臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第1791號原 告 劉芝蘭即敦煌畫廊訴訟代理人 陳毓芬律師被 告 陳珮怡訴訟代理人 劉薰蕙律師
蕭伊伶上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國113年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾陸萬肆仟元，及自民國111年8月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔其中百分之45，餘由原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹拾捌萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾陸萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告劉芝蘭為敦煌畫廊之負責人，敦煌畫廊對外向以敦煌藝術中心之名營業。原告劉芝蘭即敦煌畫廊與被告即畫家陳珮怡之認識始於民國000年0月間，兩造於108年5月25日簽訂合作協議書（下稱系爭合作協議），約定由被告負責繪製及提供畫作，原告為推廣及銷售被告畫作之目的，於全球獨家代理銷售其畫作（除日本藝廊秋華洞以外），並提供得滿足其作品陳列之展覽場地，並負責文宣、行政工作及相關行銷作業，對外銷售被告畫作，雙方就銷售畫作取得之收入依約進行拆分。原告為推廣及宣傳被告，使其畫作更廣為藝術界人士及喜愛藝術品之藏家所知悉，分別於108年1月「One Art」、108年5月「上海城市藝博」、108年7月「臺中藝博」、108年9月「上海藝博」、108年10月「臺北藝博」、109年1月「One Art」、109年7月「臺中藝博」、109年10月「臺北藝博」之展覽中，特地保留被告之畫作展位，使被告作品儘可能曝光，並培養被告之知名度，每次展位之花費約為新臺幣（下同）2萬元至10萬元不等，又為主力推廣，於前述108年10月「臺北藝博」中，更為被告布置主打牆，主展面之花費更達20萬元以上。原告更進一步於108年11月為被告辦理個人專屬之「覃任天真」個展，並進行展覽題字、廣告投放、記者報導、製作個展宣傳影片之各項宣傳工作及各式公關活動，被告即因此登上電台節目接受訪問，當時為辦理被告之專屬個展，原告投注之經費至少64萬元，且原告於雙方長達1年半之合作期間總共為被告銷售約有41幅畫作，合計之作品定價達392萬9900元。詎料，被告不顧系爭合作協議書第3條第13款合作期間即自108年5月25日至113年5月25日止之約定，捨先行溝通、協調之彈性作法不為，突於110年1月6日發出律師函，無預警驟然終止雙方間合作協議關係，尤其雙方係約定以「作品定價」進行利潤拆分，並非以最終之銷售價格分成，自始即為被告所明知，被告卻借題發揮，藉稱原告未如實分成而終止契約，嗣於110年4月26日發出聲明稿，對外聲明終止與原告間合作協議關係，而原告之敦煌畫廊實已陸續受多位藏家委託訂製被告畫作，被告知悉尚有18件訂件未獲提供（實際上應為19件，被告並已收受訂金)，卻逕自片面終止系爭合作協議，不欲將原已談妥之訂件提供原告畫作，造成原告與藏家間買賣契約無法履行，因被告驟然終止契約而無法獲取預期之銷售收入至少達112萬8000元，後來尚發生被告將藏家委託之訂件畫作賣給其他人，卻不提供予原告以交付原訂製畫作之藏家，致生更多爭議。
（一）原告為推廣及宣傳被告而已付出大量金錢、心血，被告無預警驟然終止兩造系爭合作協議之作為，實屬不利於他方之時期終止契約，依兩造契約約定、民法第549條第2項及第216條第1項規定，自應對原告給付違約金及賠償原告所受損害。茲將請求之損害賠償金、所失利益及違約金，說明如下：
（1）原告因未能取得上述訂件畫作之銷售利益，所失利益達56萬4000元（計算式：19件訂件畫作之作品定價112萬8000元÷2=56萬4000元），原告無從取得依原定合作協議期間可期待之收益，屬於不利於原告之時期終止契約，且不可歸責於原告。
（2）原告於108年9月起為推廣、宣傳被告之目的，投入訂製以被告及其畫作為主題之專屬文創商品，包含筆記本、帆布袋、飲料帶、布標、畫冊，因被告無預警驟然終止合作協議，致原告所訂製之被告專屬文創商品不能依其原本之目的使用而成為廢品，造成原告之損失達28萬5288元。
（3）又被告無預警終止雙方合作協議，明確違反系爭合作協議書第3條第11款、第12款約定，構成違約情事，依系爭合作協議書第3條第13款約定，被告自應給付原告相當於合作期間總銷售額10%之違約金即39萬2990元（計算式：雙方合作期間所銷售畫作之作品定價全部392萬9900元×10%=392,990元）。
（4）綜上，原告爰依民法第549條第2項、第216條第1項之規定，請求被告賠償原告上述銷售價金所失利益56萬4000元及文創商品報廢之損失28萬5288元，另依系爭合作協議書第3條第13款約定，請求被告給付違約金39萬2990元。是被告應給付原告共124萬2278元(計算式：564,000+285,288+392,990=1,242,278)。
（二）又基於處分權主義之精神，並平衡保護他方當事人對法秩序之信賴，當事人以意思表示行使解除權或終止權之原因或事由，以當事人於解除契約或終止契約時所主張者為限，不容其後再任意增加或主張其他於解除或終止契約當時並未提及之事由，藉故主張終止契約為可歸責於他造當事人，藉以規避違法解除契約或終止契約所應負之損害賠償責任。是本件終止契約之事由，應以被告於110年1月6日律師函所主張者為限，其他原主張終止事由以外，或於終止契約後、訴訟審理過程始提出之事由，均無庸審酌，而非可據之終止契約。觀諸被告於110年1月6日律師函所主張之終止契約事由，無非為其認原告有未依雙方協議之約定與其結算款項，從中賺取差價、未即時報告委任事務進行狀況之行為云云，然依系爭合作協議第3條第6款約定：「代理佣金：售出作品按甲乙雙方百分之50分成，甲方於雙方約定結算日期，通知乙方銷售結果，並依雙方約定之價格，與乙方結算。」，本件契約雙方係約定以「作品定價」進行利潤拆分，並非以最終之銷售價格分成，且自雙方歷來之結款紀錄，被告對於以「作品定價」進行結款均未曾表示異議或不同意見，諸如：原告為上海城市藝博出售畫作，與被告進行結款之108年7月23日結款單及通訊軟體對話紀錄，其中顯示以作品之定價2件10萬5000元之50%即5萬2500元與被告結款，並匯款予被告，被告並無意見；又因原告完成畫作出售，原告與被告進行結款之109年6月18日結款單、電郵及通訊軟體對話紀錄，其中顯示以作品之定價3件19萬2000元之50%即9萬6000元與被告結款，被告亦無意見；另自原告與被告進行結款之109年9月4日結款單、匯款及電郵往來紀錄，其中顯示以作品之定價5件24萬6000元之50%即12萬3000元與被告結款，被告欣然接受而無意見。由上可見，雙方確實係約定以「作品定價」進行利潤拆分，並非以最終之銷售價格分成，此應自始即為被告所明知，被告歷來均接受款項之給付，如今卻推諉藉稱原告未如實分成而終止契約，顯非事實。另依被告於111年11月4日開庭所述，一般交易市場上銷售價格若經常低於定價，則就佣金拆分約定以「作品定價」（而非以銷售價格）之50%分成，對於被告而言實更有保障，而無不利，是被告自應就其片面終止契約給付違約金，並就其所造成原告之損失負賠償責任。又被告抗辯原告有對之隱瞞、擅自抬高畫作價格之情形，惟被告畫作最終之銷售價格如何，本即不受與被告間作品定價之限制，也不受被告主觀認知之限制，否則雙方應為明確之約定。就畫作之銷售上，原告所需考量者除作品定價外，尚包含原告為銷售畫作所自身投入之努力、人脈經營等各項成本，被告與原告簽立系爭合作協議書，無非欲利用原告為之宣傳、銷售、承接訂製畫作，拓展其畫作之銷售管道，自應了解銷售畫作之價格非一律按作品定價對外銷售，亦不應禁止原告另訂銷售價格，以賺取必要利潤，且自被告110年1月6日律師函所附之Line對話截圖末頁記載「你訂的是10號。我的定價是5號以上一號8000，所以最低就已不只6萬。若他們抬到最高25%，那就是10萬」、「但若他們有一丁點歉意，根本不該對你抬高趴數。」等語，可知被告確實知悉畫作之銷售價格非即作品定價或受被告之限制，銷售價格高於作品定價實屬常態，被告卻藉故指摘原告對之隱瞞而任意抬高價格云云，其主張顯非事實。
（三）就被告抗辯原告有多筆分成至今未給付被告，或遲延給付被告，說明如下：
（1）被告稱原告就108年7月4日臺中藝博之畫作分成結款3萬400元，僅給付被告2萬5400元，缺漏5000元未給付云云；然於108年8月15日結款單中顯示以作品之定價1件6萬800元之50%即3萬400元與被告結款，其中已註明原告前已先與被告結款5000元（因係交付訂金之故），接著於畫作全數售出後，再與之結款餘額2萬5400元。事實上，原告已於108年9月4日按結款單給付款項予被告，被告並於Line表示：「收到囉。謝謝妳」，同時又以電郵回覆：「謝謝妳。我收到款項囉」，於今卻又無端宣稱並未收到款項，並無可採。
（2）被告稱原告就108年11月9日至108年12月1日個展之畫作分成結款149萬3800元，僅給付130萬元，缺漏19萬3800元云云；然原告為被告個展出售畫作，與被告進行結款之109年1月17日結款單及通訊軟體對話紀錄中顯示，作品之定價25件303萬3600元之50%即151萬6800元與被告結款，扣除已結款訂金2萬3000元，結款餘額為149萬3800元。而原告於109年1月20日當天即分別以100萬元（自原告華泰銀行匯入）、49萬3800元（自原告永豐銀行）2筆款項匯入被告當時購屋之信託履保帳戶（台新國際商業銀行受託信託財產專戶），可見被告主張原告未依約結款、給付款項，要無可採。
（3）被告稱原告就109年1月19日ONE ART藝術台北之分成結款拖延長達半年未給付，遲至109年6月18日才結款、109年7月24日方匯款予被告云云；惟依系爭合作協議第3條第9款約定：「每次個展結束後45天內結款。聯展期間則3到6個月結款。」，臺北藝術博覽會屬於「聯展」，事實上被告係於109年4月29日才交付該次展覽之最後一幅畫作，原告109年6月18日結款，109年7月24日匯款予被告並無遲延可言，被告顯然有所誤解。
（4）被告稱109年12月30日交付訂製畫作「晨間」、「細雨的午
後」，主張原告尚有3萬5000元及3萬2000元之分成尚未給付被告云云；惟斯時兩造已開始發生履約爭議，被告當時已醞釀擬欲終止契約，實際上原告於109年12月30日即有發電子郵件予被告，告知欲與之結款，然所收到之回信卻是被告之110年1月6日律師函通知片面終止契約，因雙方已進入爭議，故未再予處理。被告之請求既為其終止契約之後方而主張，並非終止契約前被告即有所請求而未獲原告付款或原告刻意不付款，自非可歸責於原告之終止契約事由，縱被告於今對此有所主張，不過僅得與其所應負之損害賠償責任為部分抵銷而已，非可據以正當化其違法終止契約之舉或否定其違約之損害賠償責任。
（5）被告抗辯其尚有交付藏家「嚴仲唐」之畫作，亦未獲分成結款云云；惟觀諸被告110年1月6日律師函之附件4，Jason自己的貓6,000元(共2訂件，訂金均為3,000元)，已付訂金，已於108年5月25日連同其他訂件之訂金，一併以支票給付共2萬4000元給被告。被告於110年1月6日即終止契約，雙方契約關係即不再繼續，其後於111年1月4日自願完成畫作、自行將畫作交付給藏家，實與原告無關，原告更未曾從該名藏家獲付任何畫款，對被告並無結款之義務。又被告與「李榮馨」等藏家之往來，又與原告何干，雙方既進入契約之爭議，不再合作，豈有再為被告追討款項或給付畫款之義務。
（6）被告雖稱原告未經其同意及告知之情況下，藉故向藏家沈小姐收取高達10萬餘元之訂金云云；惟原告向藏家收取訂金如何、多寡，本與被告無關，原告本無取得被告同意或向被告告知之必要，且該位藏家所訂製之畫作乃大型畫作，依訂製規格計算作品定價即達20萬元，為確保其訂製之意願，縱有收取10萬餘元之訂金，亦符商業常情，況亦蒙藏家同意支付，且原告自藏家收取多少訂金並不等於就要給付被告多少訂金，雙方並無如此之約定，反而原告詢問被告每一藏家之訂件應給付多少訂金予被告時，被告回答：「依你們的慣例決定就好囉」等語，足證被告知悉且同意由原告自行決定所需給付予被告之訂金金額。再者，被告抗辯其未收到沈小姐之訂金云云；惟觀諸被告終止契約前兩造間最後之訂製明細之「21沈小姐4000已付訂金」，原告已於109年7月2日連同另一訂件之訂金，一併匯款共8,000元給被告，被告刻意以更新前之舊訂製明細，主張其未收到款項，實有嚴重誤解，遑論觀諸被告與該名藏家沈小姐之Line對話截圖係發生於000年0月00日，即被告110年1月6日終止契約之後，此自不可能為被告終止契約時所得主張可歸責原告之事由，其主張顯無可採。
（7）被告抗辯原告向被告隱瞞已收取藏家邵小姐2萬元訂金，且製作之訂製明細是否收取訂金，前後不一云云；惟如前所述，原告向藏家收取訂金如何、多寡，本即與被告無關，原告並無須取得被告同意或向被告告知之必要，原告僅會從中交付部分訂金予被告，並無需要或必要，雙方亦無約定須將藏家訂金全數轉予被告，被告歷來收取訂金均無疑問，明知此情，卻反口稱原告對之有所隱瞞，實不足取。
且原告就邵小姐之訂件所需提供被告之訂金5,000元，原告已於109年3月12日連同其他訂件之訂金，分兩次匯款共5萬4000元給被告。
（8）又被告抗辯原告分別提供被告109年3月12日、109年6月18日、110年8月19日不同訂製明細，所列內容不同，訂件管理紊亂，甚至稱其並未同意訂件云云；惟於此經紀代理契約下，向由原告負責與藏家接洽、推銷被告畫作，並接受藏家訂件，提供訂製明細予被告，被告則依訂製明細透過與原告人員溝通，以了解藏家需求，繼以製作、交付畫作，而因商業活動瞬息萬變，原告提供被告之「訂製明細」本即會因客觀情況改變，例如新增藏家訂件、新增藏家交付訂金、藏家取消訂件、已向藏家交付畫作，有相應配合更新之需要，此部分即交由原告做管理、更新，是於必要時，原告自需不定期更新訂製明細、提供被告，並據以計算及交付訂金差額，被告明知訂製明細本即需配合客觀情形而不定期更新，不可能「始終如一」，卻誣指原告之訂製明細前後不一、管理失當，甚至於其無異議收下訂金後竟又稱並未同意訂件，要非可取。
（9）承上，針對原告提供被告「109年3月12日訂製明細」原告前因藏家歷次訂件，已交付訂金共計67,000元（計算式：35,000+24,000+5,000+3,000=67,000）予被告，嗣因有新增訂件12件，故須再給被告5萬4000元（待付訂金），原告遂於109年3月12日分兩次匯款5萬元及4,000元給被告，並以電郵、Line訊息通知被告，被告回覆表示：「謝謝你，有收到款項了。」，對於新增訂件收下訂金，並無異議。針對原告提供被告「109年6月18日訂製明細」原告前已交付訂金共計12萬1000元（已付訂金，即67,000+54,000=121,000）予被告，後因有新增訂件2件，故須再給付被告8,000元（待付訂金），被告自承其於109年7月2日確實收到原告匯入之2筆5萬元，合計為10萬元之款項，該10萬元即包含縱虎歸山、掠、坦誠的愛等3件畫作結款9萬2000元，【計算式：（縱88,000元+掠64,000元+坦40,000元）÷2－已付訂金4,000元（此筆訂金即坦誠的愛的訂金，於109年3月12日54,000元匯款訂金中給付；見109年3月12日訂製明細8廖小姐）=92,000】，及前述之新增訂件訂金8,000元，原告並以Line訊息通知被告，對此，被告回覆表示：「剛剛確認收到款項了。」，對於新增訂件收下訂金，並無異議，是被告前稱並未收到款項，顯然不符客觀事實。自上述被告接受訂金之事實，顯示被告同意依訂製明細製作訂件，依約自應履行完成畫作、交付畫作之義務，自不容其事後藉故推諉、翻異其詞，稱訂件並未獲其同意，藉故否認其違法終止契約所應負之損害賠償責任。至原告提供被告之「110年8月19日清單」此乃被告110年1月6日違法終止系爭合約後，原告本於善意希冀可將爭議作圓滿處理，而於雙方協商過程所整理，希望被告仍可完成作品之和解清單，並非系爭合約存續過程所交付被告之訂製明細，被告明知此一事實卻仍刻意誤導，顯無可取。
（四）被告既已於110年1月6日片面終止契約而不欲再與原告合作，不顧原本已付訂金藏家之訂件，原告於事發後一段時間，於110年12月21日向當時具有被告畫作代理權之秋華洞發信說明擬將對其所代理之畫家即被告提起訴訟，爭取必要之賠償，此不過是自身權益之說明，又有何破壞被告之名譽、誠信之問題，亦與原本系爭合作協議之履約無關。被告另稱原告未依系爭合作協議第3條第7項約定，每年向被告購買5件以上之作品，主張原告違反協議之約定，具有可歸責事由云云；惟系爭約定之目的乃最低購買保證，倘被告畫作無法順利賣出，自當然由原告直接向被告購買一定件數之畫作，以保障其可獲最低收入，然事實上於雙方長達1年半之合作期間，原告即為被告銷售共41幅畫作，遠高於系爭約定之最低購買保證件數，自無須再由原告向被告購買畫作。再依被告當時畫作之能量，其已無法負荷、勝任更多畫作提供給藏家（因此累積訂件達19件畫作），更無可能提供予原告來購買，由此可見被告之主張，至屬無理。
（五）又被告抗辯原告積欠攝影費用18,000元未給付被告云云，此應係指為籌備畫冊所支出之作品攝影費，兩造自然於畫冊得如期製作完成後就彼此之各項支出進行計算、結款，確認各自所應負擔之費用，惟被告畫冊無法繼續作業、完成，實係因被告於110年1月6日驟然違法終止契約所致，非可歸責於原告，此部分之費用，即應由被告自行負擔。且被告於終止契約前，從未向原告請求給付該部分攝影費用，並非原告拒不給付，自不容於違法終止契約後藉此主張可歸責原告。
（六）並聲明：(1)被告應給付原告124萬2278元，暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(2)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：以下情詞，以資抗辯。
（一）兩造基於合作銷售被告畫作之目的而簽訂系爭合作協議，約定由原告取得被告作品之全球獨家經營權（除了秋華洞之外），原告對外係以自己之名義，為被告之計算，為畫作之買賣或其他商業上之交易，並以自己為該交易行為之權利或義務主體，被告與買受人間並不直接發生任何法律關係，原告再將售畫結果移轉於被告，原告受有售出作品所得5成之報酬，顯見兩造間簽訂系爭合作協議之性質係具有行紀性質之契約，依民法第577條規定，行紀除法有特別規定外，自應適用委任之規定。原告未據實告知被告真實銷售作品之價格，亦未將伊所收取之銷售價格一半如實給付被告，更未將作品銷售情形隨時向被告報告，顯見兩造間之信賴關係業已動搖，自不得強求被告繼續委任原告為其畫作銷售之經營權，被告因而終止系爭合作協議。故縱使系爭合作協議第3條第12項約定「合約期間內，若乙方要提前解約，需提前1年告知甲方」，被告仍得終止系爭合作協議書，是以，兩造之系爭合作協議書業於110年1月6日合法終止。至原告主張基於處分權主義之精神，當事人以意思表示行使解除權或終止權之原因或事由，以當事人於解除契約或終止契約時所主張者為限等語；然原告所舉之實務見解實與本件無關，蓋原所舉均係針對「解除權」行使之相關規定，而解除和終止不得一概而論，兩造簽訂之系爭合作協議書並未對終止權之行使有任何特別約定，故僅需於被告110年1月6日終止系爭合作協議前所發生關於原告之可歸責事由，被告自得主張民法第549條第2項不負損害賠償責任。
（二）本件係因非可歸責於被告之事由，致被告不得不終止系爭合作協議，說明如下：
（1）原告未據實告知、通知被告真實銷售作品之價格，亦未將其所收取之銷售價格一半如實給付被告。:按系爭合作協議第3條第6項「代理佣金：售出作品按甲乙雙方百分之50分成，甲方於雙方約定結算日期，通知乙方銷售結果，並依雙方約定之價格，與乙方結算。」之約定，可知係約定以「最終之銷售價格」為50%分成，且被告應如實將作品真實銷售價格告知被告。然被告將其所繪製名為「掠」、「屏息」、「寧夏」之畫作作品價格分別定價為6萬4000元、4萬2000元、27萬2000元，原告各以8萬1000元、5萬元、41萬元出售予藏家後，卻未如實告知被告真實售出價格，竟僅給付被告原先定價一半之結算款（即3萬2000元、2萬1000元、13萬6000元），顯然未據實向被告報告委任事務進行之狀況，更未將其所收取之銷售價格一半如實給付被告，違反民法第540條、第541條規定，嚴重破壞兩造間之信任關係。被告直到購買「掠」、「屏息」「寧夏」畫作作品之藏家告知上情後，始獲悉原告嚴重違反兩造間系爭合作協議之約定。又依系爭合作協議第3條第13項「乙方若有違約之情事，將會有違約之罰則。罰則內容為：合作期間總銷售額百分之10，付於甲方」約定，可知同1份合作協議書中應以同一基準即「銷售額」做為計算基準。
（2）原告未將作品銷售情形隨時向被告報告：原告於108年10月21日接受一位藏家林小姐指定被告繪製作品，原告明知於108年10月21起算6個月內即109年4月20日前被告方有可能完成作品，然原告竟直至109年5月26日才告知被告有藏家指定其繪製作品，致被告無法如期交付作品，原告顯已違反民法第540條規定。尤有甚者，原告向藏家妄稱「我們也是一直這樣以為，不過珮怡這陣子趕工出來，這幾天才好！算是難得了啦!不好意思拉，這樣子的意外我們也沒想到」，原告將作品未能如期完成之情形試圖諉過於被告，嚴重影響被告之信譽及藏家對被告之觀感，顯見本件均非可歸責於被告之事由，致被告不得不終止系爭合作協議。又被告從諸多師長、友人、藏家口中得知原告多次妨害被告名譽，並誣指被告收了訂金卻不完成且不交付作品給藏家，109年11月10日某位藏家私訊被告表示曾聽聞原告訴說關於被告之流言蜚語之妨害名譽行為，原告亦於110年12月21日親自寄發電子郵件給被告長期合作之日本秋華洞藝廊表示伊要控告、起訴被告，原告試圖破壞被告之名譽、誠信，意圖在藝術領域封殺被告，原告此舉顯有違反系爭合作協議之初衷及宗旨。又被告原本即為日本藝術市場備受肯定且知名之動物畫家，諸如108年3月刊登於日本國內藝術市場重量級雜誌「Art Collector's」，雜誌上刊載關於被告之個展、個人簡介及作品，同年3月，日本國內動物系雜誌更刊登長達5頁關於被告之個人簡介、多幅作品、作品概念等，顯見於兩造合作前，被告於業界本就赫赫有名，非原告之功勞，原告卻屢次誇大自身之銷售能力，實則不然。
另原告至今尚未返還被告寄放於原告處之3件作品，有刑事侵占罪嫌。
（3）被告於110年1月6日終止系爭合作協議後，被告本無履行該合作協議之義務；惟1名為「嚴仲唐」之藏家曾於110年12月24日寄發存證信函予被告，表示其愛貓生病即將安排手術，期盼能收到被告繪製之作品，被告同為愛貓人士，願意完成該作品，被告並於111年1月15日交付該藏家指定作品予原告，然原告至今均未給付該幅作品之訂金、分成給被告。
（4）另於108年5月25日至110年1月6日兩造合作期間，原告尚有多筆分成至今均未給付被告，諸如：
①108年7月4日臺中藝術博覽會：原告應給予被告之結款分成為
3萬400元，但原告僅有給付2萬5400元，缺漏5,000元，原告未給付被告該5,000元，顯有製作不實之作品結款單之行為。
②108年11月9日至108年12月1日陳珮怡個展：原告應給付被告
之結款分成應為149萬3800元，但原告僅有給付130萬元，缺漏19萬3800元。
③109年1月19日藝術臺北博覽會：依系爭合作協議書第3條第9
項前段「每次個展結束後45天內結款。」，原告應給付被告之分成長達半年未給付，遲至109年6月18日才結款，於109年7月24日方匯款予被告，顯已超過45日，原告雖稱被告於109年4月29日才交付該次展覽之最後一幅畫作，原告於109年6月18日結款並無遲延可言云云，然自109年4月29日至000年0月00日間隔50日之久，已超過系爭合作協議第3條第9項前段約定之「45日」，原告顯有違反系爭合作協議之行為，拖延給付結款。
④109年12月30日：被告交付訂製作品「晨間」、「細雨的午後
」給原告，但至今分別尚有3萬5000元、3萬2000元之分成未收到，縱使被告於110年1月6日終止系爭合作協議，但對於終止前之結款，原告本應負有給付之義務，不得籍口拒絕。
又被告分別於109年6月26日交付訂製作品「晨」給原告，於109年4月交付訂製作品「細雨的午後」給原告，然原告遲至109年12月30日方將結款單交付給被告，顯然違反系爭合作協議第3條第9款「每次個展結束後45天，聯展期間則3到6個月結款」之約定。
（5）依系爭合作協議第3條第7項「合作期間甲方每年向乙方購買5幅(含)以上作品····」之約定，惟自兩造於108年兩造於108年5月25日至110年1月6日終止系爭合作協議期間，原告每一年並未向被告購買5件以上之作品，足證原告確實違反系爭合作協議而具有可歸責事由，且無論被告本身是否能夠負擔完成畫作之數量，均非原告得主張卸責之理由。
（6）依系爭合作協議書第3條第3項「作品運輸與攝影..的費用由甲方與乙方各自分擔2分之1」之約定，原告本應負擔攝影費用之一半，惟原告至今均未負擔攝影費，尚積欠被告1萬8000元，均係被告於110年1月6日終止兩造契約前所支出，是以，本件因可歸責於原告之事由，致被告不得不終止系爭合作協議。
（7）藏家邵小姐109年1月17日向原告訂購被告繪製之作品，約定金額為15萬元，其中已給付訂金2萬元，尚有餘額13萬元未給付；惟原告曾向被告提出「2019作品製明細」上記載「編號12邵小姐-自己的貓15號5000-待付訂金」，但原告又向被告提出「作品訂製明細」上記載「編號9邵小姐-自己的貓-15號-5000-已付訂金」，如此前後不一之2019作品訂製明細出自原告之手，原告除了向被告隱瞞已收取藏家2萬元之訂金外，且根本未支付被告訂金，卻偽造不實之訂製明細交付被告，亦未如實告知真實銷售結果，違反系爭合作協議第3條第6項之約定。
（8）被告前對原告所提出之部分結款單未表示意見或異議，乃因過去善意信賴對方之善意回應。然被告於110年1月6日終止系爭合作協議後，收到多名藏家舉發，被告方知悉原告於兩造合作期間有諸多違反系爭合作協議等違約情形，例如原告於109年7月在未經被告同意且未告知被告之情況，藉由被告名義向藏家沈小姐收取高達10萬餘元之訂金，然原告根本未給付被告該筆訂金，原告卻諉稱被告已收到訂金，原告除了誆騙藏家之外，亦貶損被告名譽，顯見原告有諸多違反系爭合作協議之行為。此外，於原告製作之「2019作品訂製明細」 上記載21沈小姐-自己的貓-商討4000-待付訂金，除了證實被告確實未收到該筆訂金之外，原告更向被告隱瞞已收取藏家10萬餘元之訂金，偽造不實之訂製明細交付被告；又沈小姐之訂單日期為109年7月17日，原告卻稱於109年7月2日連同另一件訂金一併匯款8,000元給被告之入帳日期不符，且原告將沈小姐之訂單擅自更改為「2019作品訂製明細」(即108年)，顯然未據實告知訂單狀況、未將作品銷售情形如實向被告報告。
（9）原告曾分別於109年3月12日、109年6月18日、110年8月19日提出3份截然不同之「陳珮怡老師2019作品訂製明細」，3份訂製明細上之藏家編號順序、數量均不盡相同（藏家編號順序影響被告完成作品之時間先後順序，亦即編號在前者，較早接受訂件，應優先完成），嚴重影響被告判斷完成繪製作品之先後順序，造成被告無所依從，且訂製明細中有諸多原告未提供參考圖檔予被告繪製畫作，導致被告無從完成藏家訂製作品，實屬非可歸責於被告之事由，致被告不得不終止系爭合作協議，故被告不需負損害賠償責任。尤有甚者，被告根本完全未收取「陳珮怡老師2019作品訂製明細」上所記載之任何一筆訂金。原告主張109年3月12日訂製明細已交付訂金共計6萬7000元即已付訂金予被告，因有新增訂件12件，故須再給付被告5萬4000元（待付訂金），原告遂於109年3月12日分2次匯款5萬元及4,000元給被告云云；惟被告未收到原告所稱訂金67,000元，且原告顯然清楚前述67,000元並未交付給被告，並與原告自述已給付訂金總金額12萬1000元不符。又原告稱109年6月18日訂製明細因有新增訂件2件，故須再給付被告8,000元（待付訂金）。對於原告所提出之對話紀錄內容根本無法看出原告係針對「109年6月18日訂製明細」之匯款，事實上，原告於109年7月2日分別匯入2筆各5萬元款項，合計為10萬元，係因於109年1月19日ONE ART Taipei藝術臺北博覽會「縱虎歸山」、「掠」、「坦誠的愛」3件畫作之結款，原告遲至109年6月18日才提供未押日期之結款，故於109年7月2日入2筆5萬元，合計為10萬元，足證原告所述不實。
（10）另自111年1月10日以來，被告收到向原告訂製指定被告繪製之藏家寄來之存證信函，向被告請求渠等已支付訂金卻未收到之作品，因此被告再次向原告表示善意並詢問是否有需要被告協助完成作品之特別藏家，然均未獲原告之回應。甚至，被告於110年1月6日終止系爭合作協議後，曾將完成之作品交付、寄予原告，但遭到原告退回，嗣被告直接寄予藏家李榮馨，卻又遭到李榮馨退回，該作品至今均未收到訂金亦未收到結款，並非被告未能完成作品。
（11）110年1月6日終止系爭合作協議後，被告尚有3件作品置於原告處，屢經被告請求原告返還，至今均未見原告有意返還，原告擅自扣押被告數幅畫作，此舉涉及刑事業務侵占罪。兩造簽立之系爭合作協議書並未正式授權原告製作被告作品之文創周邊商品，被告繪製作品之著作權均為被告所有，原告多次未經被告同意而製作被告作品之文創周邊商品，被告未曾見過該文創周邊商品之樣本或範本，直至今日，網路搜尋仍會出現未下架原告製作之被告作品文創周邊商品，顯見原告侵害被告之著作權。
（三）原告請求之損害賠償及違約金，均無理由，說明如下：
（1）原告請求所失利益56萬4000元：縱使鈞院認本件有可歸責於被告之事由而終止系爭合作協議，然被告否認原告所提之「陳珮怡老師2019作品訂製明細」之形式上及實質上真正。蓋原告收受藏家之訂金後，理應依法開立發票，而非僅提出原告自行製作之「陳珮怡老師2019作品訂製明細」，且被告並未收到原告給付相關19位藏家之訂金。又被告雖於終止契約之律師函有提及原告目前尚有18件作品委託被告完成，並提出訂製明細；然此係基於被告當初善意信賴原告而以此回覆，惟原告卻始終未回應被告於律師函中，請求原告具體說明該18件作品之交件時間，以致於被告根本無所適從，甚至原告於該18件作品中有為數不少之訂件未提供藏家指定繪製之參考作品，未將委任事務進行之狀況隨時向被告報告，導致被告根本無法著手於繪製。
（2）原告請求製作文宣商品之損失28萬5288元：原告主張108年9月起為推廣及宣傳被告之目的，投入訂製以被告及其畫作為主題之專屬文創商品，因原告於110年1月6日終止系爭合作協議，致原告所訂製之商品不能依原本之目的使用成為廢品，造成原告損失28萬5288元云云；惟依系爭合作協議，被告並未授權原告製作被告作品之文創周邊商品，被告亦未見過該文創周邊商品之樣本或範本，原告所提之單據，其中關於飲料袋（2020年06月20日廣創貿易有限公司生產確認單）17,500元、35,000元；畫冊年（2019年9月15日五餅二魚文化事業有限公司估價單）97,440元，並未經原告用印或簽名，實無從認定原告確實有支出上開費用。另據被告所知，原告根本沒有訂製畫冊，何來支付97,440元畫冊之費用。又「帆布袋-打樣費1000元」未見原告提出任何單據證明，故被告否認之。又於108年11月9日至同年12月1日「覃任天真」陳珮怡個展結束後，原告曾於110年4月份傳送問卷調查（貴賓專屬送價值1080元文創），並於問卷內明確表示填寫問卷即可獲得周邊商品，甚至有不少藏家本就於上開個展中購買周邊商品，無原告所稱之廢品損失達28萬5288元，縱使原告真有支出上開費用，但距被告於110年1月6日終止系爭合作協議業已1年多，理應已發送完畢，故原告請求28萬5288元，實無理由。
（3）原告請求違約金39萬2990元部分：系爭合作協議第3條第12項約定「合約期間內，若乙方（即被告）要提前解約，需提前一年告知甲方（即原告）。」、第13項約定「乙方若有違约之情事，將會有違約之罰則。罰則內容為：合作期間總銷售額百分之10，付於甲方」，觀之上開約定係針對若乙方要提前「解除契約」之約定，然被告於110年1月6日寄發律師函表明終止兩造間合作協議，而終止與解除之效力本不相同，遑論本件係因原告嚴重違反系爭合作協議第3條第6項、民法第540條、第541條規定，破壞兩造間之信任關係，本件非可歸責於被告之事由，致被告不得不終止契約，被告無任何違約之情事，本不需負違約金，不證自明。
（四）並聲明：(1)原告之訴及假執行之聲請均驳回。(2)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
（一）查原告主張伊對外係以敦煌藝術中心之名義營業，兩造於108年5月25日簽訂系爭合作協議，約定合作期間自108年5月25日至113年5月25日止，由被告負責繪製及提供畫作，原告為推廣及銷售被告畫作之目的，於全球獨家代理銷售其畫作（除日本藝廊秋華洞以外），並提供得滿足其作品陳列之展覽場地，負責文宣、行政工作及相關行銷作業，對外銷售被告畫作，雙方就銷售畫作取得之收入依約進行拆分，依系爭合作協議之法律關係，兩造應適用委任之規定；嗣被告於110年1月6日發出律師函，終止兩造間之合作協議，並於110年4月26日發出聲明稿，對外聲明被告已終止與原告間合作協議（委任）關係等情，業據原告提出敦煌畫廊經濟部商業司商工登記公示資料、敦煌畫廊網頁、系爭合作協議書、博識律師事務所律師函即聲明稿等為證（見本院卷一第57至61頁、第119至135頁)，此部分亦為被告所不爭執，是堪認原告此等部分主張，洵屬真實。
（二）按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。又終止契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。是委任契約不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。因此委任契約縱有不得終止之特約，亦不排除民法第549條第1項之適用（最高法院62年度台上字第1536號判決、98年度台上字第218號裁定意旨參照）。次按系爭合作協議第3條第12款約定：「合約期間內，若乙方（即被告）要提前解約，需提前1年告知甲方（即原告）。」，有系爭合作協議在卷可參（見本院卷一第61頁），亦為兩造所不爭執。經查，系爭合作協議於110年1月6日終止，為兩造所不爭執，已如前述；然原告主張被告係無預警終止雙方合作協議，實已違反系爭合作協議第3條第11款、第12款之約定，構成違約之情事；惟被告則抗辯兩造簽訂系爭合作協議，完全未對「終止」契約有任何特別約定，被告自得不附理由、隨時終止系爭合作協議，是其於110年1月6日寄發律師函表明終止系爭合作協議，足認該系爭合作協議業已合法終止等語。而查，系爭合作協議第3條第12款之文義固為：合約期間內，若乙方要提前「解約」，需提前1年告知甲方等語；然按契約之終止，僅使契約嗣後失其效力，與契約解除者，溯及訂約時失其效力不同，故契約終止前已發生之債權債務關係不受影響，自不發生回復原狀之義務，與契約解除因契約溯及的消滅而須發生回復原狀，兩者性質並不相同，此觀民法第263條規定，終止契約者僅準用同法第258條及第260條有關解除權之行使方法及損害賠償之規定，而不包括第259條回復原狀之規定自明。基此，倘認系爭合作協議第3條第12款係指契約解除權之行使，則因雙方當事人於契約解除後互負回復原狀之義務，原告可向被告請求返還所受取之價款，被告可向原告請求返還畫作，將使法律關係趨於複雜，且有礙經濟效益，是當認系爭合作協議第3條第12款之文義固約定為「解約」，然其性質應屬「終止權」，是以，系爭合作協議雖屬委任性質，揆之前揭說明，被告固得隨時終止系爭契約，然系爭合作協議第3條第12款約定，應視為係因畫廊需負責畫家畫作之買賣、行銷、畫展策展、出版文宣等相關業務之特殊性所為之特別約定，即契約當事人就終止權之行使有另行特約甚明。故而，原告主張被告若要提前終止契約，依上開特約約定需提前1年告知原告，然被告於110年1月6日寄發律師函表明即刻終止系爭合作協議，未依約預先告知原告，自與系爭合作協議上開約定有違等語，當屬有據。惟則，系爭合作協議係屬委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨，是委任契約不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止，業如前述，則堪認系爭合作協議於被告寄發存證信函片面為之時，基於委任契約之本質，當仍已生合法終止之效力至明。從而，原告主張被告係無預警終止雙方合作協議而違反系爭合作協議第3條第12款（提前1年解約）約定，當已構成違約之情事云云，尚嫌無據。
（三）原告主張被告無預警驟然終止雙方合作協議之作為，實屬不利於他方之時期終止契約，依兩造契約約定、民法第549條第2項及第216條第1項規定，自應對原告給付違約金及賠償原告所受之損害及所失之利益等情，乃為被告所否認，並抗辯其係因不可歸責之事由，致不得不終止系爭合作協議，依民法第549條第2項規定，不負損害賠償責任等情。按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第258條第1項定有明文，上開規定於終止契約亦準用之，民法第263條亦有明定。又按，當事人以意思表示行使解除權之原因或事由，基於處分權主義之精神，並平衡保護他方當事人對法秩序之信賴，仍以當事人所主張者為範圍（最高法院95年度台上字第1171號民事判決參照），故終止契約之原因，應依當事人終止時所表示之事由為限。查被告係以110年1月6日系爭律師函為終止契約之意思表示通知，並發生合法終止契約之效力，已如前述，而參諸前揭裁判意旨，被告主張終止契約之原因及事由，自應以系爭律師函所載內容為據。而查，觀諸系爭律師函之內容記載：被告所繪名稱「掠」、「新裝」之畫作，該作品售出價格分別定為6萬4000元及4萬8000元，原告對被告隱瞞而擅自抬高2幅畫作之價格，各以8萬1000元、6萬7000元出售予他人，發生賺取差價之情事，事後僅給付被告原先定價一半之結算款；另108年10月21日，原告接獲有一藏家委託被告作畫，明知該畫作應自下定日起4至6個月內完成（即109年4月底前），然原告直到109年5月始告知被告有藏家委託作畫一事，致被告無法如期交付畫作，原告甚至將畫作遲繳之情形，向藏家稱「我們也是一直這樣以為，不過珮怡這陣子趕工出來，這幾天才好！算是難得了啦!不好意思拉，這樣子的意外我們也沒想到」，試圖諉過於被告，嚴重影響被告誠信及藏家之觀感。承前所述，原告賺取差價之行為違背雙方報酬之約定，而另未即時報告委任事務進行之狀況，亦違反受任人報告之義務，原告行為足已動摇雙方信賴關係…等語（見本院卷一第119至121頁），是堪認被告於110年1月6日律師函所主張終止契約之原因及事由，當係認原告有未依雙方協議之約定與其結算分成，擅自抬高價格，並從中賺取差價，事後僅給付被告原先定價一半之結算款，及未即時報告委任事務進行狀況，有損被告誠信及名譽之行為等情，是被告以系爭律師函所為終止系爭契約之事由，應係以上開原因為依據。依上開說明，本院應就被告終止系爭合作協議所載之終止事由是否確實存在或是否可歸責於原告（有無正當理由），致被告不得不終止系爭合作協議等情事，分別論斷如下。
（四）查被告辯稱原告未據實告知真實銷售作品之價格，亦未將其所收取銷售價格之一半如實給付予被告，如被告將其所繪製名為「掠」、「屏息」、「寧夏」之畫作作品價格分別定價為6萬4000元、4萬2000元、27萬2000元，原告各以8萬1000元、5萬元、41萬元出售予藏家後，卻未如實告知被告真實售出價格，竟僅給付被告原先定價之一半結算款（即3萬2000元、2萬1000元、13萬6000元），顯然未據實向被告報告委任事務進行之狀況，更未將伊所收取之銷售價格一半如實給付被告，違反民法第540條及第541條規定等情，並提出系爭律師函所附作品資料、作品結款單等為證（見本院卷一第123至126頁）；然為原告所否認，並主張系爭合作協議係約定以「作品定價」進行利潤拆分，並非以最終之銷售價格分成，且依雙方歷來之結款紀錄，被告對於以「作品定價」進行結款均未曾表示異議或不同意見等情，且提出108年8月15日臺中藝博作品結款單、108年7月23日上海城市藝博作品結款單及通訊軟體對話紀錄、109年1月17日作品結款單及通訊軟體對話紀錄、109年6月18日作品結款單、電子郵件及通訊軟體對話紀錄、109年9月4日匯款單、作品結款單及電子郵件等為證（見本院卷一第225至247頁）。經查，審之系爭合作協議第3條第6款代理佣金約定：「售出作品按甲（即原告）乙（即被告）雙方百分之50分成，甲方於雙方約定結算日期，通知乙方銷售結果，並依雙方約定之價格，與乙方結算。」等語，已可徵兩造約定售出之作品係按「約定價格」之百分之50分成，而約定價格應係兩造所約定之「作品定價」，而非指作品之最終銷售價格甚明，從而，依系爭合作協議之約定，兩造係以「雙方」事先約定之「作品定價」進行分成，並非以「原告與藏家」事後另定之浮動之最終銷售價格分成，應可認定。且查，觀諸上開雙方歷來之作品結款紀錄，原告均以「訂價」與被告結款，並以通訊軟體或電子郵件與被告確認結款金額，原告並據此匯款予被告，而被告表示收到囉，或請原告將該結款匯入其指定帳戶或表示其確認無誤（見本院卷一第229頁、第235頁、第247頁），可見被告前確實未對原告以作品定價之價格作為兩造結款之依據有何異議或爭執無訛，是益徵被告確實知悉兩造係以作品定價之百分之50作為分成，而非以作品最終銷售價格之百分之50為據。基此，被告主張原告未依約以最終銷售價格之一半如實給付被告，應屬無據。至被告抗辯原告未據實告知真實銷售作品之價格、擅自抬高畫作價格云云；然參之110年1月6日系爭律師函所附之Line對話截圖所示：「你訂的是10號 我的定價是5號以上一號8000，所以最低就已不只6萬。若他們抬到最高25%，那就是10萬」、「但若他們有一丁點歉意，根本不該對你抬高趴數。」等語(見本院卷一第130頁)，可知被告知悉作品之定價與最後實際銷售價格並不相同，且作品實際銷售價格為何並不受兩造約定之作品定價之限制，倘若原告以高於兩造約定之定價出售畫作，亦無須經被告之同意，而無論作品之最終銷售價格為何，被告依約僅得以作品定價之百分之50作為分成，至實際銷售價格結果如何於被告並無影響。又者，常理以言，原告考量投入之人力、物力、經營等各項成本，將該成本反映於實際銷售價格上，以賺取必要之利潤，亦屬合理，是被告抗辯原告未據實告知真實之銷售作品價格或擅自抬高畫作之價格，係違反據實報告委任事務進行狀況之義務，具有可歸責性云云，尚嫌無據。
（五）又被告抗辯原告於108年10月21日接受一位藏家林小姐指定被告繪製作品，原告竟直至109年5月26日始告知被告，導致被告無法如期交付作品，且原告向藏家妄稱「我們也是一直這樣以為，不過珮怡這陣子趕工出來，這幾天才好！算是難得了啦!不好意思拉，這樣子的意外我們也沒想到」，原告將作品未能如期完成之情形試圖諉過於被告，嚴重影響被告之信譽及藏家對被告之觀感；又被告從諸多師長、友人、藏家口中得知原告多次妨害被告名譽，並誣指被告收了訂金卻不完成且不交付作品給藏家，109年11月10日某位藏家私訊被告表示曾聽聞原告訴說關於被告之流言蜚語之妨害名譽行為，原告更於110年12月21日親自寄發電子郵件給被告長期合作之日本秋華洞藝廊表示伊要控告、起訴被告，原告試圖破壞被告之名譽、誠信，意圖在藝術領域封殺被告，原告此舉，係可歸責於原告之事由，致被告不得不終止系爭合作協議等情，固據被告提出系爭律師函所附之Line對話截圖、109年11月10日藏家與被告之Line對話紀錄、110年12月21日原告寄發予日本秋華洞藝廊之電子郵件等為證（見本院卷一第127至130頁、第261至263頁）；然此為原告所否認，並以前詞置辯。經查，觀諸系爭律師函所附之Line對話紀錄（見本院卷一第127至130頁），被告固有遲繳作品之情形，然無從得知原告係於何時將該藏家訂製之作品告知被告製作，且被告私下有與該藏家對話，未見被告有遭該藏家責備，或有損被告誠信、對被告觀感不好之言語，則被告之信譽是否因此受有重大之損害，至不得不終止系爭合作協議，仍屬有疑。
另參之109年11月10日藏家與被告之Line對話紀錄所載：
「我是張。2018年在藝博會場某畫廊某廊主，呃…就她，跟我說了一些有關您的流言蜚語，當下大部分我聽進去，其實現在我也忘記具體內容了。但日子一久，發現她真是…」等語（見本院卷一第261頁）；惟由上開對話內容觀之，「某畫廊某廊主」、「她」究指何人，雖稱說了相關流言蜚語，然其內容為何，是否有妨害被告名譽之行為亦無從得知，故無從以此逕認原告有損害被告誠信及名譽之行為。又被告抗辯原告於110年12月21日寄發電子郵件予被告長期合作之日本秋華洞藝廊，表示擬將對被告提起訴訟（見本院卷一第263頁），試圖破壞被告之名譽、誠信，意圖在藝術領域封殺被告云云；然原告事後確實對被告提起本件訴訟，復此事由係發生在終止系爭合作協議即110年1月6日之後，自不可能為被告終止契約時所得主張可歸責於原告之事由，則被告上開所辯，仍無可採。
（六）至被告抗辯原告尚有多筆分成至今均未給付被告，如108年7月4日臺中藝術博覽會，原告尚有5,000元結款未給付被告；108年11月9日至108年12月1日陳珮怡個展，原告尚有19萬3800元之結款未給付被告；109年1月19日藝術臺北博覽會，原告遲至109年6月18日才結款，於109年7月24日方匯款予被告，已超過系爭合作協議第3條第9項前段約定之45日，有拖延給付結款之行為；109年12月30日被告交付訂製作品「晨間」、「細雨的午後」給原告，至今分別尚有3萬5000元、3萬2000元之分成未收到；復被告抗辯依系爭合作協議第3條第3項、第7項之約定，原告本應負擔攝影費用之一半，惟原告至今尚積欠被告1萬8000元之攝影費用，另原告於合作期間應每年向被告購買5幅（含）以上作品，然原告未向被告購買5件以上之作品，顯已違反系爭合作協議之約定；又被告辯稱原告向其隱瞞已收取藏家訂金，卻未支付訂金予被告，並偽造不實之訂製明細交付被告；原告分別於109年3月12日、109年6月18日、110年8月19日提出3份截然不同之「陳珮怡老師2019作品訂製明細」，3份訂製明細上之藏家編號順序、數量均不盡相同，嚴重影響被告判斷完成繪製作品之先後順序，導致被告無從完成藏家訂製作品；再被告抗辯其於111年1月15日交付一名為「嚴仲唐」之藏家指定作品予原告，然原告至今均未給付該幅作品之訂金、分成給被告；另被告於110年1月6日終止系爭合作協議後，曾將完成之作品交付寄予原告，但遭到原告退回，被告直接寄予藏家李榮馨，亦遭李榮馨退回，該作品至今均未收到訂金亦未收到結款，並非被告未能完成作品；被告於110年1月6日終止系爭合作協議後，尚有3件作品置於原告處，至今均未見原告有意返還，原告此舉涉及刑事業務侵占罪；被告未正式授權原告製作被告作品之文創周邊商品，原告多次未經被告同意之下製作被告作品之文創周邊商品，顯見原告侵害被告之著作權，以上均屬非可歸責於被告之事由，致被告不得不終止系爭合作協議，故被告不需負損害賠償責任等情。而查，被告雖提出上開事由，主張其終止契約之原因係可歸責於原告，然參諸前揭裁判意旨，終止契約之原因，應依當事人終止時所表示之事由為限，而被告主張終止契約之原因及事由，自應以系爭律師函所載內容為據，即被告於系爭律師函所主張終止契約之原因及事由，係原告有未依雙方協議之約定與其結算分成，擅自抬高價格，並從中賺取差價，事後僅給付被告原先定價一半之結算款，及未即時報告委任事務進行狀況有損被告誠信及名譽之行為，已如前述，則核以被告所述上開事由，當認均非屬被告於系爭律師函所主張終止系爭合作協議之原因，而上開事由或係被告於事後甫發現，或係於系爭合作協議終止後始發生之事由，自均無從做為被告終止契約時所得主張可歸責於原告之原因，本院亦當無須一一加以論斷。是以，被告辯稱上開抗辯事由係屬可歸責於原告之原因，致其不得不終止系爭合作協議，為此依民法第549條第2項之規定不負損害賠償責任云云，仍屬無據。
（七）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任；但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限，民法第549條第2項定有明文。再按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號民事裁判意旨參照）。查原告主張畫廊已陸續受多位藏家委託訂製被告畫作，然被告驟然終止契約，不欲將原已談妥之訂件提供原告畫作，造成原告與藏家間買賣契約無法履行，係屬於不利於原告之時期終止系爭契約，被告自應賠償原告所受之損害、所失利益及違約金等情，業據提出陳珮怡老師2019作品訂製明細（訂件畫作19件）、被告專屬文創商品照片、訂製被告專屬文創商品支出費用明細等在卷可稽（見本院卷一第137頁、第141至165頁）；然此仍為被告所否認。經查，被告確實未依系爭合作協議第3條第12款之約定為終止契約，而其據以終止契約之事由均非屬可歸責於原告之事由，既經本院認定如前，則原告主張被告係違反系爭合作協議第3條第12款約定而無正當理由，於不利於原告之時期提早終止其與原告之委任契約，具有可歸責於被告之事由，應依民法第549條第2項及第216條之規定，對原告因此所受之損害負賠償責任，即非無憑。茲就原告所為主張，有無理由，說明如下：
（1）查原告主張敦煌畫廊實已陸續受多位藏家委託訂製被告畫作，被告知悉尚有18件訂件未獲提供（實際上應為19件，被告並已收受訂金)，被告驟然終止契約，造成原告與藏家間買賣契約無法履行，原告因而無法獲取上述訂件畫作之預期銷售利益達56萬4000元（計算式：19件訂件畫作之作品定價1,128,000÷2=564,000元）等情，業據原告提出系爭律師函所附之訂製明細、陳珮怡老師2019作品訂製明細（訂件畫作19件）等為證（見本院卷一第131頁、第137頁）；惟被告仍辯稱其雖於終止契約之律師函有提及原告目前尚有18件作品委託被告完成，並提出訂製明細，然此係基於被告當初善意信賴原告而以此回覆，且被告完全未收取「陳珮怡老師2019作品訂製明細」上所記載之任何一筆訂金云云，然查：
①原告主張依109年3月12日陳珮怡老師2019作品訂製明細觀之，
原告因藏家歷次訂件，實已交付被告訂金共計6萬7000元(計算式：35,000+24,000+5,000+3,000=67,000），此有原告所提陳珮怡老師2019作品訂製明細、支票存根、支票、電子郵件(2019上海城市博覽會結款單)、2019年7月23日及2019年10月30日電子郵件對話紀錄等在卷可證（見本院卷一第193至194頁，卷二第96至81頁）；又嗣因有新增訂件12件，故原告須再給付被告5萬4000元（待付訂金），原告遂又於109年3月12日分兩次匯款5萬元及4,000元予被告，並以電子郵件通知被告，被告回覆表示：「謝謝妳，有收到款項了。」等語（見本院卷二第43-47頁），可證被告確實已收受有如109年3月12日陳珮怡老師2019作品訂製明細表所載之作品訂金12萬1000元(計算式：67,000+54,000=121,000)無訛，從而，原告主張上情，應屬有據。
②又觀諸109年6月18日陳珮怡老師2019作品訂製明細，原告前已
交付訂金共計12萬1000元（已付訂金，即67,000+54,000=121,000）予被告，後因有新增訂件2件，故須再給付被告8,000元（待付訂金）等情（見本院卷一第195至196頁)；然被告自承其於109年7月2日確實收到原告匯入之2筆5萬元，合計為10萬元之款項，該10萬元即包含縱虎歸山、掠、坦誠的愛等3件畫作結款9萬2000元【計算式：（縱88,000元+掠64,000元+坦40,000元）÷2－已付訂金4,000元（此筆訂金係坦誠的愛的訂金，已於前開之匯款訂金中給付，見109年3月12日訂製明細8廖小姐）=92,000】，再加計前述之新增訂件訂金8,000元，即共計為10萬元（計算式：92,000+8,000=100,000），原告並以109年7月2日訊息通知被告，對此，被告回覆表示：「剛剛確認收到款項了。」，此亦有雙方合作期間原告銷售被告畫作作品結款單、109年7月2日對話訊息在卷可稽（見本院卷一第117至118頁，卷二第49頁），是堪認被告就109年6月18日陳珮怡老師2019作品訂製明細所載之新增訂件2件，亦已收取訂金無訛。另核以上開109年3月12日及109年6月18日之陳珮怡老師2019作品訂製明細表所列之藏家及作品，均包含於終止契約後原告所提被告尚未完成之訂件明細（19件）表中（見本院卷一第137頁、第193至196頁），據此可知藏家已完成預定，被告亦已收受訂金，故被告稱其根本未收取「陳珮怡老師2019作品訂製明細」上所記載之任何一筆訂金云云，委無可採。
③綜上，原告主張敦煌畫廊已陸續受多位藏家委託訂製被告畫作
，被告並已收受訂金，被告乃無正當理由而有上開違反契約約定委任期間之可歸責事由（即無不得不終止之事由），於不利於伊之期間終止契約，造成原告與藏家間買賣契約無法履行，原告因而無法獲取上述訂件畫作預期之銷售利益達56萬4000元（計算式：19件訂件畫作之作品定價1,128,000元÷2=564,000元），應屬有據，當為准許。
（2）至原告主張於108年9月起為推廣、宣傳被告之目的，投入訂製以被告及其畫作為主題之專屬文創商品，包含筆記本、帆布袋、飲料帶、布標、畫冊，因被告無預警驟然終止合作協議，致原告所訂製之被告專屬文創商品不能依其原本之目的使用，成為廢品，造成原告之損失達28萬5288元等情，並提出被告專屬文創商品照片、被告專屬文創商品支出費用明細、報價單、生產確認單、銷貨單、客戶報價單、估價單等為證（見本院卷一第140至165頁）；然亦為被告所否認，並以前詞置辯。而查，觀諸原告所提之證據，其中2020年06月20日廣創貿易有限公司生產確認單（報價總計52,500元），及2019年9月15日五餅二魚文化事業有限公司估價單（報價總計97,440元），均未見原告畫廊用印或簽名，而打樣費1,000元則未有憑據，復原告亦未提出相關匯款紀錄以證原告確實有上開支出，是本院已無從逕為原告有利之認定。又者，縱使原告確有支出上開費用；惟依系爭合作協議之約定，原告之工作係為推廣及銷售被告畫作，提供得滿足其作品陳列之展覽場地，負責文宣、行政工作及相關行銷作業，是原告自資製作上開文創商品既為伊行銷宣傳之舉，本為伊所需投入之經營成本，而該經營成本應已反映於作品之實際銷售價格上，從而，堪認原告請求伊製作文創商品之損失28萬5288元，應屬無據。
（3）另原告主張被告無預警終止雙方合作協議，違反系爭合作協議書第3條第11款、第12款之約定，構成違約情事，依系爭合作協議第3條第13款之約定，被告自應給付原告相當於合作期間總銷售額10%之違約金即39萬2990元（計算式：雙方合作期間所銷售畫作41件之作品定價全部392萬9900元×10%=392,990元），固據原告提出雙方合作期間原告銷售被告畫作作品結款單為證（見本院卷一第117至118頁），然為被告所否認，並以前詞置辯。按系爭合作協議第3條第13項約定：「乙方（即被告）若有違約之情事，將會有違約之罰則。罰則內容為：合作期間總銷售額百分之10，付於甲方（即原告）」等語（見本院卷一第61頁），乃為兩造所不爭。而查，被告雖未依系爭合作協議第3條第12款之約定，於終止契約前提前1年告知原告，固屬無訛；然被告係依系爭合作協議之委任契約性質，認其與原告間已然欠缺信賴關係，而依民法第549條第1項規定以系爭存證信函通知原告而合法終止兩造系爭合作協議之契約關係，亦即縱然違反系爭協議第3條第12款另行特約之約定仍無從據此認已構成違約之情事，既經本院認定如前，是原告依系爭合作協議第3條第13款約定，主張被告因有違反第3條第11款及第12款約定之違約情事，應依約給付上開違約罰則39萬2990元予原告云云，當嫌無據，無從准許。
（4）綜上，原告請求被告應賠償伊就已訂件畫作無法獲取預期之銷售利益（即所失利益）56萬4000元，應屬有據，當為准許；至原告逾此範圍之請求，不應准許，當予駁回。
（八）末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查本件原告請求被告應給付之損害賠償，核屬無確定期限之給付，經催告而未為給付時，依法應負遲延責任。本件既經原告起訴，起訴狀繕本已於111年8月1日合法送達於被告，有送達證書在卷可參（見本院卷一第175頁），被告迄未給付，當應負遲延責任，是原告主張應加計自起訴狀繕本送達被告之翌日即111年8月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核無不合，應予准許。
四、綜上所述，原告主張依民法第549條第2項、第216條第1項之規定，請求被告賠償原告無法獲取預期之銷售價金，即所失利益為56萬4000元，及自111年8月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；至原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核符於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其他攻擊防禦方法及主張，於事實認定及判決結果不生影響，爰不逐一審究，併此敘明。
七、訴訟費用之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 113 年 4 月 12 日
民事第五庭 法 官 許惠瑜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 12 日
書記官 丁于真