臺灣臺中地方法院民事判決111年度消字第8號原 告 趙宏亮
黃雅琳共 同訴訟代理人 黃雅琪律師被 告 富旺國際開發股份有限公司法定代理人 林正雄訴訟代理人 林錦隆律師複代理人 周美瑩律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，本院於民國112年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、實體方面
一、原告主張：㈠原告二人為夫妻，向被告購買坐落於臺中市○○區○○○段000號
土地之「世界之翼」建案預售屋（建照號碼103中都建字第01201號）（下稱系爭建案）中兩戶房地，並分別於民國104年8月5日、104年11月5日與被告簽訂房地預售買賣契約（下合稱系爭買賣契約），該房地分別為F棟7樓及地下2樓編號第153號法定停車位（房地車位總價金新臺幣1,000萬元，下稱系爭F房地）、A棟13樓及地下2樓編號第158號、第159號兩個平面式法定停車位（房地車位總價金新臺幣1,880萬元，下稱系爭A房地），原告趙宏亮、黃雅琳陸續各就所購買系爭F房地繳納新臺幣（下同）200萬元、系爭A房地繳納281萬元予被告。被告銷售系爭建案係以高級公共設施為訴求，價位高於其他建案價款，其銷售廣告刊載「全區1F傢俱配置參考圖」、「全區2F傢俱配置參考圖」載有「依森健身房」、「掬月泳池」、「水漾SPA區」、「男烤箱更衣區」、「女烤箱更衣區」、「童心戲水池」等公共設施（下稱系爭公設），此為一般消費者作為交易商品與否重要參考依據，且契約買賣總價尚區分土地及房屋價款兩部分，而房屋價款再區分專有部分、共有部分、車位部分，顯將豪華設施列入計價標的內，作為主要招攬訴求。依消費者保護法第22條規定，消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，其應視為契約之一部。依內政部100年3月24日所頒「預售屋買賣定型畫契約應記載及不得記載事項」第貳點-預售屋買賣定型化契約不得記載事項-第1項規定「不得約定廣告僅供參考」。
故系爭建案廣告內容亦屬兩造系爭買賣契約之一部，尤以系爭公設之設置作為原告評估系爭建案價值之主要條件及必要之點，導致原告二人先後各購買一戶之情。
㈡惟被告於網站、平面圖插卡所載系爭公設，與核准之建照所
載不符，如「依森健身房」與核准建造執照所載為「排煙室」不符、「掬月泳池」及「水漾SPA區」與核准建造執照所載為「蓄水池」不符、「男烤箱更衣區」及「女烤箱更衣區」與核准建造執照所載為「梯廳」不符、「童心戲水池」與核准建造執照所載為「景觀水池」不符等，經公平交易委員會以違反公平交易法第21條第1項規定，於105年11月30日以公處字第105130號處分書處被告180萬元罰鍰。被告遭公平交易委員會調查發現有廣告不實誤導消費者，造成不公平競爭現象，依公平交易法裁罰180萬元，被告不符提起行政訴訟，經臺北高等行政法院106年度訴字第84號判決駁回、最高行政法院107年度裁字第411號裁定駁回上訴而確定，足認被告確有廣告不實誤導消費者之事實。被告以系爭公設之廣告為推銷、哄抬房價手段，卻故意未告知系爭公設屬於違建，恐遭主管機關拆除，亦隱瞞系爭買賣契約第18條第10項中之公設約定，要求買方即原告放棄日後權利，該條款顯屬已違反誠信原則，且有違反平等互惠原則，對消費者顯失公平，依照公平交易法第12條第1項及第2項第1款該條款係屬無效。又被告系爭建案廣告內容刊載系爭公設，係以休閒度假元素為宣傳銷售之主要特色及行銷重點，且確係以該等內容誘發客戶預購房屋之動機，詎料上開休閒度假元素之眾多公設均與所核准建造執照所載不符，已如前述。足見系爭建案於系爭買賣契約成立後，系爭公設將因屬違建遭拆除而構成使用目的之瑕疵，該瑕疵顯屬重大且無法補正，被告自應就欠缺宣傳廣告內容所稱增設之合法設施負瑕疵擔保責任。嗣被告在遭公平交易委員會裁處時亦自承無法興建系爭公設，是因可歸責於債務人之事由，致給付不能，被告對原告二人應負違約責任，是原告依民法第359條、第226條、第256條規定解除系爭買賣契約。原告黃雅琳於106年9月25日、趙宏亮於107年3月7日以存證信函致被告解除系爭買賣契約及請求退回已繳納之購屋款項，並分別於106年9月26日、107年3月8日送達被告，已生解約之效力。然被告於107年9月3日竟以原告二人未繼續繳納房款，而將原告二人已繳納之購屋款項全部沒收，故原告復於110年2月17日以存證信函再次請求被告立即返還已受領之全部款項及自受領時之利息，惟迄今原告二人仍未收到被告返還上開款項。為此，原告再依民法第259條第1、2款，及依民法第179條、第182條第2項規定，請求被告返還已受領原告趙宏亮、黃雅琳之買賣價金各200萬元、281萬元，並加計償還自受領買賣價金之日時起所附加之利息，請求鈞院依上開請求權基礎先後順序審酌，為原告有利之判決。
㈢關於另請求被告給付損害賠償或違約金之部分，請求鈞院依下列請求權基礎，擇一為原告有利之判決：
⒈依兩造簽訂之系爭買賣契約第19條第1項約定，雖未約定被告
之瑕疵擔保責任，但依公平交易法第21條第1項、第2項、第30條、消費者保護法第17條第1項、第3項規定，及內政部100年3月24日所頒「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第壹點–預售屋買賣定型化契約應記載事項-第二十四項㈡違約處罰規定，瑕疵擔保責任當為出賣人即被告違約責任之一部。被告已確定無法依系爭建案廣告内容交付房屋，已如前述，確違反瑕疵擔保責任，原告自得以瑕疵擔保為由，向被告主張解除雙方買賣契約及賠償責任。依兩造簽訂之系爭買賣契約第19條第1項約定，以系爭建案房地總價款之15％或已繳價款（二者擇低）作為違約金賠償。系爭F房地總價金為1,000萬元，以15％計算違約金為150萬元，系爭A房地總價金為1,800萬元，以15％計算違約金為282萬元，而原告趙宏亮、黃雅琳已分別缴納200萬元、281萬元予被告，兩者擇低，原告趙宏亮得請求150萬元、原告黃雅琳得請求281萬元之違約金。是本件原告二人先一部請求各10萬元之違約金，並保留其餘之請求。
⒉被告於網站、平面圖插卡等系爭建案廣告所載諸多公共設施
，與核準建照所載不符，足見被告無法提供當初締約時所承諾之契約內容，併為給付不能、違反瑕疵擔保責任，依民法第226條、第256條、第359條規定，原告得解除兩造系爭買賣契約，並依民法第260條規定請求損害賠償。是本件原告二人先一部請求各10萬元之違約金，並保留其餘損害賠償之請求。
⒊被告違反消費者保護法第22條規定，已如前述，又依消費者
保護法第51條規定，被告應給付原告懲罰性賠償金，是本件原告二人先一部請求各10萬元之懲罰性賠償金。
㈣又被告抗辯原告未依約繳款，已各於106年9月30日、107年3
月15日對原告黃雅琳、趙宏亮發存證信函解除兩造系爭買賣契約，然被告並未經相當期間催告即逕行解約，且被告解約前，系爭買賣契約業經原告二人解除，故被告之解約並非合法。況被告沒收原告已繳納之全部價金後，旋將系爭A、F房地再銷售予第三人，被告並無因此受有損害。如認被告受有損害（假設語），原告應給付違約金，惟該違約金之約定過高，應予以酌減。另原告趙宏亮已給付被告200萬元，其中被告沒收已逾系爭F房地總價15％（150萬元）之50萬元部分，並無任何法律依據，自應附加利息後返還。
㈤並聲明：⒈被告應給付原告趙宏亮210萬元及如附表一之日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒉被告應給付原告黃雅琳291萬元及如附表二之日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告並未以不實廣告誘使消費者陷於錯誤而締約：
⒈兩造間訂定之系爭買賣契約，係將原告二人於簽訂系爭建案
預售屋買賣契約時，所同時簽立之委刻印章同意書、代辦貸款委託書、建材設備表、住戶規約、約定專用部分平面圖、房屋平面圖、停車空間平面圖、社區公共設施確認書、價金信託重點、停車位面積計算方式等私文書，皆列入系爭買賣契約之附件，且依系爭買賣契約第22條約定，上開附件均為系爭買賣契約之一部分。
⒉兩造簽立之系爭買賣契約附件㈨社區公共設施確認書已記載「
…上開設施（備）為乙方（即被告）無償增設，於竣工後交管理委員會行使管理使用權；若因主管機關認定要求變更或拆除，甲方（即原告）不得要求乙方恢復原狀或請求金額補償。」並經原告二人分別親簽，足認原告向被告買受系爭A、F房地時，均已經被告之告知而知悉系爭公設均為被告取得使用執照後二次施工之違章建築，被告之銷售人員就此並無任何隱匿，甚至為促請原告注意而將該部分約定獨立於系爭買賣契約本文之外，以確保原告明確知悉，原告絕無因廣告內容而陷於錯誤之情形。故原告明知系爭公設非屬合法建物而仍為買受，被告之銷售人員並無對原告施以詐術致原告陷於錯誤而買受系爭A、F房地，原告主張被告以不實廣告誘使消費者陷於錯誤而締約云云，顯無理由。㈡原告主張被告違反瑕疵擔保責任，並據以解除契約，實無理由：
⒈被告於銷售系爭建案所印製之廣告，雖其中「全區1F傢俱配
置參考圖」、「全區2F傢俱配置參考圖」載有「依森健身房」、「掬月泳池」、「水漾SPA區」、「男烤箱更衣區」、「女烤箱更衣區」、「童心戲水池」等內容，但依兩造簽立之系爭買賣契約附件㈨社區公共設施確認書所載，已明確告知原告二人，原告二人亦明確知悉系爭公設均係被告於取得使用執照後二次施工之違章設施。足見原告二人明知系爭公設非屬合法設施而仍為買受，被告依民法第355條規定自不負瑕疵擔保責任。
⒉原告既為系爭買賣契約之當事人，就其所簽署之契約應有認
識與瞭解，被告已依兩造簽訂之契約內容履行，難認有未依債之本旨履行之債務不履行情形。原告若在意購買之系爭A、F房地有違建部分，亦應於系爭買賣契約中要求被告保證無違建，或請求被告提出竣工圖供其等自行或委請專業人士加以比對，縱認系爭公設經二次施工後，將成瑕疵之物，亦因原告之重大過失而未能事前知悉此瑕疵，且被告並未保證系爭建案公共設施中無違建，被告依民法第355條第2項規定，亦不負擔保責任。
㈢原告依民法第226條、第256條、第359條規定，主張解除契約並請求損害賠償，並無理由：
⒈兩造簽立之系爭買賣契約已明確記載供社區共用之住戶交誼
廳、閱讀室、健身房、視聽室、游泳池、高爾夫模擬室、Lo
ung Bar、宴會廳等為告取得使用執照後之二次施工，為原告所知悉，已如前述。且被告亦將依約交付二次施工之系爭公設，被告既可依兩造系爭買賣契約之約定為履行，自屬符合債之本旨之給付，原告主張被告給付不能，顯非可採。
⒉至原告另以系爭買賣契約已因被告有給付不能之情形，經原
告解除契約後，另再請求以總價15％計算之違約金及依消費者保護法第22條、第51條規定請求損害賠償，並暫先一部請求10萬元乙節，因被告並無給付不能之情事，原告據以解除契約於法不合，自不生效力，此部分之主張，於法無據。
㈣原告主張本件系爭買賣契約已經原告合法解除，故依民法第1
79條之規定請求返還已缴纳之買賣價金云云，並無理由：⒈本件被告並無任何給付不能或應負出賣人瑕疵擔保責任之情
事，原告黃雅琳於106年9月25日、趟宏亮於107年3月7日以存證信函通知被告解除契約並請求退還購屋款項，嗣原告二人又於110年2月17日以存證信函向被告表示解除契約，並請求返還已缴納之買賣價金等情，均屬無據，原告之請求並無理由。
⒉被告曾於106年9月15日催告原告黃雅琳應於文到7日內依約繳
納期款，逾期不為履行將依系爭買賣契約第19條之約定辦理，再於106年9月30日以存證信函通知原告黃雅琳解除兩造間之系爭買賣契約。另於107年2月22日以存證信函通知原告趙宏亮應於文到7日內，依系爭買賣契約第12條第4項第2款之約定，提出辦理産權移轉及貸款相關文件，完成貸款手續，繳清各項稅費及代收款，預立各項取款或委託撥款之相關文件，並開立本票予被告。倘若逾期不為辦理，將依系爭買賣契約第19條之約定處理。再於107年3月15日以存證信函通知原告趙宏亮解除兩造系爭買賣契約。
⒊是以本件系爭買賣契約解除之原因，係原告未依約繳納期款
，經被告催告後仍拒絕履行，被告乃依系爭買賣契約第19條之約定解除契約並沒收原告二人已繳價款作為違約金。被告收取原告二人已繳價款作為違約金乃基於兩造系爭買賣契約第19條之約定為之，顯有法律上之原因，原告主張依民法第179條之規定請求被告返還云云，顯無可採。
㈤系爭買賣契約所約定之違約金並無過高之情事：
原告如有違反系爭買賣契約第6條第2款、第12條第5款、第6款及第15條之約定者，被告得依系爭買賣契約第19條第2項約定沒收依系爭A、F房地總價款15％計算之所得金額，但該沒收金額超過已繳價款者，則以已缴價款為限，同時被告得解除契約並撤銷本買賣登記案件。然系爭建案106年9月28日己取得使用執照，被告數度口頭催告原告配合銀行辦理對保手續未果，方於106年9月30日、107年3月15日分別發函對原告解除契約，足見原告二人拒絕履約已延宕多時。而系爭A、F房地於解約後，經被告委由行銷公司代為銷售，系爭A房地於109年7月15日另以總價1,767萬元出售他人，與系爭買賣契約約定總價相較，二者存有價差113萬元（1,880-1,767=113），並額外支出代銷費用471,690元；系爭F房地則於110年9月9日另以1,124萬元出售予他人，雖然售價較高，但仍支出代銷費用360,000元。故系爭A、F房地合計支出1,961,690元（計算式：113萬元＋471,690元+36萬元=1,961,690元），堪認前述費用支出及價差損失係因可歸責於原告之事由所產生。斟酌原告違約情狀及程度、被告所受損害，及原告若能如期履行債務，被告可享受之利益等情狀，難認前述違約金數額有過高之情事，是原告請求予以酌減，難認為有理由，不應准許。
㈥原告起訴狀第15頁四、主張被告應返還原告趙宏亮50萬元部分，被告不爭執。
㈦並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由㈠原告主張渠等分別向被告買受系爭F房地及系爭A房地，系爭F
房地約定總價為1,000萬元，系爭A房地約定總價為1,880萬元，原告趙宏亮並已於附表一所示時間給付價金共200萬元、原告黃雅琳已於附表二所示時間給付價共金281萬元予被告。而公平交易委員會以：被告於銷售系爭建案廣告刊載「全區1F傢俱配置參考圖」、「全區2F傢俱配置參考圖」載有「依森健身房」、「掬月泳池」、「水漾SPA區」、「男烤箱更衣區」、「女烤箱更衣區」、「童心戲水池」等公共設施，就足以影響交易決定之商品內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項為由，於105年11月30日以公處字第105130號處分書處被告180萬元罰鍰。
被告不服處分，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以106年度訴字第84號駁回。被告再經上訴，經最高行政法院以107年度裁字第411號駁回上訴確定等情，據原告提出系爭F房地、系爭A房地預售買賣契約、預售屋收款信託專戶查詢資料、公平交易委員會處分書、臺北高等行政法院及最高行政法院判決書為證（見本院卷第59-131頁），並為被告所不爭執，此部分之主張堪以認定。
㈡原告解除契約請求返還買賣價金部分：
按消費者保護法第22條係規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，仍難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年度台上字第2694號判決意旨參照）。被告雖有提出前述不實之系爭建案廣告，但其所涉無法施作部分即「全區1F傢俱配置參考圖」、「全區2F傢俱配置參考圖」所載之「掬月泳池」、「水漾SPA區」、「男烤箱更衣區」、「女烤箱更衣區」、「童心戲水池」等，均屬系爭建案之公共設施。依系爭契約第18條其他約定第10項約定：「‧‧‧施作社區門廳、公共設施、裝潢及園藝、端景等，供本社區住戶共同使用（此部分施工係乙方【指被告，下同】免費贈送），並經甲方（指原告，下同）於簽定本約當時即行認定不含在房地價款內‧‧‧施作完成後不論任何情況下，甲方不得要求乙方恢復原狀或請求金額補償‧‧‧」；第11項約定：「為維護整體建築之精緻格調，不損及購買者權益下，乙方保有各項立面、公共設施、庭園景觀等之修改權利，及在不影響原有設計品質下，對細部保有變更設計權利。」（系爭F房地見本院第66-67頁、系爭A房地見本院卷第94-95頁），可見兩造約定被告對於公共設施有保留部分變更設計權利，且屬於無對價之贈與性質，原告不得再行請求回復原狀或金額補償，此節既於系爭契約中明確記載，並經兩造簽名、蓋章確認，顯見兩造就此部分之公共設施已於系爭契約中另行明文約定，原告即不得再主張對前述廣告內容有何信賴而認應構成系爭契約中買賣內容之一部分，是原告主張被告未能依廣告內容，交付上開公共設施，具有物之瑕疵及係可歸責於被告之給付不能等情，並不足採，是原告各解除系爭F房地及系爭A房地買賣契約，並非合法。準此，原告依民法第259條規定請求被告返還渠等已給付之買賣價金，或依民法第179條規定請求被告返還不當得利，均無理由。
㈡原告請求給付違約金或懲罰性賠償金部分：原告主張被告已
確定無法依系爭建案廣告内容交付房屋，違反瑕疵擔保責任，依系爭買賣契約第19條第1項約定，以系爭建案房地總價款之15％或已繳價款（二者擇低）作為違約金賠償。系爭F房地總價金為1,000萬元，以15％計算違約金為150萬元，系爭A房地總價金為1,800萬元，以15％計算違約金為282萬元，原告均先一部請求10萬元等語。然系爭建案之公共設施，經兩造於系爭契約中特別約定為無償贈與性質，原告已不得再主張系爭建案廣告構成契約內容之一部，業如前述，即難認被告就此部分有何未依債之本旨履行之違約情事，故原告請求被告給付違約金，亦無理由。又原告主張被告違反消費者保護法第22條規定，依消費者保護法第51條規定，被告應給付原告懲罰性賠償金等語，然按消費者保護法第51條規定，必須因企業經營者之故意、重大過失或過失，致消費者受有損害，消費者始得依該規定請求懲罰性賠償金，而系爭建案廣告所載公設內容，既經兩造特別約定為被告贈與，而非買賣契約之一部，業如前述，原告主張被告未依系爭建案廣告給付系爭公設，尚難認被告有何故意、重大過失或過失致原告受有損害之情形，是原告依消費者保護法第51條規定請求懲罰性賠償金，亦無理由。
㈢原告請求被告返還違約金部分：原告主張若系爭買賣契約業
經被告合法解除，被告沒收之違約金亦屬過高，且原告趙宏亮已給付被告200萬元，系爭F房地之總價為1,000萬元，其15％為150萬元，超過之50萬元部分被告沒收並無任何法律上依據，被告應返還原告等語。經查，原告各解除系爭買賣契約，並無理由，業如前述，而被告則辯稱其以原告未按期繳納買賣價金為由，已解除系爭買賣契約，並提出存證信函為證（見本院卷第185-199頁），然被告所提出其寄送予原告黃雅琳催告給付買賣價金之存證信函（見本院卷第185-187頁）及其寄送予原告趙宏亮解除系爭F房地買賣契約之存證信函（見本院卷第199頁），原告均否認其有收到上開存證信函，而被告亦未能提出送達回執，且經本院函詢中華郵政股份有限公司臺中郵局上開存證信函之送達日期，其回函以因已逾查詢期限無法提供等語（見本院卷第437頁），難認上開存證信函有合法送達原告。再被告雖稱原告黃雅琳所寄送之存證信函自承有收到繳款通知等語（見本院卷第382頁），然該存證信函係稱其收到7月份的繳款通知一次收取2期共76萬元的費用（見本院卷第134頁），然該繳款通知內容是否為定期限催告原告黃雅琳繳納剩餘買賣價金，並無其他證據可佐，準此，依被告所提證據，不能證明其已向原告黃雅琳催告，亦不能證明被告已向原告趙宏亮解除契約。從而，原告解除系爭買賣契約不合法，亦無證據證明被告已合法解除系爭買賣契約，則被告依契約收受原告給付之買賣價金，並非無法律上原因， 而系爭買賣契約均有效存在，亦難認被告係收取違約金，原告主張被告應返還超過之違約金，並無理由。
四、綜上所述，原告依解除契約回復原狀請求權、不當得利返還請求權、系爭買賣契約約定之違約金、消費者保護法第51條規定，請求被告給付原告趙宏亮210萬元及利息、給付原告黃雅琳291萬元及利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論斷，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 113 年 1 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 陳僑舫法 官 陳昱翔以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決書正本送達翌日起20日內，向本院提出聲明上訴狀，並按他造人數檢附繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 15 日
書記官 張卉庭【附表一】原告趙宏亮系爭F房地給付明細編號 匯款日期 金額（新臺幣） 1 104/11/25 800,000 2 104/12/25 200,000 3 105/1/21 400,000 4 105/6/3 200,000 5 106/3/30 100,000 6 106/9/14 200,000 7 106/11/3 100,000 總計 2,000,000【附表二】原告黃雅琳系爭A房地給付明細編號 匯款日期 金額（新臺幣） 1 104/10/8 1,880,000 2 105/1/21 450,000 3 105/6/3 380,000 4 106/3/30 100,000 總計 2,810,000