本院卷一第57頁）。原告亦於111年1月20日委由律師發函，依系爭合約一第26條約定，向被告元鉅公司為解約之意思表示（見司促卷第63至68頁），經被告元鉅公司於111年1月21日收受（見司促卷第89頁）。
⑷由此可知，被告元鉅公司於110年5月間向原告表示系爭唸
佛堂工程進度嚴重落後而要求改善，然原告卻係以被告元鉅公司應提出系爭工程最新確認施工圖面（含設計變更後）後再進場回應，雙方無法達成共識。而原告於110年5月31日發函後即未進場施作，被告元鉅公司遂於111年1月14日以原告無故停工及延緩履行合約為由解除契約，原告亦於111年1月20日以被告元鉅公司無故要求撤場及無能力支付工程款為由解除契約。
2、原告固主張系爭唸佛堂工程於進場整地施作基樁工程時，經施工開挖後發現大量之鋼筋混凝土等營建廢棄物，與原設計結構圖說不符，致後續依圖施工有礙難之處，自應經建築師及結構技師再次確認並變更設計圖說，非原告所得逕為處理等情。惟：
⑴原告主張系爭工程於進場施工開挖後即發現大量營建廢棄
物問題及因排樁施工所致之結構變更設計而有依原設計圖確難施工等情，業據提出系爭工程施工照片（見本院卷一第213至215頁）、被告元鉅公司製作之靈鷲山工程進度報告（見本院卷三第135頁）、王奕偉建築師事務所及長青結構土木技師事務所製作之系爭工程開挖結構平面圖（見本院卷四第507頁）為證，並經被告元鉅公司於110年1月7日向業主靈鷲山進行簡報提出說明。而依原告110年5月31日函文所稱：系爭工程陸續因工地現場建築廢棄物數量與鑽探報告不符及與標單數量明顯有差異，致建築廢棄物數量清理清運難度增加及擋土設施之施作方式等問題進行協商溝通，遲至110年1月20日，經與靈鷲山工務總監及亞新工程顧問公司會議後，確認擋土設施施作方式即行施作等情（見本院卷一第49至50頁），顯見原告已就前開營建廢棄物問題與業主靈鷲山工務總監及顧問公司開會確認後續施作方式，則原告於110年5月31日再以依照原設計圖面施作，將會造成無法如期完工及增加成本為由，要求被告元鉅公司變更設計圖面，是否合理，即有可議。
⑵而依系爭合約一第3條約定：「工程範圍：…乙方（即原告
）應切實依據甲方（即被告元鉅公司）提出的設計圖、施工說明書、工程報價單及估價單上所載之各項工程所須一切人工、材料、工具設備，以及工程技術上所涵蓋的工作，並依相關建築法規及技術規則之規定，進行本工程。」（見本院卷一第77頁）、第8條後段約定：「工程圖說：…乙方應依照圖說施工，若有疑問應立即要求建築師或甲方解釋，如圖說與施工說明書等契約文件有未盡事宜，甲乙雙方另行協議之。」（見本院卷一第78頁）、第15條第2、3項約定：「工程變更：…㈡乙方於施工時遇有依設計圖確難施工時，得由雙方協議，經甲方核可變更設計。㈢在工程進行期間如發現實際情況與圖說不一致時，或原設計有錯誤或遺漏時，或地質有變動時，乙方應即通知甲方監工人員洽定解決辦法。…」（見本院卷一第82頁）可知，兩造間就系爭唸佛堂工程關於工程圖說及工程變更之最終決定權限係在被告元鉅公司，並非原告得以自行決定或要求變更。
⑶又依宏恩建築師事務所112年7月17日000000000號函暨檢送
之新北市工務局建造執照（見本院卷三第55至64頁、卷四第51至61頁）可知：宏恩建築師事務所係於110年10月30日與靈鷲山議約變更建築師事宜，並於111年2月14日由改制前之新北縣政府核准將原設計單位由王奕偉建築師變更為宏恩建築師事務所，自該日起該事務所成為本案工程之設計監造人；本案工程於109年11月17日後至112年6月13日止，並無變更設計之情事，亦無變更設計之必要；自宏恩建築師事務所銜接本案工作至今該工程並無變更承攬施作廠商情事，同為被告元鉅公司施作等情。佐以，證人即靈鷲山無生道場營繕部工程主任陳志峯於本院審理中證稱：伊負責靈鷲山山上院之修繕及新建工程，系爭唸佛堂工程係伊負責接洽與監督；系爭工程並未變更施作廠商，一直都是被告元鉅公司；系爭工程業主靈鷲山沒有指示辦理變更設計之情形；伊當時負責山下院工程，只知道開挖時表層有廢棄物之情形，唸佛堂之建築師有更換，以結構來說，現地施作結果與原設計之書圖沒有不同等語（見本院卷四第234至236頁）。則原告主張系爭工程因排樁施工所致之結構變更設計確有依原設計圖確難施工之情，即屬無據。
⑷是以，本件系爭工程既經設計監造人宏恩建築師事務所認
無變更設計之必要，而原告就其主張系爭工程若以現行合約圖面預估工期將會造成目前施工所遇困境，邊協商方案邊施工，將造成工程施工未確定及計價上疑慮，導致工程進度延後及浪費而增加雙方成本等情，並未提出相關事證以實其說，且被告元鉅公司亦未同意原告之要求，則原告依約既無系爭工程施工圖面之主動變更權限，在被告元鉅公司不同意其要求變更施工設計圖後，即應依原合約之設計圖及施工說明書繼續進場施作。從而，本件原告以被告元鉅公司拒絕提供最新施工圖面為由而不進場施作，既屬無據。
3、至於，原告主張系爭唸佛堂工程係遭被告元鉅公司要求撤場始未繼續進場施作等情，並以證人即原告分包商鄭琮元於本院審理中證稱：本件唸佛堂工程係因被告元鉅公司懷疑我們的能力可能做不出來、會逾期，而於110年5月間口頭通知原告撤出工地現場等語（見本院卷一第300至306頁）為據。惟：
⑴原告於本院審理中自承於110年5月31日發函後即未再進場
施作（見本院卷四第455頁）；而依證人即被告元鉅公司工程部經理傅秉豐於本院審理中證稱：原告在系爭唸佛堂工程未完成前就擅自離場了，等於棄標沒有做了；伊認為當時原告財務有問題，後來在執行該工程時，才發覺照其合約溢價1,000多萬元，那時棄標可能已經知道這個標再做下去會虧損；當時原告沒有通知被告元鉅公司要離場，離場時也沒有通知；伊和魏姓工地主任於110年5月初至6月初都有打電話給鄭琮元通知原告限期進場，後來原告於110年6月初有派「阿鎮」及鄭琮元來找我們執行董事葉之正協調工程棄場賠償事宜等語（見本院卷四第223至233頁）。
⑵佐以，原告於110年5月31日發送之前開函文（見本院卷一
第49至50頁），僅係表示待被告元鉅公司先提出最新施工圖面後再提出改善計畫，若被告元鉅公司對是項合約執行內容有疑義，建議向第三單位申請鑑定等情，並無隻字片語提及有遭被告元鉅公司要求撤場之情（見本院卷一第50頁），則證人鄭琮元前開證述之可信度，即有可議。故原告主張本件係遭被告元鉅公司命撤場以致無法繼續進行等情，即屬無據。
4、從而，本件被告元鉅公司以原告無故停工及延緩履約為由，依系爭合約一第25條第2款約定：「甲方（即被告元鉅公司）之解約權：乙方（即原告）如有下列情形之一者，甲方得隨時解除合約，並得以任何方式將全部或一部份工程改招他人承辦或由甲方自辦，甲方因此所受之一切損失，乙方及其保證人應負責賠償之責任。…㈡乙方無故停止工作或延緩履行本合約。…」（見司促卷第23頁），於111年1月14日委由律師寄發存證信函向原告為解約之意思表示（見本院卷一第53至56頁），既於111年1年17日送達原告收受（見本院卷一第57頁），故系爭合約一業於111年1月17日經被告元鉅公司合法解除，則原告再於111年1月20日以被告元鉅公司未依約給付工程款、不依約提供最新施工圖面及通知進場施作為由，而依系爭合約一第26條第3、4款約定，另為解約之意思表示，即屬無據。
（二）原告主張系爭唸佛堂工程係因被告元睿公司命撤離致工程無法進行，爰依系爭合約二第26條第3款約定，於111年1月20日為解約之意思表示等情，被告元睿公司則否認並抗辯：本件係因原告未依約施作，才會於111年1月14日解約等語。經查：
1、觀諸原告公司110年11月23日發函（見本院卷一第51至52頁）、被告元睿公司於111年1月14日委由律師寄發之存證信函（見本院卷一第59至62頁）、中華郵政掛號郵件收件回執（見司促卷第87頁）、原告於111年1月20日委由律師寄發之存證信函（見司促卷第91至95頁）所示：⑴原告於110年11月23日發函請求被告元睿公司協商解決同一法定代理人之關連公司被告元鉅公司提供唸佛堂工程最新工程圖說及再進場事宜（見本院卷一第51至52頁）；⑵被告元睿公司於111年1月14日委由律師寄發存證信函，以原告迄今未依約定之工程期限完成承攬項目之施作，經催告履約，仍置之不理，更未持續實際工程之進行，依系爭合約二第25條第2、3項約定，向原告為解約之意思表示（見本院卷一第59至62頁），經原告於111年1月17日收受（見本院卷一第63頁）；⑶原告於111年1月20日委由律師發函，主張被告元睿公司自簽約後無故拒絕原告團隊進場，經110年11月23日發函催告均置若罔聞，則應由定作人協力之事項未能成就，其違反契約且客觀上顯然已無繼續履約之意願，而同一關係企業即被告元鉅公司亦拒付已施作之工程款，難認無支付能力之障礙可言，依系爭合約二第26條第3、4款約定，向被告元睿公司為解約之意思表示（見司促卷第91至95頁），被告元睿公司於111年1月21日收受（見司促卷第87頁）。
2、本件原告既不否認其與被告元睿公司間就系爭唸佛堂工程並未進場施作過之情（見本院卷四第455頁），被告元睿公司對此亦不爭執，則被告元睿公司以原告未依約進場施作為由，依系爭合約二第25條第2款約定：「甲方（即被告元睿公司）之解約權：乙方（即原告）如有下列情形之一者，甲方得隨時解除合約，並得以任何方式將全部或一部份工程改招他人承辦或由甲方自辦，甲方因此所受之一切損失，乙方及其保證人應負責賠償之責任。…㈡乙方無故停止工作或延緩履行本合約。…」（見司促卷第127頁），於111年1月14日委由律師寄發存證信函向原告為解約之意思表示（見本院卷一第59至62頁），並於111年1年17日送達原告收受（見本院卷一第63頁），故系爭合約二業於111年1月17日經被告元睿公司合法解除，即屬有據。
3、至於，原告雖於111年1月20日以被告元睿公司未依約成就定作人應協力事項致工程無法進行，且顯無能力支付工程款為由，而依前開系爭合約二第26條第3、4款約定：「乙方（即原告）之解約權：甲方（即被告元睿公司）有下列情事之一者，乙方得解除本契約，甲方並須賠償乙方所受一切損失。…㈢因甲方違反契約，致工程無法進行時。㈣甲方顯無能力支付工程款或甲方最近一期向定作人請款超過兩個月未能領取工程款時。」（見司促卷第127至128頁、本院卷一第133至134頁），另為解約之意思表示，然就原告於110年11月23日發函要求被告元睿公司協商解決被告元鉅公司提供唸佛堂工程最新工程圖說及通知再進場事宜部分，原告並未提出相關依據，而系爭合約二亦無約定被告元睿公司就系爭合約一有協力促成之義務，況且，被告元鉅公司拒付系爭合約一工程款乙事，並不當然等同被告元睿公司有支付能力之障礙或無法履約之問題，則原告以此為由，另對被告元睿公司為解約之意思表示即屬無據。
（三）原告主張系爭合約三之玻璃屋工程幾近完工，被告元鉅公司無故命撤離致工程無法進行，且被告元鉅公司自110年4月27日起逾2個月以上未能付款，依系爭合約三第25條第3、4款約定，於111年1月20日為解約之意思表示等情，被告元鉅公司則否認並抗辯：本件係因原告未依照系爭合約三約定之工程期限完成承攬項目之施作，始於111年1月14日解約等語。經查：
1、觀諸被告元鉅公司於111年1月14日委由律師寄發之存證信函（見本院卷一第53至56頁）、中華郵政掛號郵件收件回執（見本院卷一第57頁）、原告於111年1月20日委由律師寄發之存證信函暨靈鷲山玻璃屋增建工程第二期工程估驗計價單（見本院卷一第155至168頁）、原告於110年11月23日函委由律師發函（見本院卷一第203至204頁）可知：
原告於110年4月27日即向被告元鉅公司請求給付玻璃屋新建工程第二期工程款4,888,128元（見本院卷一第163頁），被告元鉅公司未依約給付，原告於110年11月23日發函催告被告元鉅公司給付系爭玻璃屋工程第二期工程款4,888,128元及提出110年4月27日之系爭工程估驗計價單為據後，被告元鉅公司並未回應，而係於111年1月14日為解約之意思表示，原告乃於111年1月20日另向被告元鉅公司為解約之意思表示。
2、至於，原告主張110年4月27日即向被告元鉅公司請領前開第二期工程款部分，無非係以「靈鷲山-玻璃屋增建工程第二期工程估驗計價單」之請款單總表上所記載之「請款日期110/4/27」（見本院卷一第163頁）為據，然觀諸前開估驗計價單，其封面記載日期為「110年2月22日」（見本院卷一第161頁），則實際請款日期即有待其他佐證以資認定；而由原告於110年5月31日回函中表示「（在唸佛堂工程施作）期間未領取任何款項亦未要求先重新計算數量」（見本院卷一第49至50頁），及於110年11月23日發函中表示「就靈鷲山玻璃屋工程亦有第二期款項未給付本公司（本公司計算金額488萬），詳細金額計算前已由本公司經辦王朝正提供貴公司收受，應無疑義」（見本院卷一第203頁）等情，依此推論，原告應係於110年5月31日以後至110年11月23日前之某日，即有向被告元鉅公司請求給付系爭工程款，嗣於110年11月23日再正式發函請求被告元鉅公司給付系爭工程款（見本院卷一第203至204頁）。
3、又原告主張系爭玻璃屋工程自109年10月8日起即進場施工，至110年4月27日前已完成主體建築，施作完成之工程已達85％以上等情，業據提出玻璃屋工程照片說明（見本院卷一第195至197頁）、玻璃屋施工照片（見本院卷一第371至383頁）、靈鷲山玻璃屋增建工程第二期請款單總表（見本院卷一第199頁）為證，核與證人即被告元鉅公司工程部經理傅秉豐於本院審理中證稱：就玻璃屋工程之施作情形伊清楚，原告撤場時，部分施工完成等語（見本院卷四第227頁）大致相符。故被告元鉅公司抗辯原告未依照系爭合約三所約定之工程期限完成承攬項目之施作云云，即屬無據。
4、再者，觀諸系爭合約三第22條關於付款辦法及保證之約定：「付款辦法：㈠乙方（即原告）每月25日依工程進度計價向甲方（即被告元鉅公司）請款，100％現金。㈡乙方向甲方請款同時甲方應同時向靈鷲山請款，並於靈鷲山付款後五日內給付。」、第23條約定：「㈠甲方有按期付款之義務，如無故付款超過七日以上，致乙方遭受損失，應由甲方賠償之，甲方對應行檢驗後付款之事項，於逾期檢驗者亦同。」（見本院卷一第97頁），對照系爭合約三第19條關於工程驗收之約定：「㈠工程全部竣工之驗收…。㈢乙方於工程全部完成時…。」 （見本院卷一第97頁）可知，原告與被告元鉅公司就各期工程款之請款，僅係約定原告得於每月25日前依工程進度計價向被告元鉅公司請款，而被告元鉅公司負有按期付款之義務，待至系爭工程全部竣工完成後，始有工程驗收之問題。故證人即被告元鉅公司工程部經理傅秉豐於本院審理中證稱：原告施工完成到第二階段部分，因品質檢驗都沒有提送，所以不能請款等語（見本院卷四第227頁），顯與前開約定不符，自無從採為有利於被告元鉅公司之事證。
5、是以，原告就系爭玻璃屋工程第二期款於110年4月27日即可向被告元鉅公司請款，而被告元鉅公司依約亦有按期給付之義務，經原告先後於110年5月31日以後至110年11月23日前之某日、110年11月23日向被告元鉅公司請款後，被告元鉅公司迄未依約給付，則原告於111年1月20日以被告元鉅公司就其請領前開第二期工程款超過兩個月未能給付為由，而依系爭合約三第25條第4款：「乙方（即原告）之解約權：甲方（即被告元鉅公司）有下列情事之一者，乙方得解除本契約，甲方並須賠償乙方所受一切損失。…㈣甲方顯無能力支付工程款或甲方最近一期向定作人請款超過兩個月未能領取工程款時。」（見司促卷第36頁、本院卷第98條）約定解約，即屬有據。至於，被告元鉅公司抗辯本件係因原告未依照系爭合約三約定之工程期限完成承攬項目之施作，另依系爭合約三第24條第2、3款約定，以原告無故停止工作或延緩履行合約及違背契約或發生變故客觀上無履行契約能力為由，於111年1月14日向原告解約云云，即屬無據。
（四）就原告請求被告元鉅公司給付系爭唸佛堂工程已完成部分之工程款6,070,759元及未完成部分之所失利益920,487元部分：
1、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方受領之給付物，應返還之、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第259條第第1、3款、第215條分別定有明文。又按工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬；工作已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務，民法第505條第2項、第512條分別定有明文。查：
⑴依台北市建築師公會鑑定報告書所載，系爭唸佛堂工程在
原告撤離工地時已施工至PC層澆灌完成，監造單位對於原告施作之排樁工程並無意見（見該報告書第25頁）；又系爭工程顯示結構體已完工，建物周邊環境多已填土復原，研判唸佛堂結構體坐落之基地，原告就其中假設工程、土方工程等工項均已完成，並無重大瑕疵，第三人方可接續後續建物興建工作（見該報告書第31頁）；其餘工程係由被告元鉅公司交予第三人接手完成，並無依工程慣例履行中止工程驗收清算再點交給第三人之程序，且未依據系爭合約一第22條約定辦理結算（見該報告書第31頁）；原告僅完成系爭工程之施工準備即地基及排樁等，研判為進入估驗付款程序（見該報告書第31頁）；而依系爭合約一第24條約定被告元鉅公司有按期付款之義務，被告元鉅公司固得依系爭合約一第17條第2項之約定，按工程進度要求原告提出混凝土壓力測試、鋼筋拉力測試、防火時效試驗報告等相關檢驗報告，然原告仍得依系爭合約一第24條之約定，請求被告元鉅公司給付系爭第二期款（見該報告書第35頁）。
⑵況且，原告已施作部分，縱未經被告元鉅公司進行驗收，
然系爭工程既經業主靈鷲山驗收付款，顯見原告就其已完成部分，於被告元鉅公司係有用且經其受領，則原告依約請求被告元鉅公司按期給付其已完成部分之工程款，即屬有據。是以，系爭合約一既經被告元鉅公司解約，則原告依民法第259條第1、3款、第215條之規定，請求被告元鉅公司給付已完成之第二期工程款，即屬有據。至於，被告元鉅公司以前詞為辯拒絕給付，即屬無據。
2、本件經依原告聲請檢送系爭工程合約書一（見本院卷四第115至126頁）、唸佛堂施工照片（見本院卷四第145至179、369至375頁）、唸佛堂工程請款書（見本院卷四第189至197頁）、唸佛堂工程土方運棄資料（見本院卷四第199至218頁）等資料，囑託台北市建築師公會就原告已經完成系爭唸佛堂工程部分（包含追加工作）進行鑑定，經鑑定人依據相關事證為數量之研判，參考合約單價計算各項金額後，研判可得請求之工程款金額如下：
⑴第一項假設工程：
①21-1整地：因本工程假設工程已完成並拆除，且原告提
供照片，顯示基地已整平可讓機具進入施工，及被告元鉅公司製作簡報資料記載已施工至PC層完成，而被告元鉅公司未提供資料說明有無瑕疵施工，研判本項已完成100％（見鑑定報告第17頁），可得請求之工程款金額為15,200元（見鑑定報告第26頁）。
②21-2放樣：因本工程假設工程已完成並拆除，且原告提
供排樁施工圖說與照片，顯示有施工排樁位置之放樣等，才可開挖施工排樁，及被告製作簡報資料記載已施工至PC層完成，且原告僅請款合約1111㎡中之400㎡，非全部合約數量，雖被告主張本工項無施作，但該施工照片顯示係於PC層上建物施工放樣，與原告主張完成之放樣工作，為土方工程相關之放樣，非同一工作內容，研判本項已完成400㎡（見鑑定報告第17頁），可得請求之工程款金額為49,400元（見鑑定報告第26頁）。
③21-3安全圍籬（含綠化）：本工程假設工程已完成並拆
除，且原告提供照片呈現有施作，因原告申請122M，但未提供完成長度計算之資料，而被告主張本工項已施作
38.2M，研判本項已完成38.2M（見鑑定報告第18頁），可得請求之工程款金額為57,338元（見鑑定報告第26頁）。
④21-4管制大門：因本工程假設工程已完成並拆除，且原
告已請款完成，雖被告主張本工項僅施工0.5單位，但未提供詳細資料說明如何計算為0.5單位，研判本項已完成100％（見鑑定報告第18頁），可得請求之工程款金額為33,250元（見鑑定報告第26頁）。
⑤21-5臨時水、電、電話費：因本工程假設工程已完成並
拆除，且原告提供照片呈現有施作顯示有施工，雖被告主張本工項為業主所提供，然參考該等報價單據為110年6月製作與請款紀錄，而原告早於109年11月即進場施工，顯然非被告所提供，則因本工項為原告承攬之間接工程，依附於已施工之直接工程，而原告已請款為2個單位，而被告未提供資料說明有無瑕疵施工，研判本工項已完成2個月（見鑑定報告第18頁），可得請求之工程款金額為15,200元（見鑑定報告第26頁）。
⑥21-6臨時工務所及廁所：本工程假設工程已完成並拆除
，原告提供照片呈現有施作臨時廁所，臨時工務所位置參考原告提供照片，而被告未提供資料說明有無瑕疵施工，研判本項已完成100％（見鑑定報告第18至19頁），可得請求之工程款金額為234,650元（見鑑定報告第26頁）。
⑦21-7營建廢棄物及垃圾清潔運送費：因本工程已結構體
與外牆施工完成，營建廢棄物已清運完成，且原告提供照片呈現有施作運送，則因本項為間接工程，依附於直接工程，且原告已請款0.2式，而被告未提供資料說明有無瑕疵施工，研判本項已完成20％（見鑑定報告第19頁），可得請求之工程款金額為68,400元（見鑑定報告第26頁）。
⑧21-8工程標示牌：本工程假設工程已結構體與外牆施工
完成，且原告提供照片呈現有施作，及被告主張本工項施工1式，研判本項已完成100％（見鑑定報告第19頁），可得請求之工程款金額為4,750元（見鑑定報告第26頁）。
⑨21-10現場勘驗及申請使用執照費用：因本工程原告只完
成至水土保持工程完成，無申請使用執照，雖原告於附件㈠-14之說明為依據，而請款0.4式，因該公文無記載有原告公司，原告未提供資料說明確實為原告實際執行本項服務，研判本項已完成0％（見鑑定報告第19頁），可得請求之工程款金額為0元（見鑑定報告第26頁）。
⑩21-12勁流廢水削減計畫書：因本工程原告只完成至水土
保持完成，無提出勁流廢水削減計畫書，原告請款1式，且被告主張本工項施工1式，而雙方於第二次會勘會議協議通過，研判本項已完成100％（見鑑定報告第19頁），可得請求之工程款金額為19,950元（見鑑定報告第26頁）。
⑵第二項土方工程：
①22-1挖土：因本工程已結構體與室外地坪施工完成，且
原告提供照片呈現有施作，及被告製作簡報資料顯示有施工，且被告主張本工項有施工，而被告未提供資料說明有無瑕疵施工，研判本項已完成100％（見鑑定報告第20頁），可得請求之工程款金額為219,640元（見鑑定報告第26頁）。
②22-3棄土：因本工程已結構體與室外地坪施工完成，且
原告提供照片呈現有施作，及被告製作簡報資料顯示無土方堆置於基地而有施工，且被告主張本工項有施工，研判本項已完成100％（見鑑定報告第20頁），可得請求之工程款金額為654,930元（見鑑定報告第26至27頁）。
③22-4棄土證明及開工申報：因本工程已結構體與室外地
坪施工完成，且被告主張本工項有施工，研判本項已完成100％（見鑑定報告第20頁），可得請求之工程款金額為38,000元（見鑑定報告第27頁）。
④22-5∮50㎝排樁L＝8M施工：因本項工程必須先於結構體與
外牆施工完成，且原告提供照片呈現有施作，雖被告主張排樁長度不足8M，但缺少超音波檢測或其他埋入深度檢測，證明實際深度有異於原設計，再參考原告提供資料，深度多為6M則可證明，至於排樁數量原告僅提出照片，參考資料為90支，而未提出計算說明之，但參考被告主張本工項施工計算為101支，有平面圖詳細計算支數，但長度為4.5M，無提供深度檢測紀錄說明，研判本項已完成101支，但長度為6M，故長度應扣減6/8＝75％，為76支（即101×0.75＝76）（見鑑定報告第20至21頁），可得請求之工程款金額為703,950元（見鑑定報告第27頁）。
⑤22-6、245㎏/㎝2混凝土：因本項工程必須先於結構體與外
牆施工完成，且原告提供照片呈現有施作，但經被告主張本工項有施工，詳細計算僅為57支，仍未提供資料證實有無瑕疵施工，因本工項為排樁之內含結構材料加以施工，研判同前項已完成76支，完成比例為76/137＝55.5％，計算數量為128.2M3（見鑑定報告第21頁），可得請求之工程款金額為326,397元（見鑑定報告第27頁）。
⑥22-7排樁用高拉力鋼筋SD420：因本項工程必須先於結構
體與外牆施工完成，且原告提供照片呈現有施作，但經被告主張本工項有施工，詳細計算僅為57支，仍未提供資料證實有無瑕疵施工，因本工項為排樁之內含結構材料加以施工，研判同前項已完成76支，完成比例為76/137＝55.5％，計算數量為21.9T（見鑑定報告第21至22頁），可得請求之工程款金額為484,757元（見鑑定報告第27頁）。
⑦22-8排樁用中拉力鋼筋：因本項工程必須先於結構體與
外牆施工完成，且原告提供照片呈現有施作，但經被告主張本工項有施工，詳細計算僅為57支，仍未提供資料證實有無瑕疵施工，因本工項為排樁之內含結構材料加以施工，研判同前項已完成76支，完成比例為76/137＝5
5.5％，計算數量為8.3T（見鑑定報告第22頁），可得請求之工程款金額為175,836元（見鑑定報告第27頁）。
⑧22-9帽梁：因本項工程必須先於結構體與外牆施工完成
，且原告提供照片呈現有施作，因本項工程為排樁頂部之樑施工，長度參考被告提供資料為101支排樁上方才有施作，約已完成（101/137）×68＝50.2M，且經被告主張本工項有施工，詳細計算僅為54M，未提供資料證實有無瑕疵施工，研判已完成51M（見鑑定報告第22頁），可得請求之工程款金額為125,970元（見鑑定報告第27頁）。
⑨22-10施工點井及臨時抽排水系統：因本項工程必須先於
結構體及外牆施工完成，且原告提供照片呈現有施作排水系統，雖被告主張本工項無施工，但慣例上工地需要抽排水，以因應雨天等自然現象，才能施工開挖而不淹水，原告主張請款0.8式為可信，且被告未提供資料說明有無瑕疵施工，研判本項已完成80％（見鑑定報告第22至23頁），可得請求之工程款金額為159,600元（見鑑定報告第27頁）。
⑩22-11安全觀測系統設備及使用費：此項為監測之假設工
程，為施工安全之必須流程，因本工程已結構體與外牆施工完成，且原告提供照片呈現有施作，雖被告主張本工項施作數量不足，但因本項在確保建物施工過程安全，會勘時建物結構體已完工，也無施工期間因無監測導致損害之紀錄，研判本項已完成100％（見鑑定報告第23頁），可得請求之工程款金額為237,500元（見鑑定報告第27頁）。
⑪22-12臨時上下設備：此項為施工安全之必須路徑，因本
工程假設工程已完成並拆除，且原告提供照片呈現有施作，及照片資料顯示有臨時安全措施與上下設備，雖被告主張僅施工0.5單位，但未提供詳細計算資料說明，且被告未提供資料說明有無瑕疵施工，研判本項已完成100％（見鑑定報告第23頁），可得請求之工程款金額為33,250元（見鑑定報告第27頁）。
⑶第六項追加工程（工程通常開工有儀式，原告主張施工前有準備等工程）：
①23-1臨時工務所外觀塗裝（含工料、咖啡色）：位置參
考原告提供照片，被告未提供資料說明有無瑕疵施工，原告主張請款為可信，研判本項已完成100％（見鑑定報告第23至24頁），可得請求之工程款金額為27,313元（見鑑定報告第27頁）。
②23-2臨時工務所至工區樓梯（含工料、塗裝）：位置參
考原告提供照片，被告未提供資料說明有無瑕疵施工，原告主張請款為可信，研判本項已完成100％（見鑑定報告第24頁），可得請求之工程款金額為45,885元（見鑑定報告第27頁）。
③23-3開工典禮設備（含運輸）：位置參考原告提供照片
，被告未提供資料說明有無瑕疵施工，原告主張請款為可信，研判本項已完成100％（見鑑定報告第24頁），可得請求之工程款金額為32,775元（見鑑定報告第27頁）。
④23-4開工典禮用砂：位置參考原告提供照片，被告未提
供資料說明有無瑕疵施工，原告主張請款為可信，研判本項已完成100％（見鑑定報告第24頁），可得請求之工程款金額為9,500元（見鑑定報告第27至28頁）。
⑤23-5配合開工典禮用挖土機：位置參考原告提供照片及
附件之說明照片，而被告未提供資料說明有無瑕疵施工，原告主張請款為可信，研判本項已完成100％（見鑑定報告第24頁），可得請求之工程款金額為4,275元（見鑑定報告第28頁）。
⑥23-6開工典禮用技術工（堆沙金粉施作）：位置參考原
告提供照片，被告未提供資料說明有無瑕疵施工，原告主張請款為可信，研判本項已完成100％（見鑑定報告第24頁），可得請求之工程款金額為7,600元（見鑑定報告第28頁）。
⑦23-7生命紀念館側臨時通道（圍籬修改）：位置參考原
告提供照片，被告未提供資料說明有無瑕疵施工，原告主張請款為可信，研判本項已完成100％（見鑑定報告第24頁），可得請求之工程款金額為17,480元（見鑑定報告第28頁）。
⑧23-8臨時廊道已施作之304不銹鋼玻璃門：位置參考原告
提供照片，被告未提供資料說明有無瑕疵施工，原告於附件之說明主張捨棄，研判本項已完成0％（見鑑定報告第25頁），可得請求之工程款金額為0元（見鑑定報告第28頁）。
⑨23-9代繳空污費：單據參考原告提供照片及附件之說明
照片，被告未提供資料說明有無瑕疵施工，原告主張請款為可信，研判本項已完成100％（見鑑定報告第25頁），可得請求之工程款金額為11,463元（見鑑定報告第28頁）。
⑩23-10勁流廢水代辦規費：位置參考原告提供照片，被告
未提供資料說明有無瑕疵施工，原告主張請款為可信，研判本項已完成100％（見鑑定報告第25頁），可得請求之工程款金額為3,000元（見鑑定報告第28頁）。
⑷至於，被告元鉅公司雖爭執鑑定單位就前開21-2放樣、21-
6臨時工務所及廁所、21-7營建廢棄物及垃圾清運運送費、22-5「∮50㎝排樁L＝8M」、22-6「245㎏/㎝2混凝土」、22-7排樁用高拉力鋼筋SD420、22-8排樁用中拉力鋼筋SD280、22-10施工點井及臨時抽排水系統、22-11安全觀測系統設備及使用費、第六項追加工程23-1臨時工務所外觀塗裝（含工料，咖啡色）、23-2臨時工務所至工區樓梯（含工料、塗裝）、23-3開工典禮設備（含運輸）、23-4開工典禮用砂、23-5配合開工典禮用挖土機、23-6開工典禮用技術工（堆沙金粉施作）、23-7生命紀念館側臨時通道（圍籬修改）、23-9代繳空污費（不扣5％）、23-10勁流廢水代辦規費（不扣5％）等部分之認定，然並未提出具體事證以資證明鑑定單位所為認定有何違誤之處，尚難遽以採信。是以，本件原告就系爭唸佛堂工程前開已完成部分，得請求之款項合計為3,817,259元（含稅）（見鑑定報告第28至29、37至38頁）。
3、而就原告主張系爭合約一並未約定檢驗項目，又依系爭合約一第13條第2項約定，若原告所提供之材料不合格，被告元鉅公司應依約立即要求，但被告元鉅公司從未有此要求而收受原告完成之工作，並經業主驗收合格，則鑑定單位以非契約之約定為據扣款5％，應有未洽，再者，此項扣款如屬瑕疵扣款，亦早已罹於民法第514條第1項之時效而消滅部分。惟查：
⑴觀諸系爭合約一第17條關於工程品管之約定：「㈡乙方自備
材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品，先送甲方工地施工督導人員審查同意，如需辦理檢（試）驗之項目，應會同甲方工地施工督導人員或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。該等材料、機具、設備進場時，乙方仍應通知甲方工地施工督導人員或其代表人做現場檢驗。前開需辦理檢（試）驗之項目，屬鋼筋、混凝土、瀝青混凝土檢驗項目者，應由政府機關、大專院校設置之實驗室辦理，或由中華民國實驗室認證體系認可之實驗室辦理，並由該實驗室認可標誌之檢驗報告。」（見本院卷一第82頁），由此可知，原告主張系爭唸佛堂工程並無約定檢驗項目等情，顯與前開規定不符，要難採信。
⑵本件台北市建築師公會指派之鑑定人認為：因原告及被告
元鉅公司均無法提供有關監造單位對於本件工程付款之意見，考量系爭唸佛堂工程於原告撤離工地時已施工至PC層澆灌完成，監造單位對於原告排樁工程並無意見，而因原告無材料送驗證明等資料提供予被告元鉅公司以證明工程品質，乃參考工程會訂頒之工程採購契約範本第5條2.⑶關於契約價金之給付條件之規定，參考合約單價計算各項金額後，均扣除5％計算各該工項之總價（見該鑑定報告第25頁），即屬合理有據，故原告此部分主張，即屬無據，要難採信。
4、再就原告主張前開鑑定金額應加計稅捐5％部分，觀諸系爭合約一所附之唸佛堂工程細部設計階段工程經費詳細表，其上確有約定營業稅5％之情（見本院卷一第87、88頁），則原告主張就其可得請求之系爭唸佛堂工程已施作部分工程款應加計稅捐5％部分，固屬有據；然因台北市建築師公會之鑑定報告中就原告完成系爭唸佛堂工程得請求之工程款3,817,259元，已經載明係「含稅」（見鑑定報告第28、29頁），故原告主張應再加計稅捐5％即屬無據。
5、另按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙，故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上字第2727號判例參照）。本件原告與被告元鉅公司固有簽訂系爭合約一，若原告如期履行，依通常情形即可取得工程利潤之預期利益，惟原告自承就系爭唸佛堂工程於110年5月31日發函要求被告元鉅公司提出最新確認施工圖面（見本院卷一第49至50、201至202頁）後，即未再進場施作（見本院卷四第455頁），而被告元鉅公司並不同意變更施工圖面且向原告為解約之意思表示，業如前述。由此可知，被告元鉅公司在系爭合約一解約前，對於原告並無債務不履行之情事，而原告依系爭合約一第26條之約定，請求就系爭工程未完成部分以工程利潤5％計算之所失利益920,487元【計算式：（契約總價金22,480,500元－已施作部分6,070,759元）×5％＝工程利潤920,487元】，係屬契約解除後所致生之損害，並非被告元鉅公司債務不履行之損害，尚非預期利益。故原告此部分請求，即屬無據，要難准許。
6、從而，原告就系爭唸佛堂工程可得請求之款項為3,817,259元，逾此數額部分，即屬無據。
（五）原告請求被告元睿公司給付系爭唸佛堂工程未完成部分之所失利益2,025,975元部分：本件原告與被告元睿公司間固有簽訂系爭合約二，若原告如期履行，依通常情形即可取得施作工程利潤之預期利益，惟原告就系爭唸佛堂工程自簽約後並未進場施作，即因原告於110年5月31日發函要求被告元鉅公司提出最新確認施工圖面（含設計變更後），待其收受後一週內提出本件工程改善計畫，始願繼續進場施作（見本院卷一第49至50、201至202頁），及於110年11月23日發函要求被告元睿公司協商前開圖說之提出及再進場事宜（見本院卷一第205至206頁），惟因被告元鉅公司不同意變更施工圖面且遭其解約等情，業如前述。由此可知，被告元睿公司在系爭合約二解約前，對於原告並無債務不履行之情事，而原告請求系爭工程未完成部分之所失利益之2,025,975元，係屬契約解除後所致生之損害，並非被告元睿公司債務不履行之損害，尚非預期利益。故原告此部分請求，即屬無據，要難准許。
（六）就原告請求被告元鉅公司給付系爭玻璃屋工程已完成部分之第二期工程款4,888,128元及未完成部分之所失利益106,627元部分：
1、觀諸台北市建築師公會鑑定報告書所載（見該報告書第13至14頁），系爭玻璃屋工程之監造單位，對於該工程已經完工乙節並無意見，原告與被告元鉅公司雖未驗收，然既經業主靈鷲山驗收付款（見該報告書第13至14頁）；又系爭玻璃屋工程已經第三人接續裝修完成，鑑定人於113年5月15日前往會勘時，經現場確認業主已開始使用，顯示系爭合約三之假設工程、拆除工程、結構體工程、玻璃屋鋼構架工程、裝修之泥作工程、裝修之油漆工程、裝修之門窗工程等工項，可研判已完成，可進入完工驗收付款程序（見該報告書第31頁）。至於，前開鑑定報告書雖以系爭玻璃屋工程因進入完工驗收付款程序，雙方應先確認是否與圖說相符，原告未依約提出混凝土壓力測試、鋼筋拉力測試、防火時效試驗報告為由，認為被告元鉅公司拒絕給付尚屬合理（見該報告書第34頁）。惟：
⑴依據系爭合約三第17條關於工程品管之約定，原告固有提
供前開檢驗報告之義務，然系爭合約第19條關於工程驗收之約定，其中第2項係約定被告元鉅公司驗收時如查有與圖說不符或不合格之處，得責令原告立即拆除，或驗收結果與規定不符而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，得於必要時減價收受，第3項後段亦有約定定作人進場使用後，視為正式驗收合格原告於工程全部完成時。則被告元鉅公司對於系爭工程已經原告施作完成部分，未曾要求提出相關檢驗報告，亦未指述原告施作部分有與圖說不符或不合格之處，事後並已經業主進場開始使用，依據系爭合約三第19條第3項後段之約定，系爭工程既應視為正式驗收合格，故被告元鉅公司仍應給付本件工程款。⑵是以，系爭合約三既經原告合法解除，則原告依民法第259
條第1、3款、第215條之規定，請求被告元鉅公司給付已完成部分之工程款，即屬有據。
2、本件依原告聲請囑託台北市建築師公會鑑定，經鑑定人依據系爭合約書三（見本院卷四第99至114頁）、玻璃屋施工照片（見本院卷四第127至143、359至367頁）、玻璃屋工程第二期款估驗計價單（見本院卷四第181至188頁），及雙方提出之圖說資料，暨鑑定人會勘所見為數量之研判依據（見鑑定報告第8頁），依據各該工項之數量分析計算可得請求之工程款數額如下：
⑴假設工程11-3、施工中廢棄物運棄（含廢棄物證明）：因
本工程已室內裝修完成使用中，顯然廢棄物已運棄，且原告提供之照片呈現有施作，而被告未提供資料說明有無瑕疵施工，研判第二期請款中已完成100％（見鑑定報告第8至9頁），可得請求之工程款金額為14,250元（見鑑定報告第14頁）。
⑵拆除工程12-3、打除原有地坪（含斜坡道）含清運：因本
工程已室內裝修完成使用中，且原告提供之照片顯示有施工，雖被告提供資料主張並無施作拆除工程，但其照片框選範圍非為全部玻璃屋室內空間，與本項拆除之間難以判斷認定，研判第二期請款中已完成100％（見鑑定報告第9頁），可得請求之工程款金額為94,050元（見鑑定報告第14頁）。
⑶結構體工程第B項玻璃屋鋼構工程：
①13B-5、屋頂梁C型鋼75×150間距45（含不銹鋼角鐵固定
片）：因本工程已室內裝修完成使用中，且原告提供照片呈現有施作，而被告未提供資料說明有無瑕疵施工，研判第二期請款中已完成100％（見鑑定報告第9頁），可得請求之工程款金額為213,750元（見鑑定報告第14頁）。
②13B-6、屋頂3㎜TH鋁包版底襯蜂巢版（表面烤漆處理）：
與圖面規格不符，但因本工程已室內裝修完成使用中，雖被告主張鋁包版底襯蜂巢版無施作，然原告提供照片顯示有施作，而本建物已在使用中，被告未提供資料說明有無瑕疵施工，研判第二期請款中已完成80％（見鑑定報告第10頁），可得請求之工程款金額為1,216,000元（見鑑定報告第14頁）。
③13B-12、台度高外封1.5㎜TH鋁包版（表面烤漆處理）：
因本工程已室內裝修完成使用中，且原告提供照片呈現有施作，而被告未提供資料說明有無瑕疵施工，研判第二期請款中已完成100％（見鑑定報告第10頁），可得請求之工程款金額為281,580元（見鑑定報告第14頁）。
④13B-13、門窗上方假梁內外部封1.5㎜TH鋁包版（表面烤
漆處理）：因本工程已室內裝修完成使用中，且原告提供照呈現有施作，雖被告主張本項工程無施作，然其框選假梁位置非設計圖之位置，參考1裝修剖面圖及B外牆剖面詳圖，顯示B外牆剖面詳圖之鋁包版有施工，研判第二期請款中已完成100％（見鑑定報告第10至11頁），可得請求之工程款金額為133,380元（見鑑定報告第14頁）。
⑤13B-18、門窗內外周邊施打防霉型矽利康：因本工程已
室內裝修完成使用中，且原告提供照片呈現有施作，而被告未提供資料說明有無瑕疵施工，研判第二期請款中已完成100％（見鑑定報告第11頁），可得請求之工程款金額為57,000元（見鑑定報告第15頁）。
⑥13B-21、其他相關之收邊：因本工程已室內裝修完成使
用中，且原告提供照片呈現有施作，而被告未提供資料說明有無瑕疵施工，研判第二期請款中已完成100％（見鑑定報告第11頁），可得請求之工程款金額為66,500元（見鑑定報告第15頁）。
⑷裝修工程第C項泥作工程（門窗工程）：
①14C-1、W1推拉窗：因本工程已室內裝修完成使用中，且
原告提供照片呈現有施作，而被告未提供資料說明有無瑕疵施工，研判第二期請款中已完成100％（見鑑定報告第11頁），可得請求之工程款金額為75,620元（見鑑定報告第15頁）。
②14C-2、W2推拉窗＋推窗：因本工程已室內裝修完成使用
中，且原告提供照片呈現有施作，而被告未提供資料說明有無瑕疵施工，研判第二期請款中已完成100％（見鑑定報告第11至12頁），可得請求之工程款金額為32,015元（見鑑定報告第15頁）。
③14C-3、W3推拉窗＋推窗：因本工程已室內裝修完成使用
中，且原告提供照片呈現有施作，而被告未提供資料說明有無瑕疵施工，研判第二期請款中已完成100％（見鑑定報告第12頁），可得請求之工程款金額為84,170元（見鑑定報告第15頁）。
④14C-4、W4推拉窗＋推窗：因本工程已室內裝修完成使用
中，且原告提供照片呈現有施作，與設計圖說為落地窗不符，應扣除台度未做之高度，而被告未提供資料說明有無瑕疵施工，研判第二期請款中已完成71％（見鑑定報告第12頁），可得請求之工程款金額為33,658元（見鑑定報告第15頁）。
⑤14C-5、W5推拉窗＋推窗：因本工程已室內裝修完成使用
中，且原告提供照片呈現有施作，而被告未提供資料說明有無瑕疵施工，研判第二期請款中已完成100％（見鑑定報告第12頁），可得請求之工程款金額為46,645元（見鑑定報告第15頁）。
⑥14C-7、W7固定窗：因本工程已室內裝修完成使用中，且
原告提供照片呈現有施作，而被告未提供資料說明有無瑕疵施工，研判第二期請款中已完成100％（見鑑定報告第12至13頁），可得請求之工程款金額為17,765元（見鑑定報告第15頁）。
⑦14C-8、DW1落地窗＋推窗：因本工程已室內裝修完成使用
中，且原告提供照片呈現有施作，而被告未提供資料說明有無瑕疵施工，研判第二期請款中已完成100％（見鑑定報告第13頁），可得請求之工程款金額為41,895元（見鑑定報告第15頁）。
⑧14C-9、DW2落地窗＋推窗：因本工程已室內裝修完成使用
中，且原告提供照片呈現有施作，而被告未提供資料說明有無瑕疵施工，研判第二期請款中已完成100％（見鑑定報告第13頁），可得請求之工程款金額為52,440元（見鑑定報告第15頁）。
⑨14C-10、DW3落地窗：因本工程已室內裝修完成使用中，
且原告提供照片呈現有施作，與設計圖說為門扇在左側不符，而被告未提供資料說明有無瑕疵施工，研判第二期請款中已完成77％（見鑑定報告第13頁），可得請求之工程款金額為24,432元（見鑑定報告第15頁）。
⑸至於，被告元鉅公司雖爭執鑑定單位就前開12-3打除原有
地坪含清運、13B-6屋頂3㎜TH鋁包版底襯蜂巢版（表面烤漆處理）、14C-1W1推拉窗、14C-2W2推拉窗＋推窗、14C-3推拉窗＋推窗、14C-4W4推拉窗＋推窗、14C-5W5推拉窗＋推窗、14C-7W7固定窗、14C-8DW1落地窗＋推窗、14C-9DW2落地窗＋推窗、14C-10DW3落地窗等部分之認定，然並未提出相關事證以資證明鑑定單位所為之認定有何違誤之處，尚難遽以採信。是以，本件原告就已完成之系爭玻璃屋工程第二期部分，得請求之款項合計為2,485,150元（含稅）（見鑑定報告第15至16、37頁）。
3、而就原告主張系爭玻璃屋工程主要為鋼構工程，係以市場直接購買之預制鋼材進行組裝，並無辦理檢驗或送驗之必要，又系爭合約三並無任何應辦理檢驗之項目，且被告元鉅公司亦未依系爭合約三第13條第2項約定，要求檢驗原告所使用之材料，再鑑定單位認為扣款5％之依據為保留款之性質，然本案工程已經完成，且被告元鉅公司並未主張工程有瑕疵，依民法第514條第1項規定之各項請求權亦早已罹於1年之時效期間，認為則鑑定單位以未經驗收為由扣款5％應有違誤部分。惟查：
⑴觀諸系爭合約三第17條關於工程品管之約定：「㈡乙方自備
材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品，先送甲方工地施工督導人員審查同意，如需辦理檢（試）驗之項目，應會同甲方工地施工督導人員或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。該等材料、機具、設備進場時，乙方仍應通知甲方工地施工督導人員或其代表人做現場檢驗。前開需辦理檢（試）驗之項目，屬鋼筋、混凝土、瀝青混凝土檢驗項目者，應由政府機關、大專院校設置之實驗室辦理，或由中華民國實驗室認證體系認可之實驗室辦理，並由該實驗室認可標誌之檢驗報告。」，由此可知，原告主張系爭工程主要為鋼構工程並無約定應辦理檢驗或送驗等情，顯與前開規定不符，要難採信。
⑵本件台北市建築師公會指派之鑑定人認為：本件系爭工程
未經被告元鉅公司與原告進行驗收，但監造人對於玻璃屋工程已完工並無意見，且經業主靈鷲山驗收完成，惟因原告並無材料送驗證明等資料予被告元鉅公司以證明工程品質，因而參考工程會訂頒之工程採購契約範本第5條2.⑶關於契約價金之給付條件之規定，依據系爭工程各該工項之數量分析，將所得之各項金額均扣除5％，據以計算其可得請求之工程款數額（見該鑑定報告第13至14頁），即屬合理有據，故原告此部分主張，顯屬無據，要難採信。
4、再就原告主張依據系爭合約三約定，除直接工程款外，尚應加計包商利潤與管理費7％及稅捐5％部分，觀諸系爭合約三所附之工程詳細表（標單），其上確有約定包商利潤及管理費7％、稅捐5％之情（見本院卷一第100頁），則原告主張就其可得請求之系爭玻璃屋工程第二期款應加計包商利潤與管理費7％及稅捐5％等情，固屬有據；然因台北市建築師公會之鑑定報告中就原告得得請求之第二期工程款項2,485,150元，已經載明係「含稅」（見鑑定報告第15至1
6、37頁），固原告主張應再加計稅捐5％部分，即屬無據，故原告僅得主張就系爭玻璃屋工程已完成之第二期款部分再加計包商利潤與管理費7％即173,961元【計算式：2,485,150元×7％＝173,960.5元，元以下四捨五入】。
5、復就原告主張系爭玻璃屋工程第一期工程款4,804,116元，加計營業稅5％即240,206元，合計5,044,322元，被告元鉅公司前於110年2月4日給付系爭工程第一期工程款4,539,890元【計算式：5,044,322元－4,539,890元＝504,432元】，尚有保留款10％即504,432元未為給付等情，業據提出原告110年4月27日請款單總表（見本院卷一第199頁）、被告元鉅公司匯款予原告之聯邦商業銀行員林分行跨行匯款單（見本院卷一第465頁）為證，被告元鉅公司對此亦未提出爭執，則原告請求被告元鉅公司併予給付第一期工程保留款504,432元，即屬有據。
6、從而，原告就系爭玻璃屋工程可得請求之款項合計為3,163,543元【計算式：第二期工程款2,485,150元＋包商利潤與管理費173,961元＋第一期保留款504,432元＝3,163,543元】，逾此數額部分，即屬無據。
7、本件原告另主張於110年4月27日向被告元鉅公司請領系爭玻璃屋工程第二期款後，因被告元鉅公司超過兩個月未給付，遂依系爭合約三第25條第3款約定，解除系爭合約三，並請求被告元鉅公司賠償未施作部分之金額2,132,539元【即工程總價10,500,000元－已施作部分8,367,461元＝2,131,539元】按5％計算工程利潤之所失利益106,627元【計算式：未施作金額2,132,539元×5％＝106,627元】。惟查：本件原告主張系爭合約三因其解約而受有未施作部分工程利潤之所失利益106,627元，惟此部分係屬契約解除後所生之損害，並非因被告元鉅公司本件債務不履行所生之舊賠償請求權，非屬預期利益。故原告此部分請求，亦屬無據，要難准許。
（七）按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。查：原告前委託律師於111年1月20日發函催告被告元鉅公司於收受函文翌日給付系爭唸佛堂及玻璃屋工程款，該函已於111年1月21日送達被告，此有前開存證信函（見司促卷第63至68頁）、中華郵政掛號郵件收件回執（見司促卷第89頁）在卷可稽，則原告另請求被告元鉅公司給付自催告之翌日即111年1月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，核屬有據。
（八）綜上所述，原告依民法第259條第1、3款、第215條之規定，請求被告元鉅公司給付6,980,802元【計算式：（唸佛堂工程）3,817,259＋（玻璃屋工程）3,163,543＝6,980,802】，及自111年1月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至於，原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，原告及被告元鉅公司分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金准許之。至於，原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
貳、反訴部分：
一、程序方面：
（一）按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查：
1、本件原告起訴主張其與被告間就系爭工程之承攬契約關係既經其解約，則被告即應依契約解除後之回復原狀請求權或不當得利返還請求權之規定，給付原告已施作部分之工程款及賠償未施作部分之所失利益。被告於訴訟進行中提起反訴，主張因原告不完全給付及無故撤場致使被告因另外委請廠商施作而增加成本支出之損害，請求原告賠償損害。
2、經核被告所提反訴與本訴係源於同一原因事實所生之爭執，二者攻擊防禦方法關係密切，兩訴言詞辯論之資料亦可相互利用，且有利於當事人間紛爭之一次解決及達訴訟經濟之目的；再者，本件反訴之請求權基礎亦與被告先前提起之請求給付違約金等事件（本院111年度建字第40號）明顯不同，依前揭說明，被告提起本件反訴，於法並無不合，應予准許。至於，原告抗辯被告再以同一訴訟標的及同一原因事實為由請求損害賠償，應為前案既判效力所及而無提起反訴之利益等情，即屬無據。
（二）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。查：本件反訴原告原起訴聲明係請求：「反訴被告應給付反訴原告450萬元，及自民事反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」（見本院卷三第40頁）。嗣於112年4月10日具狀將前開聲明變更為「⑴反訴被告應給付反訴原告元鉅公司200萬元，及自民事反訴陳報暨更正聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵反訴被告應給付反訴原告元睿公司250萬元，及自民事反訴陳報暨更正聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」（見本院卷三第68頁）。本院經核反訴原告前開所為訴之變更，其請求之基礎事實均屬同一，當不甚礙反訴被告之防禦及訴訟之終結，既與前開規定相符，應予准許。
二、反訴原告元鉅公司、元睿公司均主張：
（一）反訴被告未依兩造間承攬契約施作工程項目，其提出之工作成果不符合債之本旨，對於反訴原告均應構成不完全給付。又反訴原告因反訴被告無故撤場而有不完全給付之情事，僅能分別委請其他廠商完成系爭工程，然因材料、工資價格上漲，依約給付其他廠商之報酬亦水漲船高，相較於系爭合約之造價，反訴原告元鉅公司因此額外支出工程費用3,449,628元，反訴原告元睿公司則因此額外支出工程費用7,806,400元、零用金及點工工資費用956,992元，合計8,763,392元，以此方式完成系爭工程，方未遭業主靈鷲山追究責任。準此，系爭工程因可歸責於反訴被告之事由導致給付遲延，並致反訴原告元鉅公司、元睿公司分別受有前開損害；本件亦符合兩造承攬契約第25條所定情形，反訴被告無故停止工作、延緩履行合約，反訴原告將工程改招他人承辦，因此所受之損失，反訴原告自得分別向反訴被告請求賠償。反訴原告元鉅公司、元睿公司爰就前開損害分別向反訴被告一部請求200萬元、250萬元之損害賠償。
（二）爰依民法第227條第1項、第231條第1項之規定，及系爭合約一第25條第2、3款、系爭合約二第25條第2、3款、系爭合約三第24條第2、3款之約定，請求反訴被告賠償因遲延所受損害，並為一部請求：⑴反訴被告應給付反訴原告元鉅公司200萬元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵反訴被告應給付反訴原告元睿公司250萬元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑶反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、反訴被告抗辯：
（一）本案早於110年5月被迫撤場，且反訴原告所稱之解除契約係於111年1月14日為之，則無論反訴原告之損害為何，依民法第514條第1項之規定定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。又有關民法第514條第1項之損害賠償請求權，並未限定於物之瑕疵，而承攬工作係為完成一定事務非僅限於物之瑕疵，故反訴原告指摘反訴被告有停止工作等，仍屬該法所定之瑕疵，是其損害賠償請求權時效自其於110年5月主張有此瑕疵時起，已逾1年其時效消滅，反訴被告拒絕給付。至於，反訴原告雖另主張不完全給付，但民法第514條第1項之損害賠償請求權既已有短期時效之規定，自應優先適用。
（二）反訴原告雖稱其因反訴被告有停止工作、延緩履行合約等情，然未見其有具體舉證，其所述顯屬虛假。而依證人鄭琮元到庭證述，核與反訴被告110年11月23日發函內容相符，則反訴原告自行指示反訴被告撤場，自難認反訴被告有可歸責之事由。又反訴原告所稱之損害僅有附件1之表格，別無其他證據，反訴被告否認其形式上真正，且就其中裕德消防公司因遲延8個月故合約數量增加至20個月，然反訴原告自稱係自110年5月26日始為訂約，則反訴原告所造成之遲延核與反訴被告無涉，故反訴原告均僅空言表示受有損害，未見有何具體舉證，自難認其所述有據。並聲明：⑴反訴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院所為之判斷：
（一）反訴原告主張反訴被告未依系爭合約施作工程項目，所提出之工作成果不符合債之本旨，又反訴原告事後委請其他廠商施作，因材料、工資價格上漲，致反訴原告元鉅公司額外支出工程費用3,449,628元、反訴原告元睿公司額外支出工程費用7,806,400元、零用金及點工工資費用956,992元合計8,763,392元，爰依民法第227條第1項、第231條第1項之規定及系爭合約一第25條第2、3款、系爭合約二第25條第2、3款、系爭合約三第24條第2、3款之約定，請求反訴被告一部賠償反訴原告元鉅公司200萬元、反訴原告元睿公司250萬元等情，反訴被告則否認並以前詞置辯。
（二）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第227條第1項、第231條第1項分別定有明文。查：
1、系爭合約一業經反訴原告元鉅公司以反訴被告無故停工及延緩履約為由，依系爭合約一第25條第2款約定，於111年1月14日向反訴被告為解約之意思表示，並於111年1年17日送達反訴被告；系爭合約二業經反訴原告元睿公司以反訴被告未依約進場施作為由，依系爭合約二第25條第2款約定，於111年1月14日向反訴被告為解約之意思表示，並於111年1月17日送達反訴被告；系爭合約三則經反訴被告以反訴原告元鉅公司對於最近一期請款超過兩個月未能給付為由，依系爭合約三第25條第4款約定，於111年1月20日向反訴原告元鉅公司為解約之意思表示，並於111年1月21日送達反訴原告元鉅公司等情，業如前述，合先敘明。
2、觀諸兩造間就系爭唸佛堂工程之往來函文（見本院卷一第47至57、155至177、203至204頁、司促卷第63至68、89頁）可知，本件係反訴原告元鉅公司先於110年5月間向反訴被告表示系爭唸佛堂工程進度嚴重落後，要求反訴被告提出改善並追趕工期；反訴被告回復係因工地現場建築廢棄物數量與鑽探報告不符及與標單數量明顯有差異，致建築廢棄物數量清理清運難度增加及檔土設施之施作方式等問題，待與業主及顧問公司進行協商溝通後確認檔土設施施作方式即行施作；嗣於110年5月31日施作至PC墊層澆灌完成時，反訴被告認為以現行合約圖面預估工程，將會造成目前施作所遇困境，變施作邊協商，將會造成施工不確定及計價疑慮，導致工程進度延後及浪費，要求反訴原告元鉅公司先行提出目前唸佛堂工程最新確認施工圖面（含設計變更後），反訴被告於最新施工圖面提出後一週內會提出改善計畫；惟因反訴原告元鉅公司並未回應，反訴被告乃於110年11月23日再度要求反訴原告元鉅公司協商解決圖說與再進場事宜。
3、而本件經台北市建築師公會鑑定人請求反訴原告元鉅公司及反訴被告提供系爭工程相關資料，然其等均未提供監造單位意見，故鑑定人僅能藉由施工照片與現場履勘資料進行，就可於設計圖面相對可證者即研判為已履行契約責任義務；又反訴被告雖無法提出施工日報表，其圖面與現場難無差異，但有具體完成合約工項，且經業主使用中，而由反訴原告所提供之資料，並無法確認系爭工程瑕疵範圍；會勘時，系爭玻璃屋工程經現場確認業主已開始使用之情形，顯示合約內之假設工程、拆除工程、結構體工程、玻璃屋鋼構架工程、裝修之泥作工程、裝修之油漆工程、裝修之門窗工程等工項，可研判已完成；另於系爭唸佛堂工程顯示結構體已完工，建物周邊環境多以填土復原，研判唸佛堂結構體坐落之基地，反訴被告就系爭合約一之假設工程、土方工程等工項均已完成，並無重大瑕疵，第三人方可接續後續建物興建工作；是以，系爭玻璃屋工程已經第三人接續裝修完成，會勘時建物已使用中，另系爭唸佛堂工程係因反訴被告施工完成，方能讓第三人續建唸佛堂本體，會勘時建物已經結構體完工，惟依據雙方所提供之資料並無法查知反訴原告有先通知反訴被告相關工項有哪些缺失、要求限期改善或表示已施作工程有瑕疵給付等情，此有該鑑定報告書（見該報告書第30、31、34頁）在卷可稽。
4、而按系爭合約一第15條關於工程變更之約定：「…㈡乙方於施工時遇有依設計圖確難施工時，得由雙方協議，經甲方核可變更設計。㈢在工程進行期間如發現實際情況與圖說不一致時，或原設計有錯誤或遺漏時，或地質有變動時，乙方應即時通知甲方監工人員洽定解決辦法。…」（見本院卷一第82頁），對照前開雙方往來之函文內容可知，反訴原告元鉅公司對於反訴被告所提依原設計圖有礙難施工之情時，並未經查證，亦未經雙方協議，復無相關事證足供認定反訴被告元鉅公司有明確要求反訴被告應按原設計圖繼續進場施作等情，反訴原告元鉅公司在此前提下，即逕行將系爭合約一、二解除契約。佐以，兩造間就系爭工程所簽訂之工程合約，並無約定各該工項之完成時間，系爭合約既在111年4月17日預定完工日前即遭反訴原告於111年1月14日為解約之意思表示，而反訴原告元鉅公司既未舉證以資證明反訴被告已施作完成之系爭工程有何給付不完全之情事，則反訴原告主張依民法第227條第1項、第231條第1項之規定，請求反訴被告賠償因遲延而生之損害，即屬無據，要難准許。
（三）次按系爭合約一第25條第2、3款、系爭合約二第25條第2、3款、系爭合約三第24條第2、3款固有約定，反訴原告解除合約後，得以任何方式將全部或一部份工程改招他人承辦或由其自辦，反訴原告因此所受之一切損失，反訴被告應負賠償責任（見本院卷一第85、98、133頁）。惟查：
1、系爭合約三既經本院認定係因反訴原告元鉅公司對於最近一期請款超過兩個月未能給付為由，違反系爭合約三第25條第4款約定，而經反訴被告於111年1月20日解除契約，並於111年1月21日送達反訴原告元鉅公司，則系爭合約三係因可歸責於反訴原告元鉅公司之事由而遭反訴被告解約，反訴原告元鉅公司自無從依系爭合約三第24條第2、3款之約定，請求反訴被告賠償系爭玻璃屋工程另行委請廠商施作增加之費用（見本院卷三第891至943頁），故反訴原告元鉅公司此部分之請求，即屬無據。
2、而就系爭合約一、二部分，經本院認定係因反訴被告無故停工及延緩履約為由而遭反訴被告元鉅公司依系爭合約一第25條第2款約定及反訴被告元睿公司依系爭合約二第25條第2款約定而解約，則系爭合約一、二既係因可歸責於反訴被告之事由而遭反訴原告解除契約，反訴原告依前開約定，請求反訴被告賠償其所受損害，固屬有據。惟：
⑴觀諸反訴原告所提出之唸佛堂工程反訴原告元鉅公司下包
廠商契約文件（見本院卷二第15至99頁）、唸佛堂工程反訴原告元睿公司下包廠商契約文件（見本院卷二第101至261頁）、唸佛堂工程反訴原告元鉅公司內部簽呈（見本院卷二第313至424頁）、唸佛堂工程反訴原告元睿公司內部簽呈（見本院卷二第425至507頁）、所受損害金額統計表（見本院卷三第43頁）、反訴被告棄標後反訴原告元鉅公司虧損比較表（見本院卷三第157至193頁）、反訴原告元鉅公司支出下包商費用單據及發票（見本院卷三第195至536頁）、反訴原告元睿公司支出下包商費用單據及發票（見本院卷三第537至889頁），對照證人即被告元鉅公司工程部經理傅秉豐於本院審理中證稱：虧損統計表是伊、工地主任與財務部共同製作，是以原合約對照與我們現場執行發包做完之價錢，上開工項均已完成等語（見本院卷四第223至233頁）可知，反訴原告主張之各項虧損金額係其公司自行估算之結果。⑵又系爭合約一第5條關於價款調整，第1項固約定：「本工
程為總價承包，乙方（即反訴被告）不得因物價或工資漲跌及稅率調整為由，要求調整本工程價款。」，然第2、4項有約定：「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加達10％以上時，其逾10％之部分，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。」、「甲（即反訴原告元鉅公司）乙雙方協議，就報價單明細㈡土方工程第1及3項（挖方及棄土），若乙方實際施作時，廠商報價高於報價單明細價格時，乙方得請甲方協助提供廠商，甲方未能提供廠商或廠商報價仍高於乙方報價時，就前述項目乙方得要求重新議約，其餘項目仍應依約履行。」（見本院卷一第77頁）；而系爭合約二第5條關於價款調整，第1項亦約定：
「本工程為總價承包，乙方（即反訴被告）不得因物價或工資漲跌及稅率調整為由，要求調整本工程價款。」，第
2、4項則約定：「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加達10％以上時，其逾10％之部分，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。」、「甲（即反訴原告元睿公司）乙雙方協議，就報價單明細㈠外裝工程第8-10項（銅瓦屋頂、屋頂脊瓦及屋頂裝飾物鑄銅貼金箔），若乙方實際施作時，廠商報價高於報價單明細價格時，乙方得請甲方協助提供廠商，甲方未能提供廠商或廠商報價仍高於乙方報價時，就前述項目乙方得要求重新議約，其餘項目仍應依約履行。」（見本院卷一第125頁）。揆諸前揭約定，系爭工程雖係總價承包，原則上不得因物價或工資漲跌及稅率調整要求調整工程價款，但經實際施作後，若個別項目實作數量增加逾10％或廠商報價高於報價單明細價格時，仍得以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金或重新議約之方式，追加系爭工程款。
⑶而依證人即反訴原告元鉅公司工程部經理傅秉豐於本院審
理中證稱：系爭工程有將部分工程發包，發包型態是總價承攬，後來伊執行該工程，才發覺照原合約反訴被告已溢價1,000多萬元，所以那時棄標可能已經知道這個標再做下去會虧損等語（見本院卷四第223至233頁）。依此推論，就反訴原告主張後續施作過程中因材料及工資價格上漲而額外支出工程費用及工資費用部分，縱使系爭合約一、二未經解除仍由反訴被告繼續施作，對於額外增加之工程費用及工資費用，在符合前開約定之前提下，反訴被告依約亦得要求追加給付；再者，依證人傅秉豐前開所述，系爭工程僅係部分轉包予反訴被告承攬施作，則反訴原告所提出支付下包廠商之各該品項、數量及費用，是否為系爭合約一、二所約定工項之必要及合理費用，亦有待專業機構鑑定查證，尚難僅憑反訴原告單方提出之下包廠商給付單據即予認定。
⑷復以，依證人傅秉豐前開證述可知，反訴被告在解約前已
施作之部分有溢價1,000多萬元之情，則就反訴原告主張額外支出之工程費用及工資費用，是否係因反訴被告前開所反應原設計圖說因現場實際施作後有「確難施作問題」所致，即非無據，則反訴原告逕以其於解約後，另行委請下包廠商施作，因材料及工資價格上漲而增加之相關費用據以為其所受損害之證明，亦有待商榷。況且，反訴原告最終向業主請領之工程款項，是否包括前開額外支出之相關費用部分，卷內亦無相關事證可供查證確認。是以，反訴原告就前開主張有待查證確認之事項，既未能提出相關事證以供本院查證，亦不願付費聲請本院囑託專業機構鑑定，則反訴原告就此部分之主張，尚難遽以採信。
5、從而，反訴原告元鉅公司、元睿公司分別請求反訴被告一部賠償其等額外支出之工程費用200萬元、工程費用及工資費用250萬元等所受損害，尚難無據，要難准許。
（四）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。本件反訴原告雖主張以前開不完全給付及解約後之損害賠償債權450萬元，與反訴被告前開工程款債權行使抵銷，然因現有事證尚無從認定反訴原告對於反訴被告可得請求之損害賠償債權及其具體金額，則反訴原告所為抵銷權之行使，即屬無據。
（五）綜上所述，反訴原告依民法第227條第1項、第231條第1項之規定及系爭合約一第25條第2、3款、系爭合約二第25條第2、3款、系爭合約三第24條第2、3款之約定，請求：⑴反訴被告應給付反訴原告元鉅公司200萬元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵反訴被告應給付反訴原告元睿公司250萬元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；為無理由，應予駁回。本件反訴原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
民事第六庭 法 官 巫淑芳正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
書記官 楊思賢