臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第1803號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
設臺北市○○區○○○路000○000○000○000○000號法定代理人 利明献訴訟代理人 周侑增
郭俊雄被 告 劉毓家
劉文傑上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國111年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告劉毓家、劉文傑間就如附表一所示之不動產分別於民國102年5月16日及民國102年5月17日所為普通抵押權設定擔保新臺幣參佰萬元之債權不存在。
被告劉文傑應將如附表一編號1所示之不動產於民國102年5月16日向臺中市○里地○○○○○○○○號102年普登字第084910號所為普通抵押權設定登記，及如附表一編號2至5所示之不動產於民國102年5月17日向臺中市○里地○○○○○○○○號102年普登字第101950號所為普通抵押權設定登記均予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第1031號判決意旨參照）。查本件原告主張其對被告劉毓家仍有債權未獲受償，而被告劉毓家所有如附表一所示之不動產（以下簡稱系爭不動產），分別於民國102年5月16日及同年月17日為被告劉文傑設定擔保債權總金額新臺幣（下同）300萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），致原告於本院108年度司執字第45083號清償債務強制執行事件因執行無實益而無法受償，則系爭抵押權設定所擔保被告2人間上開債權（下稱系爭抵押債權）是否存在，攸關原告得否對被告劉毓家所有系爭不動產聲請強制執行以獲得清償，而兩造對此既有爭執，則該項法律關係之存否即有不明確之情況，原告之法律上地位確有不安狀態存在，且此狀態得以本件確認判決加以除去，是原告提起本件訴訟，自有確認利益。
二、次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被告劉文傑未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：其對被告劉毓家有如本院99年度司執字第83264號債權憑證執行名義內容所示之債權，而被告劉毓家所有之系爭不動產因設定有系爭抵押權，致原告向本院所聲請之清償債務強制執行事件，經認無拍賣實益而無法續行執行程序。然系爭抵押權於102年間設定登記後，迄今未見被告劉文傑有任何追償之舉，顯見系爭抵押債權應不存在，準此，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應不生效力，而被告劉毓家復怠於行使其請求被告劉文傑塗銷系爭抵押權以回復原狀之權利，爰原告依民法第242條、第767條等規定，請求確認被告2人間系爭抵押債權不存在，並代位請求被告劉文傑將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語，並聲明：㈠確認被告劉毓家與被告劉文傑間就系爭不動產，分別於102年5月16日及同年月17日所為普通抵押權設定擔保之300萬元債權不存在。㈡被告劉文傑應將如附表一編號1所示之不動產於102年5月16日向臺中市○里地○○○○○○○○號102年普登字第084910號所為普通抵押權設定登記予以塗銷。㈢被告劉文傑應將如附表一編號2至5所示之不動產於102年5月17日向臺中市○里地○○○○○○○○號102年普登字第101950號所為普通抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告部分：㈠被告劉毓家則以：被告劉文傑為被告劉毓家同父異母之胞弟
，被告劉毓家於79年起至87年期間內在加拿大生活所需費用，係被告2人之父親即訴外人劉權自給予被告劉文傑及其生母即訴外人高淑娟之金錢當中，陸續籌錢匯予被告劉毓家，而期間匯款之總額雖未確切統計，惟劉權與高淑娟事後談定以300萬元計算，被告劉毓家於102年間返台後經劉權告知上情，始知其在加拿大生活期間生活費用係由高淑娟及被告劉文傑之資助，旋應劉權之要求開立本票4張（票載發票日及發票金額分別如附表二所示）交予劉權，嗣再由劉權代理，以作為被告劉文傑對被告劉毓家之上開300萬元債權（即系爭抵押債權）之擔保，並將系爭不動產設定系爭抵押權予被告劉文傑；至於系爭不動產實係由劉權與其友人經拍賣而共同取得，並由劉權出資，僅借名登記於被告劉毓家名下等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告劉文傑則經合法通知既未到庭陳述亦未提出書狀陳述意見。
三、本院得心證之理由：㈠原告主張其對被告劉毓家有如本院99年度司執字第83264號債
權憑證執行名義內容所示債權之事實，業已提出本院前開債權憑證（見本院臺中簡易庭111年度中簡字第848號卷【下稱本院中簡字卷】第51至53頁）、信用卡申請書（見本院111年度訴字第1803號卷【下稱本院訴字卷】第133頁）等在卷可稽，復為被告劉毓家所不爭執（見本院訴字卷第27頁），堪可認定；而系爭不動產現登記於被告劉毓家名下，且分別於102年5月16日及同年月17日為被告劉文傑設定系爭抵押權，並以系爭抵押債權作為擔保債權等情，此有系爭不動產之土地登記謄本（見本院中簡字卷第21至49頁）、土地登記申請書（見本院訴字卷第95至97頁）、土地建築改良物抵押權設定契約書（見本院訴字卷第99至106頁）在卷可佐，此亦為被告劉毓家所不爭執（見本院訴字卷第28頁、第92頁、第130頁），均可認定。
㈡惟原告主張系爭不動產為被告劉毓家所有，且被告劉毓家以
系爭不動產為被告被告劉文傑所設定擔保之系爭抵押債權不存在等情，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為：⒈被告2人間設定之系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權是否存在？⒉原告得否代位被告劉毓家請求被告劉文傑塗銷系爭抵押權設定登記？茲分別析述如下：
⒈被告2人間系爭抵押債權及系爭抵押權均不存在：
⑴按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存
在時，應由被告負舉證責任。又當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第1451號、106年度台上字第822號判決意旨參照）。原告起訴請求確認被告2人間系爭抵押債權不存在，核其性質為消極確認之訴，依上開說明，自應由被告2人就系爭抵押債權之存在事實負舉證責任。
⑵被告劉毓家固辯稱被告劉文傑對其有系爭抵押債權存
在，並提出如附表二編號1至2本票之存根、如附表二編號3至4之本票、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書（見本院訴字卷第33至35頁、第37至39頁、第95至97頁、第99至106頁）為證，惟查：
①票據為文義證券及無因證券，票據上之權利係依票據
所載文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，票據權利之行使不以其原因關係存在為前提，尚難因執票人執有發票人所簽發之票據，遽認票據原因關係存在。其次，被告劉毓家於本院審理時陳稱：我在102年5月12日將上開4張本票交予劉權，但劉權並未把如附表二編號3至4之本票交予被告劉文傑，我也不清楚劉權是否有將如附表二編號1至2之本票交予被告劉文傑等語（見本院訴字卷第28頁），足見被告劉毓家自承其簽發如附表二所示之本票直接交付之對象為劉權，亦未能確定劉權有無將上開4張本票轉交予被告劉文傑，以作為債權之擔保，則系爭抵押債權是否真實存在，自難僅憑被告劉毓家所提出有前開本票及本票存根，即作為有利於被告2人之認定。
②再者，被告劉毓家於本院審理時又另自陳：系爭抵押
權係由我父親劉權代理我設定登記的等語（見本院訴字卷第92頁），固與前開土地登記申請書之申請登記人欄及土地建築改良物抵押權設定契約書之訂定契約人欄，均經記載劉權為代理人等情相符，惟此僅足證明有系爭抵押權設立登記之申請，尚不足以據此推認系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權確係存在之事實。
③此外，被告復未能提出其他證據，以證明被告2人間確
有成立消費借貸契約之事實，是原告前開主張系爭抵押債權不存在，自屬可採。
⑶又按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，
須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。而系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權既不存在，已既如前述，揆諸前開說明，則系爭抵押權即失所附麗而不存在，是原告主張系爭抵押權不存在，亦屬有據。
⒉原告得代位被告劉毓家請求被告劉文傑塗銷系爭抵押權設定登記：
⑴按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
767條第1項中段定有明文。所謂妨害者，包括阻礙所有人之圓滿行使其所有權之事實而言，如土地所有權上附有不得行使之抵押權之情形。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣觀之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年度台抗字第240號判決要旨參照）。
⑵被告劉毓家雖辯稱其僅為系爭不動產借名登記之出名人
等語。惟按主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第621號判決意旨參照），然查，被告劉毓家就其上開所辯等情，皆未能舉證以實其說，依上開說明，自無從遽認被告劉毓家與其父劉權間就系爭不動產有借名登記契約關係存在。再者，觀諸卷附系爭土地登記謄本（見本院中簡字卷第21至49頁）可知，如附表一編號1所示之不動產係被告劉毓家於102年5月2日以拍賣為原因而登記取得，如附表一編號2至5所示之不動產，亦係被告劉毓家於102年4月26日以拍賣為原因而登記取得，足見系爭不動產既係由被告劉毓家直接與系爭不動產之原所有權人成立拍賣之債權契約，並在被告劉毓家與系爭不動產之原所有權人間直接發生所有權移轉之物權行為，則縱認被告劉毓家主張其與劉權間就系爭不動產有借名登記之約定屬實，惟此項約定亦僅為其等內部間之債權約定，就系爭不動產對外公示性而言，仍係由被告劉毓家取得，其物上請求權之所有權權能亦應由被告劉毓家行使無疑，是本件被告劉毓家之上開辯解，自難作為有利於被告之認定。⑶原告對被告劉毓家既有如本院99年度司執字第83264號
債權憑證執行名義內容所示債權，以及系爭抵押權暨其所擔保之系爭抵押債權皆不存在等情，既經本院審認如前所述，而系爭抵押權尚未塗銷，自屬對於系爭不動產所有權之構成妨害。又被告劉毓家怠於請求被告劉文傑塗銷系爭抵押權設定登記，原告既為被告劉毓家之債權人，依上開規定，自得代位被告劉毓家請求被告劉文傑塗銷系爭抵押權設定登記，以保全其債權。是原告代位被告劉毓家請求被告劉文傑應將系爭不動產其上系爭抵押權之設定登記均予以塗銷，以回復被告劉毓家就系爭不動產所有權應有部分之完整狀態，應屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告本於被告劉毓家債權人之身分，請求確認被告2人間就系爭不動產所為系爭抵押權設定擔保之系爭抵押債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段之規定，請求被告劉文傑將系爭抵押權之設定登記均予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 13 日
民事第六庭 法 官 夏一峯上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 13 日
書記官 陳建分附表一編號 不動產 權利範圍 1 臺中市○○區○○段000000000地號土地 10分之8 2 臺中市○區○○○段000000000地號土地 10分之8 3 臺中市○區○○○段000000000地號土地 10分之8 4 臺中市○區○○○段000000000地號土地 10分之8 5 臺中市○區○○○段000000000地號土地 10分之8附表二編號 發票日期 發票金額 1 102年5月12日 50萬元 2 102年5月20日 40萬元 3 102年5月29日 110萬元 4 102年5月31日 100萬元