臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第1629號原 告 滙誠第一資產管理股份有限公司法定代理人 莊仲沼訴訟代理人 黃榮謨律師複 代理 人 劉彥麟律師被 告 柯淑萍
謝政坤共 同訴訟代理人 洪主民律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國112年6月8日言詞辯論終結，裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。查本院109年度司執字第114522號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）民國111年3月24日所製作之分配表（經本院民事執行處以111年5月25日中院平109司執戌字第114522號函更正，見本院卷第97-111頁，下稱系爭分配表），定於111年5月26日實行分配。原告即系爭執行事件之債權人於111年5月20日具狀就系爭分配表所示次序4、5、6、9、10、13所載分配金額部分聲明異議，並於111年6月2日提起本件分配表異議之訴（見本院卷第11頁），堪認原告已依前開規定，於分配期日1日前，向執行法院具狀聲明異議，並於分配期日起10日內，提起分配表異議之訴，原告所提本件分配表異議之訴自屬合法，合先敘明。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第262條第1項分別定有明文。本件原告起訴原第1、2、3項聲明請求：「㈠本院系爭執行事件，於系爭分配表，就編號次序4之執行費債權新臺幣（下同）1,670元，分配債權金額1,670元，應予剔除，並重新分配。」、「㈡本院系爭執行事件，於系爭分配表，就編號次序5之執行費債權12,800元，編號次序6之執行費債權12,800元，編號次序10之第一順位抵押權（本票）債權原本320萬元，利息債權212,515元，違約金債權1,292,800元，分配債權金額3,764,141元，應予剔除，不得列入分配。前揭第一順位抵押權人即被告柯淑萍及謝政坤所得分配之3,789,741元（即執行費分配12,800元＋12,800元＋抵押債權分配3,764,141元），應重新分配。」、「㈢本院系爭執行事件，於系爭分配表，就編號次序9之執行必要費用債權3,570元，分配債權金額3,570元，應予剔除，重新分配。」（見本院卷第11頁），嗣於111年6月30日以民事聲請更正訴之聲明狀，撤回第1、3項聲明，並變更第2項聲明為：「系爭分配表就編號次序5之執行費債權12,800元，編號次序6之執行費債權12,800元，編號次序10之第一順位抵押權（本票）債權原本320萬元，利息債權212,515元，違約金債權1,292,800元，分配債權金額3,769,381元，應予剔除，不得列入分配。前揭第一順位抵押權人即被告柯淑萍及謝政坤所得分配之3,794,981元（即執行費分配12,800元＋12,800元＋抵押債權分配3,769,381元），應重新分配。」（見本院卷第93頁），核屬撤回及擴張應受判決事項之聲明，要無不合，應予准許；至原告撤回部分，因被告於上開聲明撤回時尚未為本案之言詞辯論，是依上開規定，自無須經被告同意，附此敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠原告為訴外人即債務人蕭秋雪之債權人，債權金額如系爭分
配表編號13、16所示，合計553,948元。被告雖於蕭秋雪原所有坐落臺中市○○區○○○段0000○0000地號土地應有部分1/2之所有權（下合稱系爭土地）設定普通抵押權320萬元（下稱系爭抵押權），擔保蕭秋雪對被告於109年5月21日之本票借款（下爭系爭本票借款），約定清償日期為109年11月20日，被告後持蕭秋雪於109年5月21日簽立，票面金額320萬元，到期日為109年8月20日且未指定受領人之本票乙紙（下稱系爭本票），向本院聲請取得109年度司拍字第480號拍賣抵押物裁定，並於110年3月9日檢附資料請求執行、拍賣系爭土地，而經本院民事執行處受理後併入系爭執行事件程序參與分配。惟依系爭抵押權之設定契約書所載，系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍為「109年5月21日本票借款」，系爭抵押權於設定登記時所欲擔保之債權即已特定，被告等所提出如附表所示之4紙支票（下合稱系爭支票），其發票日及交付支票日卻均為109年5月27日，顯然並非109年5月21日之抵押債權，自不受系爭抵押權擔保效力所及。且消費借貸契約係要物契約，縱以票據代替金錢交付，亦須以借用人現實取得金錢時，消費借貸契約始成立生效，系爭支票於109年5月21日設定系爭抵押權時既無從兌現，則系爭抵押權設定時所擔保之系爭本票借款債權即屬自始不存在，系爭抵押權因違反抵押權從屬性，無由成立或自始無效甚明。
㈡另被告等提出之系爭支票，其中附表編號1所示支票之發票人
為台中商銀后里分行，編號2所示支票之發票人為臺中市后里區農會，無從認定係被告等所交付，且附表編號1、2所示支票係由訴外人王碧月、施養澤所簽收，亦無從證明已交付給蕭秋雪。又編號3所示支票之發票人為被告柯淑萍，編號4所示支票之發票人為被告謝政坤，支票簽收人均為蕭秋雪，亦無法認定附表編號3、4所示支票已經蕭秋雪提示兌現。再由合作金庫商業銀行后里分行111年8月22日合金后里字第1110002508號函之說明，附表編號3所示支票迄今尚未兌現，及被告自承被告謝政坤開立之附表編號4所示支票係存入被告柯淑萍帳戶等情觀之，該等票款根本未交付予蕭秋雪。綜上，附表所示系爭支票無法證明為系爭抵押權所擔保之系爭本票借款債權，自非系爭抵押權擔保效力所及，且若抵押債權不存在，則系爭抵押權亦無由成立或不存在，故系爭分配表就編號次序5之執行費債權12,800元，編號次序6之執行費債權12,800元，編號次序10之第一順位抵押權（本票借款）債權原本320萬元，利息債權212,515元，違約金債權1,292,800元，分配債權金額3,769,381元，應予剔除，不得列入分配。前揭第一順位抵押權人即被告所得分配之3,794,981元（即執行費分配12,800元＋12,800元＋抵押債權分配3,769,381元），應重新分配，爰依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴等語。並聲明：系爭執行事件，製作之系爭分配表，就編號次序5之執行費債權12,800元，編號次序6之執行費債權12,800元，編號次序10之第一順位抵押權（本票）債權原本320萬元，利息債權212,515元，違約金債權1,292,800元，分配債權金額3,769,381元，應予剔除，不得列入分配。前揭第一順位抵押權人即被告柯淑萍及謝政坤所得分配之3,794,981元（即執行費分配12,800元＋12,800元＋抵押債權分配3,769,381元），應重新分配。
二、被告則以：系爭執行事件債務人蕭秋雪為清償其積欠訴外人施養澤與王碧月之債務及支付相關費用，向被告共借款320萬元，被告委請代書何太忠於109年5月27日早上10時許，在豐原地政事務所交付如附表編號1、2所示支票予蕭秋雪，蕭秋雪再轉交付施養澤及王碧月簽收，以清償債務，嗣並由何太忠協助辦理塗銷施養澤、王碧月之第一順位抵押權登記。被告於前開施養澤、王碧月之第一順位抵押權登記塗銷後，成為系爭土地之現抵押權人，並交付如附表編號3、4所示支票予蕭秋雪，然因蕭秋雪有信用問題不願存入自己之帳戶，遂商請被告柯淑萍於109年5月27日將如附表編號3、4所示支票存入被告柯淑萍所有台中商業銀行帳號000000000000帳戶及合作金庫銀行帳號0000000000000帳戶後，領出現金交付予蕭秋雪。
綜上所述，被告確實有交付借款共計320萬元予蕭秋雪之事實，原告主張將借款債權本金、利息、違約金及執行費等均剔除，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執之事項（見本院卷第275、276頁）：
一、原告為蕭秋雪之債權人，債權金額如系爭分配表表1 編號13、16所示。
二、蕭秋雪於109 年5 月21日以其所有坐落臺中市○○區○○○段0000○0000地號土地應有部分1/2 之所有權（下稱系爭抵押物），設定普通抵押權擔保債權總金額為320 萬元、擔保債權種類及範圍：109 年5 月21日本票借款，利息為年利率2%、違約金為每逾1 日每百元1 角計，抵押權人為被告2人（債權額比例各為2 分之1 ），約定清償日期為109 年11月20日，並於109 年5 月25日辦理抵押權登記完畢。
三、被告2人後持蕭秋雪於109 年5 月21日簽立，票面金額320萬元，到期日為109 年8 月20日且未指定受領人之系爭本票，向本院聲請拍賣系爭抵押物，經本院以109 年度司拍字第48
0 號裁定准予拍賣後，並持該裁定於110 年3 月9 日向本院聲請強制執行，經本院民事執行處受理後併入系爭執行事件程序參與分配。
四、被告柯淑萍於109 年5 月27日簽發、面額35萬元、受款人蕭秋雪、票號XA0000000 、付款人合作金庫后里分行之支票，迄今尚未兌現。
五、被告謝政坤於109 年5 月27日簽發、面額40萬元、受款人蕭秋雪、票號HLA0000000、付款人台中商銀后里分行支票，係由蕭秋雪蓋印章背書後，由被告柯淑萍提示兌現並存入柯淑萍之帳戶。
肆、得心證之理由：
一、系爭抵押權及所擔保之借款債權是否存在？如是，債權金額為若干？㈠按分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為對分配表之異議
權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院103年度台上字第2155號裁定、103年度台上字第1172號判決意旨可資參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條定有明文。且貸與人所提出之借用證（借據）內，如載明所借款額，「收訖無訛」者，固可解為貸與人就金錢契約之具備要物性，已盡舉證責任。惟於借用人提出反對之主張及為相當之「反證」時，該借用證是否具有實質之證據力，亦即其內容是否足以證明待證之事實，仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷借貸事實之真偽。倘因貸與人已盡舉證責任，即恝置借用人提出之「反證」於不論，於法自屬有違（最高法院85年度台上字第211號民事裁判意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應先就此項事實負舉證之責（最高法院48年台上字第29號裁判要旨、同院73年度台上字第3506號判決要旨可參）。復依民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，就該事實應負舉證之責。而負舉證責任之一方，苟能證明間接事實並據此推認要件事實，雖無不可，並不以直接證明為必要，惟此經證明之間接事實與待證之要件事實間，須依論理法則或經驗法則足以推認其關聯性存在，且綜合各該間接事實，已可使法院確信待證之要件事實為真實者，始克相當（最高法院105年度台上字第1260號判決意旨參照）。
㈡原告主張：被告等雖提出系爭支票為佐，但無從認定係被告
所交付、無從證明已交付給蕭秋雪、無法認定已經蕭秋雪提示兌現，且附表編號3所示支票迄今尚未兌現，附表編號4所示支票則係存入被告柯淑萍帳戶，故系爭抵押權所擔保之系爭本票借款債權並不存在等語，為被告否認在卷，是依上開說明，應由主張系爭本票借款債權存在之被告負舉證之責。被告抗辯其等業已交付系爭本票借款予蕭秋雪，系爭本票借款存在，業據提出系爭支票、活期存款存摺（見本院卷第211-221頁）為證。經查：
1.依臺中市后里區農會111年8月17日后農信字第1114000307號函所檢附附表編號2所示支票之相關資料（見本院卷第187-189頁）可知，附表編號2所示面額125萬元支票所兌領之資金係被告柯淑萍至后里區農會存入，此參取款憑條及收入傳票分別記載「存戶簽章：柯淑萍（印文）」、「由柯淑萍開合支」、「存放合庫支存」及金額125萬元（見本院卷第189頁）可明。再依合作金庫商業銀行后里分行111年9月2日合金豐原字第1110002909號函所檢附附表編號2所示支票之相關資料（見本院卷第193-197頁）可知，附表編號2所示面額125萬元之支票係由蕭秋雪背書，由新光商業銀行豐原分行「000000000000」帳戶所有人所兌領，此參附表編號2所示支票正反面所載提示人背書係記載「蕭秋雪（印文）」、「新光銀行豐原分行交換」、「提示人填寫存款帳號或代號：000000000000」（見本院卷第195、197頁）亦可知悉。而蕭秋雪自被告柯淑萍處取得該支票後，係轉交付予施養澤、王碧月收受，有其等2人之簽收文件可參（見本院卷第213頁），原告並不爭執施養澤、王碧月已為收受該支票（見本院卷第157頁），故附表編號2所示之支票資金確為被告柯淑萍所支付，並已交付蕭秋雪而由其背書後交付予施養澤、王碧月收受，堪可認定。
2.再依台中商業銀行111年10月13日中業執字第1110035324號函所檢附附表編號1所示之支票相關資料（見本院卷第223-229頁）可知，附表編號1所示面額120萬元支票所兌領之資金係被告謝政坤至台中商銀后里分行存入，此參取款憑條及收入傳票分別記載「活儲謝政坤開本支」、「申請人姓名：謝政坤（印文）」及金額120萬元（見本院卷第227頁）可明。
再依上開函文所附提回歷史票據影像報表（見本院卷第229頁）可知，附表編號1所示面額120萬元支票係由蕭秋雪所背書，由新光商業銀行豐原分行「000000000000」帳戶所有人所兌領，此參附表編號1所示支票背面所載提示人背書係記載「蕭秋雪（印文）」、「提示銀行：000000000新光銀行豐原分行」、「提示兌現人之帳戶：000000000000」（見本院卷第229頁）亦可知悉。而蕭秋雪自被告謝政坤處取得該支票後，係轉交付予施養澤、王碧月收受，有其等2人之簽收文件可參（見本院卷第211頁），原告並不爭執施養澤、王碧月已為收受該支票（見本院卷第157頁），故附表編號2所示之支票資金確為被告謝政坤所支付，並已交付蕭秋雪而由其背書後交付予施養澤、王碧月收受，堪可認定。
3.至附表編號3、4所示支票雖分別係未兌現及存入被告柯淑萍台中銀行000000000000號帳戶內（見不爭執事項四、五），惟依被告柯淑萍前開台中銀行帳戶活期性存款存摺及合作金庫銀行0000000000000號帳戶綜合存款存摺交易明細可知，於109年5月27日由被告謝政坤轉帳入40萬元後，即由被告柯淑萍帳戶分別支出40萬元及35萬元（見本院卷第219、221頁），堪認被告等人於109年5月27日確有支出上開款項為真實，縱附表編號3、4所示支票分別係未兌現及存入被告柯淑萍台中銀行000000000000號帳戶內，亦無礙被告等確有支出前揭40萬元、35萬元款項之認定。
4.復參酌證人即辦理系爭土地施養澤、王碧月抵押權塗銷登記及系爭抵押權登記業務之代書何太忠，於112年4月20日到庭證述略以：「（問：是否曾經在109 年5 月27日上午10時左右，在豐原地政事務所受被告柯淑萍、謝政坤的委託交付面額分別為120萬、125 萬的支票給蕭秋雪？）有交給蕭秋雪，她有簽收。」、「（問：蕭秋雪後來把這兩張支票做何使用？）蕭秋雪又把上開支票交給王碧月跟施養澤二人，都是在豐原地政，當時一起處理，就塗銷王碧月、施養澤原本設定在蕭秋雪土地上的抵押權。」、「（問：為何又再辦理設定抵押給被告二人？）我印象中當時柯淑萍跟謝政坤是第二順位抵押權人，因為蕭秋雪已經還錢給第一順位的抵押權人施養澤、王碧月，就塗銷施養澤、王碧月的抵押權人登記，第一順位抵押權人就變更為柯淑萍跟謝政坤。」、「（問：你有無在109 年5 月27日下午1 時左右交付現金40萬、35萬給蕭秋雪？）有，她有簽收支票，面額分別為40、35萬元的支票，分別是柯淑萍跟謝政坤交給她的。」、「（問：所以上開面額40萬、35萬元的支票，後來是如何處理？）我印象中35萬現金是給前順位的抵押權人，因為前順位的債權有28
0 萬，之前已經給了120 、125 萬，所以還差35萬。」、「（問：現金從何而來？）從謝政坤或柯淑萍的帳戶裡面領出來的交付現金35萬給前順位的債權人。另外40萬也是從被告二人其中一人帳戶領取出來，交付現金給我，扣掉一些行政費用、登記費、手續費、地政費、利息(一次扣3個月)、仲介費後，剩下的就交給蕭秋雪。」、「（問：所以柯淑萍和謝政坤交付面額35、40萬支票，是基於什麼關係所交付給蕭秋雪？）這是因為柯淑萍跟謝政坤要借320萬給蕭秋雪。」、「（問：所以被告二人交付面額120 、125 萬的支票給蕭秋雪，是基於什麼關係所交付？）是基於借款關係，他們二人要借款給蕭秋雪，讓蕭秋雪去還給施養澤跟王碧月。」、「（問：所以實際上蕭秋雪有向柯淑萍跟謝政坤借320萬元的借款？）是。」、「（問：是借款來為了還給施養澤跟王碧月嗎？）對。借新還舊。」、「（問：為何後來的面額35、40萬元的支票不如同之前120 萬、125萬元的支票，直接由蕭秋雪取得後，轉交給施養澤、王碧月即可，還要另外從被告二人的帳戶中提領現金？）因為120、125萬金額比較大，不方便提領現金。」、「（問：蕭秋雪是欠施養澤和王碧月多少錢？）280萬。」、「（問：為何他要向被告二人借款320萬而不只借280萬就好？）因為還有一些利息、手續費、仲介費，所以蕭秋雪當時才會多借。」等語（見本院卷第295-298頁），可知被告2人是基於消費借貸關係貸予蕭秋雪320萬元，並分別以附表編號1、2所示支票支付借款120萬元、125萬元，及以現金支付借款40萬元、35萬元甚顯。本院衡酌證人何太忠已經具結在卷，應無甘冒偽證罪之處罰而惡意為虛偽證言之可能，且其所證述之細節內容，就蕭秋雪借新還舊之情節尚敘及利息、手續費、仲介費扣除而增貸等情，與民間一般借貸習慣相符，其借款源由及經過之陳述亦無矛盾之處，並與被告所辯相符，兩造亦均未爭執證人所證之真正（見本院卷第299、230頁），是認何太忠所述應屬真正，堪可採憑。
㈢承上所述，系爭抵押權所擔保之系爭本票借款債權資金來源
確係由被告2人支出320萬元，並交付蕭秋雪用以清償伊對施養澤、王碧月之借款債務280萬元及利息、手續費、仲介費等，餘則由何太忠交付蕭秋雪自行利用，核與民法第474條第2項之規定相符。被告就前揭借貸金額之合意、交付及已收訖之事實既已為證明，則被告2人與蕭秋雪間確已成立320萬元借貸契約無誤。依上述說明，原告如否認被告與蕭秋雪間有成立借貸契約，依法自應由原告提出反證以實其說，惟原告並未積極提出反證，僅空言稱：附表編號1、2所示支票無從認定係被告等所交付及已交付給蕭秋雪，與編號3、4所示支票無法認定已經蕭秋雪提示兌現，被告、蕭秋雪間債權債務關係必係未成立等語，殊乏憑據，自不可採。
㈣另按普通抵押權及最高限額抵押權皆為擔保制度之一環，旨
在使債權人利用事前確保之方法，督促債務人履行債務，並於未來債務人不履行債務時，藉由抵押權之實行程序，就標的物賣得價金優先受償，以達滿足債權、填補損害之目的。抵押權之經濟價值雖繫於擔保債權之存在，然實現受償目的之時間係在將來。為擴大擔保物權之利用效能，發揮媒介融資、提高資金運用效率、支援經濟活動等社會作用，抵押權所擔保之債權只須於實行時存在為已足，亦即無論普通抵押權或最高限額抵押權，均得以將來可能發生之債權為被擔保債權。所不同者，乃普通抵押權所擔保之債權，為發生原因客觀存在之特定債權，包括債權額已確定或未確定之特定債權；最高限額抵押權則係擔保一定範圍內，債權額尚未確定之不特定債權（最高法院111年度台上字第37號判決意旨參照）。尤以消費借貸契約為要物契約，須有借款之交付始成立，惟為保護債權人之權益，一般交易實務上多係於借款債務人設定抵押權完成後債權人始會實際撥付借款，如所設定者為普通抵押權，僅因實際交付借款之日與設定抵押權時預定之撥款日不符，即逕認該債權非抵押權所擔保之債權，當與借貸雙方締約之真意不符（臺灣高等法院暨所屬法院111年法律座談會民事類提案第5號研討結果，可資參照）。又消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院85年度台上字第1496號判決參照）。經查：
1.被告2人與蕭秋雪於109年5月21日書立之系爭本票，記載略以「無條件擔任兌付或其指定人新台幣參佰貳拾萬元整」、「擔當付款人蕭秋雪」、「中華民國109年5月21日」等語；又被告二人與蕭秋雪於109年5月21日書立系爭抵押權設定契約書記載略以：「擔保權利總金額新台幣參佰貳拾萬元整」、「擔保債權種類及範圍民國109年5月21日本票借款」等語；被告二人與蕭秋雪於109年5月27日書立抵押借款收據，記載略以：「於民國109年5月21日向柯淑萍、謝政坤借到新台幣參佰貳拾萬元正，確實收訖無訛。並即予向豐原地政事務所辦理抵押權設定登記（地政事務所民國109年5月21日收件豐普登字第48670、48680號登記在案），以上借款屬實無訛。」、「立收人：蕭秋雪」、「中華民國109年5月27日」等語；且系爭抵押借款收據、系爭抵押權設定契約書記載之不動產，均為系爭土地。此有系爭抵押權設定契約書、系爭本票、系爭抵押借款收據等影本各1份在卷足據（見本院卷第65-67、71-73頁），洵堪認定。
2.被告2人、蕭秋雪於109年5月21日書立系爭本票及系爭抵押權設定契約書後，即於109年5月21日委由代書何太忠代理其等向豐原地政事務所申請辦理系爭抵押權之設定登記；且系爭抵押權設定契約書記載擔保債權種類及範圍係特定為109年5月21日之本票借款，與抵押借款收據所欲表達者記載一致，足見被告二人與蕭秋雪應係約定：蕭秋雪向被告借貸320萬元，並以系爭土地設定擔保債權金額320萬元之普通抵押權予被告，待系爭抵押權設定以後，被告再交付貸與之金錢，並由蕭秋雪書立系爭抵押借款收據交予被告，以為憑據。準此，足認系爭抵押權設定契約書「擔保債權種類及範圍」欄記載「109年5月21日本票借款」等語之真意，應係指擔保蕭秋雪於書立系爭本票時，與被告所約定、預計於系爭抵押權設定後，向被告拿取借貸之320萬元至明。復酌本件證人即代書何太忠到庭證述：「因為還沒有設定好，不可能拿錢出來…」等語（見本院卷第299頁），及被告所提出國泰世華銀行房屋轉貸流程資料（見本院卷第319-326頁），均可知悉一般民間轉貸借款流程，多係先成立借款契約，用以抵押權設定之申請資料，待抵押權設定完成後，始行撥款交付款項。本件申請設定系爭抵押權之日期（109年5月21日）與借貸款項交付之日期（109年5月27日）僅6日之差距，豐原地政事務所辦理系爭抵押權登記之收件日期109年5月21日及實際登記日期109年5月25日，所費之時間亦相差無幾，堪認系爭抵押權設定及系爭本票借款交付等流程，係依上開一般民間轉貸借款流程所辦理無疑。依上開最高法院111年度台上字第37號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院111年法律座談會民事類提案第5號研討結論，為保護債權人即被告之權益，若僅因設定普通抵押權之日期與實際交付借款之日期有些微差異，即逕認系爭本票債權非系爭抵押權所擔保之債權，恐會與借貸雙方締約之真意不相符合，故本件系爭抵押權之存否，應適用從屬性放寬之解釋，即系爭抵押權並無因違反成立從屬性而無效，系爭抵押權乃屬存在，堪可認定。原告主張系爭抵押權有違成立從屬性而無效，要無可採。
二、原告請求將系爭分配表次序5 所列被告執行費12,800元、次序6 所列執行費債權12,800元、次序10所列被告第一順位抵押權之本票債權320 萬元、利息債權212,515元、違約金債權1,292,800元，均應予以剔除，不得列入分配，有無理由？㈠被告既已舉證證明其與蕭秋雪間之320萬元金錢借貸債權確實
存在，原告復無法舉證證明被告與蕭秋雪間之前揭金錢借貸債權債務關係，及為其擔保之系爭抵押權設定契約書為虛假，且該借款債權係在系爭抵押權擔保效力之範圍內，業如前述，則被告以其上揭債權聲明參與系爭執行事件之分配，相關所受分配之金額，即屬有據。
㈡原告主張本院系爭執行事件，製作之系爭分配表，就編號次
序5之執行費債權12,800元，編號次序6之執行費債權12,800元，編號次序10之第一順位抵押權（本票）債權原本320萬元，利息債權212,515元，違約金債權1,292,800元，分配債權金額3,769,381元，應予剔除，不得列入分配，暨前揭第一順位抵押權人即被告柯淑萍及謝政坤所得分配之3,794,981元（即執行費分配12,800元＋12,800元＋抵押債權分配3,769,381元），應重新分配云云，為無理由，應予駁回。
伍、綜上所述，原告以被告於系爭抵押權所擔保之金錢消費借貸320萬元債權及系爭抵押權之設定，因未交付借款及有違成立從屬性所致，應屬無效為由，依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴，求為判命就系爭分配表，編號次序
5、6、10所列被告之第一順位抵押權分配金額合計3,769,381元，應予剔除，不得列入分配等語，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，併此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
民事第三庭 法 官 林秉暉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
書記官 黃舜民附表：編號 支票票號 面額 受款人 發票人 付款人 收款人 簽收人 1 HLA0000000 120萬元 蕭秋雪 台中商銀后里分行 台中商銀后里分行 蕭秋雪 王碧月、施養澤 2 AZ0000000 125萬元 蕭秋雪 台中市后里區農會 合作金庫豐原分行 蕭秋雪 施養澤、王碧月 3 XA0000000 35萬元 蕭秋雪 柯淑萍 合作金庫后里分行 蕭秋雪 4 HLA0000000 40萬元 蕭秋雪 謝政坤 台中商銀后里分行 蕭秋雪 合計 320萬元