臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第1826號原 告 徐子涵
徐子甯共 同訴訟代理人 徐文宗律師被 告 行政院農業委員會農田水利署法定代理人 蔡昇甫訴訟代理人 蔣志明律師複代理人 楊榮富律師被 告 臺中市北屯區建功國民小學法定代理人 王鳳雄上列當事人間請求確認通行地役權存在等事件，本院於民國112年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告先位之訴及假執行之聲請均駁回。
二、確認原告就被告行政院農業委員會農田水利署所管理坐落臺中市○○區○○段000地號土地上，如臺中市中正地政事務所土地複丈成果圖所示符號「832（3）」（即標示粉紅色部分，面積46平方公尺）之範圍內，有通行權存在。
三、被告行政院農業委員會農田水利署就第二項所示之土地範圍內不得為任何妨礙原告通行之行為。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序部分：
一、被告臺中市北屯區建功國民小學（下稱建功國小）經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、查原告起訴原聲明為：「㈠確認原告就被告行政院農業委員會農田水利署（下稱水利署）所管理坐落在臺中市○○區○○段000地號、832地號土地（下稱831地號、832地號土地），如附圖二以螢光筆標示土地面積約30平方公尺範圍內，因時效取得之通行地役權登記請求權存在。㈡水利署應容忍原告就上開標示之土地範圍內，鋪設可供通行之地上物並准許原告通行。㈢第㈡項聲明，願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷第13頁），嗣於民國112年1月3日追加建功國小為被告（見本院卷第227頁），並變更聲明為：「㈠先位聲明：⒈確認原告就831地號、832地號土地、及建功國小所管理、中華民國所有坐落在臺中市○○區○○段000地號土地（下稱825地號土地），如111年11月29日臺中市中正地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示符號『832（1）』、『831（1）』、『825（1）』（即附圖一所示橘色部分，下稱系爭橘色部分）之土地，因時效取得之通行地役權登記請求權存在。⒉水利署、建功國小應容忍原告在前項聲明所示之土地內鋪設可供通行之地上物並准許原告通行。⒊就第2項聲明願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈確認原告就系爭橘色部分之土地，有通行權存在。⒉被告不得為妨礙原告通行之行為，並應容忍原告在前項通行之土地上鋪設柏油或水泥路面通行。」（見本院卷第227、229頁），後於112年2月23日變更先位聲明第1項為：「確認原告就831地號、832地號、825地號土地，如附圖一所示符號『832（1）』、『832（3）』、『831（1）』、『825（1）』（即附圖一所示橘色及粉紅色部分，下稱系爭橘色及粉紅色部分）之土地，因時效取得之通行地役權登記請求權存在。」、變更備位聲明第1項為「確認原告就系爭橘色及粉紅色部分之土地，有通行權存在。」，經核追加部分屬請求之基礎事實同一，變更部分為補充、更正事實上或法律上之陳述，與民事訴訟法第255條、第256條之規定相符，應予准許。
三、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所受之損害，並應支付償金；民法第779條第4項規定，於前項情形準用之，民法第787條定有明文。另按民法第779條第4項規定：第1項但書之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之。該條項修正理由明載「第4項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之『損害最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。」本件原告備位聲明係請求確認通行權存在，惟原告共同訴訟代理人於本院111年9月19日言詞辯論時已表明真意，稱：通行權部分之主張為形成之訴（見本院卷第150頁），既屬形成之訴，本院自不受原告聲明之拘束，合先說明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告所有之臺中市○○區○○段000地號土地（下稱460地號土地）為袋地，坐落於上同段130建號建物（即門牌號碼臺中市○○區○○街00巷00號之建物，下稱130建號建物，與460地號土地合稱系爭房地）於62年6月2日建築完成，自斯時起即在系爭橘色部分之土地搭蓋鐵板（下稱系爭鐵板），併同附圖一所示符號『832（3）』（即附圖一所示粉紅色部分，下稱系爭粉紅色部分）之土地，作為通行之用，迄今已逾40年，原告於110年4月15日取得系爭房地之所有權，原告及前手所有人繼續、表現之方式，通行系爭橘色及粉紅色部分之土地合計已逾40年，水利署竟於111年5月13日發函限期命原告拆除系爭鐵板，爰依不動產役權及民法第772條準用同法第769條、第770條之規定，主張原告已因時效取得對系爭橘色及粉紅色部分之土地通行地役權登記請求權。㈡又縱認原告未取得通行地役權登記請求權，因原告所有之460地號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，為袋地，需自水利署管理之831、832地號土地、建功國小管理之825地號土地通行，始得對外聯絡出入，爰依民法第787條之規定，請求確認其就系爭橘色及粉紅色部分之土地有通行權等語，並聲明如程序部分變更後之聲明。
二、被告則以：㈠原告未能舉證證明系爭橘色部分之土地上鐵板（即系爭鐵板）已經設置逾20年，又通行之原因多元，應無從直接推論原告有時效取得通行地役權之意思。㈡系爭粉紅色部分土地已足供原告通行，原告主張通行系爭橘色部分土地，需在該處溝渠上設置鐵板，將妨礙水利署清淤，袋地通行權之範圍限於通行之必要性，不應因通行之便利性，而嚴重侵害水利署、建功國小之權利。並水利署聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。建功國小先位聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。備位聲明：駁回原告之訴。
三、本院之判斷：㈠先位部分：
⒈原告除提出系爭鐵板遭拆除前之照片（見本院卷第59、61、6
3頁），及130建號建物登記第一類謄本（見本院卷第29頁），主張130建號建物於62年6月2日建築完成外，並未就通行系爭橘色及粉紅色部分土地已達20年之久、原告及其前所有人是以行使通行地役權之意思繼續並表見通行等事實負舉證責任，則原告主張時效取得系爭橘色及粉紅色部分土地之通行地役權，即無可取。
⒉是原告依不動產役權及時效取得之相關規定，請求確認就系
爭橘色及粉紅色部分土地因時效取得之通行地役權登記請求權存在，為無理由，其主張水利署、建功國小應容忍原告在該部分土地內鋪設可供通行之地上物並准予原告通行，亦屬無據，此部分假執行之聲請，即應併予駁回。
㈡備位部分：
⒈按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最
少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有明文。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨可參）。又土地相鄰關係乃基於利益衡量之原理而設，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，只要土地能達到通常使用即可，斷不可僅為使自身土地發揮最大經濟效益，而要求供通行土地負擔更大之通行範圍，減損供通行土地之經濟利用價值，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害。
⒉原告所主張之通行方案即通行系爭橘色及粉紅色部分土地，
為水利署、建功國小所爭執，水利署僅同意原告通行系爭粉紅色部分土地，業經本院於111年11月15日勘驗現場查明無誤，本院並依原告、水利署所主張之通行方案，囑請臺中市中正地政事務所測量人員繪製於附圖一，有本院勘驗筆錄、現場照片及附圖一在卷可憑(見本院卷第183至207頁、第213頁)。⒊依照原告主張之方案，計算需通行831地號、832地號、825地
號土地之範圍，所需面積各為8、55、14平方公尺，合計共77平方公尺；而水利署所提之方案，則僅須通行832地號土地面積46平方公尺，兩者相差甚大。且系爭橘色部分土地大多屬排水溝渠，倘採原告所提出之方案，其上尚需鋪設鐵板方能供通行，且鋪設面積多達31平方公尺，對水利署清淤作業難謂毫無影響，尚不得認為此案係對周圍地損害較少之通行方案。原告雖主張家中有癱瘓之人，有車輛通行至130建號建物門口將人接出就醫之需求云云（見本院卷252頁），然就此原告未提出任何資料供參，況水利署所主張之方案，最狹窄部分仍有1.1公尺寬（見本院卷第184頁），已可供行動不便之人使用輪椅或助行器以通行，原告就系爭房地已足供日常及一般通行使用目的之用，應為可採。再者，原告本不可僅為使自身土地發揮最大經濟效益或為圖自身便利性，而要求水利署、建功國小所管理之土地負擔更大之通行範圍，故原告主張其方案為對周圍地損害最少之處所及方法自不可採，應採水利署所主張之方案方屬對周圍損害最小之方案。⒋查水利署所主張之方案即通行附圖一所示系爭粉紅色部分土
地為原告對周圍侵害最小之方法，已如前述，原告請求水利署不得為於系爭粉紅色部分土地範圍內妨礙原告通行之行為，應予准許。然系爭粉紅色部分土地已鋪設有水泥及柏油，此觀前揭現場照片可明，原告請求水利署容忍其在前開通行範圍內鋪設水泥或柏油路面以供通行，即無理由，不應准許。
㈢綜上所述，原告先位依不動產役權及時效取得之相關規定，
請求確認就系爭橘色及粉紅色部分土地因時效取得之通行地役權登記請求權存在，並主張水利署、建功國小應容忍其在該部分土地內鋪設可供通行之地上物並准許原告通行，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併駁回之；備位依民法第787條第1項規定，訴請確認對系爭粉紅色部分土地有通行權存在，及請求水利署就該土地範圍不得為任何妨礙原告通行之行為，為有理由，應予准許；請求水利署容忍其在前開通行範圍內鋪設水泥或柏油路面以供通行，為無理由，不應准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、本件若令提供土地讓原告通行之水利署，再行負擔訴訟費用，尚非事理所平，爰依民事訴訟法第79條之規定命原告負擔訴訟費用。中 華 民 國 112 年 3 月 27 日
民事第二庭 法 官 吳怡嫺以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 27 日
書記官 林佩倫