臺灣臺中地方法院民事判決
111年度消簡上字第1號上 訴 人 山富國際旅行社股份有限公司法定代理人 陳國森訴訟代理人 張閎鈞被 上訴人 徐有為上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年5月12日本院臺中簡易庭111年度中消簡字第3號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國111年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本事件經本院審理結果，認原審判決之結果，經核於法要無不合，應予維持，茲引用原判決記載之事實及理由（如附件），並補充如下。
貳、兩造補充陳述：
一、上訴人方面：㈠原審訴訟程序有重大瑕疵：
1.被上訴人於原審主張之訴訟標的應為民法第514條之8、第216條、第226條等法律規定，亦即旅遊契約之債務不履行損害賠償請求權。惟原審判決竟認定兩造間有委任契約，而依被上訴人所未主張之委任契約債務不履行損害賠償請求權（民法第544條）為判決，原審判決應屬訴外裁判。
2.上訴人僅受訴外人聯合航空公司委託，代理銷售機票，上訴人與被上訴人間無契約關係存在，縱有契約關係，亦非被上訴人主張之旅遊契約；也不是原判決認定的委任關係。
㈡被上訴人訂票當時電腦系統問題，上訴人公司確實有疏失，
公司營業時間是8時30分至18時30分，被上訴人訂購機票時間是公司營業時間外，無法即時處理介入。
二、被上訴人方面：㈠被上訴人主張之訴訟標的是（契約）債務不履行損害賠償請
求權；至於原審對於系爭契約性質之定性，本即不受當事人主張所拘束。原審法官已依相關證據，認定兩造間有契約關係及系爭契約之定性為委任契約，並已曉諭兩造就此加以辯論判決，訴訟程序無重大瑕疵，原審判決亦非訴外裁判。
㈡上訴人經營旅行社，設置網站24小時網路賣票，應要有隨時
處理與購票相關問題的能力，但上訴人卻說上述營業時間外無法即時處理，並不合理；被上訴人因為信任上訴人是臺灣公司，才會選擇在上訴人網站購票且已完成付款，訂票網頁已明示「自動開票」，惟上訴人網站所示客服專線在營業時間外即無人接聽，無法及時處理購票相關問題，明顯具可歸責性，而應負損害賠償責任。
參、被上訴人於原審起訴聲明求為判決：上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）12萬6,339元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，原審審理後，判決上訴人應給付被上訴人7萬5,837元，及自民國111年3月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。另被上訴人就其敗訴部分並未提起上訴，此部分業已確定，不另贅述。
肆、本院得心證理由：
一、按當事人訂定之契約，其性質有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院應為契約之定性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上所作之評價，屬於法院之職責，並不受當事人主張所拘束（最高法院110年度臺上字第1867號判決參照）。查本件被上訴人於原審主張之請求權基礎本即為（契約）債務不履行之損害賠償請求權並引用民法第226條規定（見原審卷第17頁，被上訴人起訴狀第3頁，第四項），雖上訴人對於兩造間是否有契約關係及該契約之性質為何，有所爭執，惟原審已依被上訴人表明之原因事實及法律上之陳述，暨兩造提出附於卷內之相關訴訟資料，命兩造為適當完全之辯論（見原審卷第90-91頁言詞辯論筆錄），並本此基礎作成判斷，認定被上訴人經由上訴人設置網站購買訴外人聯合航空公司機票，上訴人並從中收取服務費，兩造間應成立有償之委任契約，自屬法院認定事實、適用法律職權之行使，難謂原審訴訟程序有何瑕疵，原審判決亦無訴外裁判之違法，上訴人此一主張，尚難憑採。
二、次按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，而他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。再按發展觀光條例第2條第10款、第27條第1條第1項規定「本條例所用名詞，定義如下：十、旅行業：指經中央主管機關核准，為旅客設計安排旅程、食宿、領隊人員、導遊人員、代購代售交通客票、代辦出國簽證手續等有關服務而收取報酬之營利事業」、「旅行業業務範圍如下：一、接受委託代售海、陸、空運輸事業之客票或代旅客購買客票」，是消費者（旅客）委託旅行社辦理機票購票事宜，屬「委任」代辦性質，而旅行社代消費者（旅客）完成開票手續、取得機票後，該旅客與航空公司之間即成立旅客運送契約。經查，本件上訴人經營旅行業（見原審卷第21頁經濟部商工登記公示資料），是其與被上訴人（旅客消費者）間就代購機票乙節，乃被上訴人委託上訴人處理代購機票事務，上訴人允為處理之契約，依據上開說明，應認成立委任法律關係，原審所為上開相同之認定，核屬無誤。
三、上訴人對於被上訴人於原審所主張而經原審認定之事實並未爭執，並於本院自認其訂票系統確實有疏失（見本院卷第98頁），自得採為本件認定之基礎。
四、復按，受任人處理委任事務，應依委任人之指示，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第535條、第544條分別定有明文。從而，上訴人於委任契約成立並接受被上訴人刷卡支付代購機票款及服務費20萬4,261元後，並未完成將代購之電子機票傳送至被上訴人指定信箱之義務，顯未盡善良管理人之注意義務而有過失，被上訴人因而受有於原訂出發日期另向長榮航空公司以較高之31萬2,600元價格購買機票，價差10萬8,339元（計算式：000000-000000＝108339)之損害。惟被上訴人收到上訴人發出機票付款成功確認書（原審卷第23-26頁）相當時間後，實際上並無收受聯合航空公司發給之電子機票，亦疏未依上開確認書指示，洽詢上訴人客服專線或客服信箱，上訴人因此未能發現被上訴人並未收到電子機票而及時採取補救措施，就被上訴人所受上開損害之發生亦與有過失。斟酌兩造原因力之強弱與過失之輕重，本院認被上訴人應負10分之3責任，上訴人應負10分之7之責任。依此計算，被上訴人主張依民法第544條規定，請求被告賠償之金額為7萬5,837元（計算式108339×7/10＝75837，元以下四捨五入），於法有據。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付7萬5,837元及自111年3月22日（即原審認定之起訴狀繕本送達上訴人翌日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許。從而，原審判命上訴人如數給付，尚無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決違法，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第454條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 許石慶
法 官 蕭一弘法 官 曹宗鼎上正本係照原本作成。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 11 日
書記官 曾右喬